TEORÍA DEL GARANTISMO
PROCESAL:
Efectivización de los DD.HH.
en Democracia
Autor: gustavo calvinho *
1. El actual debate
latinoamericano entre activismo jurisdiccional y garantismo procesal
En la Latinoamérica procesal de estos días, la
confrontación de ideas entre el activismo
jurisdiccional y el garantismo
procesal se ha ganado la atención no sólo de los académicos, sino también
de abogados litigantes y de diversos operadores jurídicos, pues el debate
aporta útiles insumos al sistema de enjuiciamiento.
Debemos reconocer que, por herencia de las tradiciones
española y portuguesa, aún hoy se mantiene demasiado arraigada la cultura ?por
no decir la mentalidad? inquisitiva, lo que ayuda a explicar la persistencia
del autoritarismo en las estructuras, normas y conductas del quehacer
jurisdiccional. En este contexto, no se ofrece mayor resistencia a todo intento
que apunte a la construcción de un sistema de justicia a partir de la autoridad
que la imparte. Sentido en el que avanzan nuestros códigos de procedimientos
civiles, elaborados primordialmente a la medida de la jurisdicción. Por
consiguiente, no llama la atención que los últimos proyectos presentados ?caso
de Chile, por ejemplo? o hasta códigos aprobados recientemente ?Colombia y
Bolivia[1]?
insistan con la misma medicina. Aunque puede parecer paradójico que, mientras el
procesalismo penal acentúa su migración hacia el sistema acusatorio, el
procesalismo civil insista con antiguas recetas cuya fórmula solo atina al
aumento de la dosis de inquisitivismo.
Volvamos, luego de la digresión precedente, a los
actores del debate actual en el interior del procesalismo. El corrientemente
denominado activismo judicial o, más
propiamente, jurisdiccional ?antaño
elegantemente conocido como publicismo?
defiende una visión estatista y paternalista de un proceso confundido
conceptualmente con el procedimiento, que siempre en mayor o menor proporción
abreva en el inquisitivismo. De este modo emerge el protagonismo de los jueces
?fomentándose el intervencionismo
procesal? que a su turno ven facilitadas sus reivindicaciones como factor de poder.
El garantismo
procesal ?que no debe confundirse con el abolicionismo penal, ni con
ninguna teoría que predique favores para ciertos sujetos procesales? en cambio,
se preocupa por la persona que recurre a la justicia y busca, a partir de ella,
edificar un modelo de enjuiciamiento donde el proceso es garantía y herramienta
de efectivización de derechos humanos. La mirada se posa en el derecho de
defensa que las partes ejercen en el proceso ante un juez imparcial e
independiente. Esta línea de pensamiento viene tomando fuerza en los últimos
años, pero necesita ser mejor explicada: el adjetivo garantista tiene frecuente utilización peyorativa ?sobre todo en
medios de comunicación? para subrayar casos donde los imputados son
beneficiados por alguna medida en procesos penales. Sin embargo, el garantismo
procesal es algo muy distinto, desde que propone un proceso como método de
debate respetuoso de dos principios básicos: igualdad jurídica de las partes e
imparcialidad e independencia del juzgador.
Lo antes expuesto exhibe de alguna manera el propósito
de este trabajo: demostrar ?de manera puramente especulativa y con
prescindencia de elementos normativos o jurisprudenciales contingentes? por qué
las ideas del garantismo procesal
permiten la efectivización de los derechos humanos observando acabadamente los
derechos humanos. Aceptamos que en estos tiempos asistimos a un fenómeno de
excesiva juridificación ?donde las
líneas divisorias entre derecho y política ya no son nítidas ni fáciles de
determinar?, de reiterados incumplimientos de la administración ?que dejan
insatisfechas demandas de derechos sociales? y de fallas en el sistema
político, jurídico, económico y social que convierten al Poder Judicial en la
última alternativa para la persona de carne y huesos. Pero esta realidad no
debe obnubilarnos, al punto de terminar transfiriendo los mecanismos de
activación de efectivización de derechos humanos de sus titulares a manos del
poder, y más precisamente de los jueces.
Un sistema social, político y jurídico que
privilegie al hombre necesariamente debe declarar, reconocer ?explícita o
implícitamente? y promover un núcleo de derechos preexistentes que son
inherentes a la persona humana, en cuyo seno encontramos un cúmulo de
instrumentos que hacen a su protección, que comparten con los derechos humanos
su génesis en la dignidad humana. Entre ellas, sobresale la garantía de
garantías: el proceso, al que se arriba desde un derecho humano ?el de
peticionar a las autoridades, que permite el acceso a la justicia? para
convertirse en el ámbito natural de resguardo y ejercicio pleno de otro derecho
humano ?el de defensa en juicio?, al tiempo que se funda en otros derechos que
más adelante mencionaremos.
Para cumplir los objetivos fijados ?y
siempre en el campo teórico? incursionaremos en la fijación de un marco
conceptual basado en la teoría garantista bien entendida, que nos permita
reflexionar si es posible contribuir a la efectivización de los derechos
humanos en un sistema democrático a partir de un modelo de enjuiciamiento cuyo
eje central sea el proceso como método de debate.
2. Los derechos humanos y el proceso
Casi por inercia, gran parte de las
explicaciones sobre el derecho siguen alimentándose con ideas de otros tiempos,
donde ni por asomo se vislumbraba un Derecho Internacional de los Derechos
Humanos que trasladara el epicentro de la soberanía y la autoridad a la persona
humana. Puede resultar curioso, pero muchas veces los derechos humanos
?incluyendo variada terminología, como derechos del hombre, fundamentales,
morales[2],
inherentes a la persona, naturales, esenciales, etcétera? se consideran para
todo, salvo para intentar establecer la definición del derecho.
El profesor Javier Hervada nos ilustra brillantemente al respecto. Destaca que
comúnmente se entiende por derechos humanos aquellos derechos que el hombre
tiene por su dignidad de persona[3]
?o, si se prefiere, aquellos derechos inherentes a la condición humana? que
deben ser reconocidos por las leyes. Dado que preexisten a las leyes positivas,
ellas los declaran y reconocen ?y nunca los otorgan o conceden?[4],
de manera tal que son consideradas justas si respetan los derechos humanos, e
injustas y opresoras si son contrarias a ellos[5];
incluso se admite que la falta de reconocimiento genera legitimidad al recurso
a la resistencia ?activa o pasiva?[6].
Si los derechos humanos ?continúa el
jurista de la Universidad de Navarra? no constituyen un espejismo, parece claro
que tienen una relación íntima con el concepto de derecho. No obstante, los
filósofos del derecho, al intentar llegar a un concepto de derecho, no han
tenido en cuenta ?al menos en debida proporción? los derechos humanos. A partir
de allí, Hervada subraya la
contradicción en que incurren los filósofos y juristas que niegan que los
derechos humanos sean propiamente derechos: siguen llamándoles derechos, pero
en realidad estiman que se trata más bien de valores, postulados políticos,
exigencias sociológicas, etcétera. Y remata que el origen de estas opiniones se
encuentra en la negación a que pueda preexistir un derecho fuera de la
concesión u otorgamiento de la ley positiva, ya que consideran únicamente a
ésta como verdadero derecho[7].
Sin dudas, los apuntes precedentes nos
ayudan a reflexionar sobre dos aspectos que bien merecen ser tomados en
consideración.
En primer lugar, el recurrente anuncio
desde distintas corrientes que ensalzan la importancia de los derechos humanos
para el mundo jurídico, muestra paradójicamente a esos mismos derechos humanos
al margen de toda definición de derecho. En segunda posición, parece quedar al
descubierto cierta inconsistencia argumental en el juspositivismo que asimila y
limita el derecho a la ley positiva, pues queda huérfana de explicación la
innegable preexistencia de los derechos humanos respecto al ordenamiento
jurídico positivo: aquéllos nacen con el hombre, transmiten o proyectan un
contenido inmanente de justicia y son inherentes a la persona humana, creadora
del ordenamiento aludido en su propio beneficio ?de allí que éste los declara y
reconoce?. Incluso, cuesta disimular las dificultades de acercamiento de esta
línea de pensamiento filosófico con el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, que en los pactos y tratados internacionales que lo integra
decididamente se ha inclinado por la terminología y la orientación
jusnaturalista, única compatible con un sistema de derechos preocupado por la
persona humana y su dignidad, y que implícitamente trae aparejado un núcleo de
derechos distinguible del derecho positivo. Igual suerte corren las ideas
culturalistas, pues en definitiva no dejan de sostener que los derechos humanos
constituyen una creación o producto del propio hombre, desconociendo su
carácter de esencialidad e inherencia a su ser.
Por consiguiente podemos concluir que, si
se acepta sin cortapisas al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, debe
admitirse al menos que tanto el derecho positivo como el derecho natural son
parte de un sistema jurídico que, si bien debe ocuparse de regular las
relaciones intersubjetivas, únicamente puede construirse y sostenerse a partir
de la declaración, reconocimiento y protección de los derechos que son
inherentes a la naturaleza y dignidad humanas, garantizados por algún medio respetuoso
de ellos. De lo contrario, no superarán la categoría de derechos nominales: no funcionarán como derechos
por su propia endeblez e incompletitud. Allí comienza a tallar el problema de
la efectivización.
Aceptando que no podemos insistir en
analizar el derecho sin considerar los derechos humanos, sería contradictorio
proponer herramientas o instrumentos para su resguardo que no los respeten.
Resulta ineludible, pues, que el derecho procesal revise y repiense sus
conceptos fundamentales, figuras y teorías.
Su objeto de estudio ?el proceso? no queda
al margen de la cuestión. Es la garantía de garantías o, si se quiere, garantía humana que ultima ratio el sistema necesariamente debe reconocer como
perteneciente al hombre, a fin de que los derechos no se limiten a la inerte
declaratividad del papel; además pueden así cobrar vida en la plenitud de su
respeto y ejercicio.
Lo expuesto alcanza para vislumbrar que un
sistema que reconoce los derechos humanos, inexorablemente, debe hospedar un
proceso jurisdiccional que los respete. Porque de no ser así, asomará una
aporía: cada vez que se logre el respeto de algún derecho a través del proceso
se estará violando algún derecho humano. Esta afirmación, que puede parecer un
tanto despiadada, se verifica cotidianamente en los ordenamientos legales que
no respetan adecuadamente el derecho humano de defensa en juicio, por lo que el
proceso puede ser suplantado por mero procedimiento de modo tal que, en
definitiva, los derechos terminan dependiendo de un acto voluntarista emanado
desde el poder, con prescindencia de lo que puedan hacer sus titulares.
Antes de profundizar el examen sobre el
proceso ?partiendo de los derechos humanos? importa subrayar someramente la
importancia de su deslinde conceptual con el procedimiento.
Si entendemos que el proceso es el objeto
de estudio de nuestra disciplina y que representa la garantía de efectivización
de los derechos, su concepto no puede pasar a segundo plano ni confundirse con
otros. Por lo tanto, es posible hasta forjar nuevos horizontes en la medida en
que se acierte con el mensaje que se transmita para el entendimiento de la
diferenciación conceptual entre proceso y procedimiento. Se trata de un aspecto
medular que hace resalir una identidad propia como disciplina jurídica.
Repetida desatención en el uso del
lenguaje procesal lleva a que más de una vez nos encontremos con el empleo
indistinto de ambos términos, inconveniente que proviene de su uso corriente.
Aún hoy es habitual utilizarlos como sinónimos en fallos de importantes
tribunales, en reconocidos trabajos doctrinarios, en temarios y ponencias de
congresos de la materia y en códigos y normas sancionados últimamente.
Menciones al proceso concursal, proceso monitorio y proceso sucesorio siguen
siendo muy sencillas de encontrar.
Ya hace tiempo que algunos autores ?como
Francesco Carnelutti? han
detectado correctamente el problema que crea para el estudio del derecho
procesal el lenguaje corriente, en razón de la afinidad de los vocablos proceso
y procedimiento. Desde el punto de vista del uso común ?decía el maestro
italiano? se puede considerar que se trata de dos sinónimos, pero en el uso de
la ciencia del derecho tienen significados profundamente diversos;
desgraciadamente los juristas, no habituados todavía al rigor en la elección de
las palabras, los cambian a menudo, con resultados deplorables para la claridad
de la exposición[8].
La doctrina, en líneas generales, no ha logrado dar adecuada solución
conceptual al costado diferenciador entre proceso y procedimiento.
La autonomía lógico-jurídica de las dos
figuras permite que sus elementos y estructuras sean considerados por separado,
aunque en la práctica reiteradamente se presenten yuxtapuestas. Tal vez esta
coincidencia temporal en cuanto a la manifestación haya provocado alguna
confusión[9].
Reviste especial interés desmembrar y
apreciar adecuadamente el proceso y el procedimiento para un estudio
sistemático y con aspiraciones metodológicas científicas de nuestra disciplina
en dirección hacia el hombre y los derechos humanos, dadas sus implicancias no
sólo teóricas, sino también empíricas. Como aperitivo del desarrollo venidero,
podemos indicar que el procedimiento aparece en todas las instancias y el proceso sólo es hallable en la acción procesal y no
en las restantes instancias. De lo
que puede extraerse que todo proceso necesariamente contiene un procedimiento,
pero no todo procedimiento constituye un proceso.
De lo anterior extraemos la primera pista
para explicar ambos conceptos: el recurrente concepto de instancia ?que en el sentido aquí otorgado, nada tiene que ver con
el grado de conocimiento judicial?. Por allí comenzaremos.
3. El hombre como punto de partida de un
modelo de enjuiciamiento
El original profesor uruguayo Dante Barrios de Ángelis, fallecido en 2009,
enseñaba que era apropiado comenzar por la determinación del concepto, pero
antes de fijarlo convenía delimitar su alcance, frente al que podía haberle
correspondido a la noción, puesto que noción y concepto son magnitudes
confundibles. Así, estimaba que noción
es entendimiento primario, impreciso pero suficiente para distinguir su objeto
de otro objeto, toda vez que no se lo someta a un análisis riguroso. Concepto, al contrario, es un
pensamiento que describe de modo inequívoco un objeto; se diferencia de la
definición en que ésta explicita enteramente los contenidos de un concepto[10].
Para que el concepto de proceso sea
edificado con los derechos humanos, se precisa que compartan un objetivo: el
respeto por la dignidad de la persona humana. Así, el punto de inicio y eje
común es el hombre.
Esta perspectiva, trasladada al plano
teórico, nos conduce a la idea de instancia
en la acepción utilizada que ?como expresamos? en esta ocasión no queda ligada
con los distintos grados de conocimiento judicial. Será considerada, en cambio,
como una derivación del derecho fundamental de peticionar a las autoridades
?consagrada explícita o implícitamente[11]
en constituciones y tratados internacionales de derechos humanos[12]?
y del dinamismo que le reconocemos a la norma procedimental ?dado que su
estructura no es disyuntiva como en la norma estática, sino que tiene
continuidad consecuencial pues a partir de una conducta encadena
imperativamente una secuencia de conductas?[13].
Se
ha comentado, siguiendo a Eduardo Couture,
que el descubrimiento de Briseño Sierra ?al
captar la estructura dinámica
de la norma procedimental? vino a tener la misma significancia científica que,
para la física moderna, asumió la división del átomo. Es que este dinamismo ilumina íntegramente el fenómeno de
la acción y del proceso, permitiendo su plena comprensión[14].
Por nuestro lado, destacamos que los profundos estudios del jurista mexicano
citado se han transformado en punto de partida para la elaboración de una
estructura sistémica procesal que vincula al hombre con los derechos
fundamentales, sin soslayar ni a las disposiciones constitucionales ni al
Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Desde el concepto de instancia
la iniciativa es retenida por la persona humana, privilegiándose así a quienes
recurren a la justicia.
El
reconocimiento del derecho humano de peticionar a las autoridades permite la
vida en libertad y el irrestricto respeto de los derechos, pues de lo contrario
las personas quedarían a merced de la voluntad del poder y sin participación
alguna. Es una civilizada manera de vincular al hombre con el Estado, de
expresarse para ser oído y de obtener una resolución acorde al derecho. De allí
que todo sistema jurídico que se precie de democrático contemple esta
posibilidad, ya sea ?tal como asentamos? explícita o implícitamente.
Desde
este ángulo, la instancia es el derecho que tiene una persona de dirigirse a la
autoridad para obtener de ella, luego de un procedimiento, una respuesta cuyo
contenido no puede precisarse de antemano[15].
Con este concepto, junto a la idea de dinamismo, el derecho procesal logra
nuevos bríos, a partir de ideas gestadas hace medio siglo y que continúan en
constante expansión hasta nuestros días, a raíz de su acercamiento con los
derechos humanos.
Ya
el aquí recordado Eduardo Couture
en el primer tomo de sus Estudios de
derecho procesal civil[16] venía
aceptando la importancia del derecho constitucional de petición desde que la
acción procesal constituía una forma típica de aquél al ser su especie,
haciendo evolucionar el aporte del constitucionalismo del siglo XIX que, desde
entonces, consideraba a la ley procesal como la norma reglamentaria del
susodicho derecho de peticionar. Sin embargo, el notable avance lo genera
Humberto Briseño Sierra poco
tiempo después, al no limitar su concepción a la petición sino al incorporar la
noción de instancia y lograr clasificarla en seis posibles: petición, denuncia,
querella, queja, reacertamiento y
acción procesal[17].
La petición
es una declaración de voluntad con el fin de obtener un permiso, habilitación o
licencia de la autoridad; la denuncia es una simple participación de
conocimiento a la autoridad; la querella es una declaración de voluntad para
que se aplique una sanción a un tercero; la queja es la instancia dirigida al
superior jerárquico ante la inactividad del inferior para que lo controle y
eventualmente sancione; el reacertamiento
también se dirige al superior jerárquico pero con el fin de que revoque una
resolución del subordinado. Puede advertirse un detalle no menor: que estas
cinco clases de instancias presentan una relación dinámica sólo entre dos
sujetos, que actúan como peticionante y como autoridad.
La
acción procesal, en cambio, es el único tipo de instancia que enlaza a tres
sujetos: actor o acusador, demandado o reo y autoridad ?juez o árbitro?. Por
consiguiente, exclusivamente la acción procesal constituye una instancia
proyectiva o necesariamente bilateralizada, presentando una estructura inconfundible
con las otras cinco. Se trata de un derecho, no un hecho, que contiene una
pretensión de carácter conflictivo ?ya que son dos partes las que discuten
sobre su concesión? que arranca de su titular, pasa por la jurisdicción y
termina en el ámbito jurídico de quien debe reaccionar, aunque no lo haga[18]. Este
derecho de acción presenta siempre igual esquema, sin que en absoluto lo
modifique la materia pretensional que incluya, nota que reafirma una posición
unitaria del derecho procesal.
Con
estas sucintas referencias a la instancia y su clasificación, estamos en
condiciones de ingresar a los dominios del proceso y del procedimiento.
(*) Magíster
en Derecho Procesal (UNR), profesor adjunto regular de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Buenos Aires (UBA), Director de la Revista Latinoamericana
de Derecho Procesal y del Departamento de Derecho Procesal Civil de la
Universidad Austral de Buenos Aires, profesor estable de la Maestría de Derecho
Procesal de la Universidad Nacional de Rosario (UNR) y Miembro Titular del
Instituto Panamericano de Derecho Procesal.
[1] O el Novo CPC de Brasil,
que al momento en que esto se escribe, se encuentra aprobado por ambas cámaras
del Congreso a la espera de su sanción.
[2] Según Rex Martin,
existe acuerdo general entre los filósofos en que los derechos humanos son
derechos morales. Aclara que el vocablo moral
parece estar cumpliendo en gran parte la misma función que cumplía el vocablo natural: la descripción de los derechos
como naturales daba a entender que no eran convencionales o artificiales, en el
sentido en que lo son los derechos jurídicos (Martin,
Rex, Un sistema de derecho, trad. de
Stella Álvarez, Gedisa, Barcelona, 2001, p. 96).
[3] Se enfatiza que la dignidad de la persona es el rasgo distintivo de
los seres humanos respecto de los demás seres vivos, la que constituye a la
persona como un fin en sí mismo, impidiendo que sea considerada un instrumento
o medio para otro fin, además de dotarlo de capacidad de autodeterminación y de
realización del libre desarrollo de la personalidad. La dignidad es así un
valor inherente a la persona humana que se manifiesta a través de la
autodeterminación consciente y responsable de su vida y que exige el respeto de
ella por los demás (Nogueira Alcalá, Humberto,
?La dignidad humana y los derechos fundamentales. El bloque constitucional de
derechos fundamentales?, Revista de
Derecho de la Universidad Católica de la Santísima Concepción de Chile, N°
15, 2007-1, Concepción, 2007, p. 44).
[4] Hervada, Javier, Escritos de derecho natural, 2ª ed. ampliada,
Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 1993, p. 452.
[5] Ibidem, p. 454.
[6] Ibidem, p. 452.
[7] Ibidem, pp. 457-458.
[8] Carnelutti, Francesco,
Instituciones del proceso civil, trad.
de la 5ª ed. italiana por Santiago Sentís Melendo. EJEA, Buenos Aires, 1959, t.
I, pp. 419-420.
[9] Briseño Sierra,
Humberto, El derecho procedimental, Cárdenas,
México D.F., 2002, p. 628.
[10] Barrios De Angelis, Dante, Teoría del Proceso, 2ª ed., B de F, Buenos Aires, 2005, p. 12.
[11] La consagración de los derechos implícitos en los diferentes
ordenamientos se fundan en que los derechos humanos son inherentes a la
dignidad de la persona y, por lo tanto, son pre-existentes y superiores a toda
constitución o instrumento del derecho internacional de los derechos humanos.
La inclusión de estos derechos implícitos conforma un sano reconocimiento de
que las limitaciones propias del hombre hacen imposible la recepción de manera
explícita de todos los derechos humanos, sirviendo por lo tanto de mecanismo
para su permanente positivización.
[12] La libertad de petición contenida en el primer borrador de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos y en varias de sus revisiones, no figura en
la redacción definitiva por iniciativa de Gran Bretaña (Padilla, Miguel M., ?Cómo nació la Declaración Universal de
los Derechos Humanos?, Revista Jurídica
Argentina La Ley, Buenos Aires, t. 1988-E, p. 1084).
[13] Cfr. Alvarado Velloso,
Adolfo, Introducción al estudio del
derecho procesal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1992, primera parte, p. 36.
[14] Benabentos, Omar Abel
y Fernández Dellepiane, Mariana, ?Explicaciones
sobre el sistema normativo en el derecho y en derecho procesal (nuevas
reflexiones sobre la acción procesal)?, Suplemento
de Derecho Procesal de El Dial.com, año XI, Nº 2557, 23 de junio de 2008,
Albremática, Buenos Aires, cita DCE60.
[15] En esta línea, v. Briseño
Sierra, Humberto, Derecho
procesal, Cárdenas, México D.F., 1969,
vol. II, pp. 169 y 171; también Alvarado
Velloso, Adolfo, Introducción?, op.
cit., p. 37.
[16] Véase su célebre trabajo que integraba dicha obra titulado Las garantías constitucionales del proceso
civil, Ediar, Buenos Aires, 1948, t. 1, p. 34.
[17] Briseño Sierra, Humberto, Derecho
procesal, op. cit.,
volumen II, pp. 172-182 y Compendio de derecho procesal, Humanitas, México D.F., 1989, p. 173. Por su parte, Alvarado Velloso (Sistema procesal: garantía de la libertad,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, t. I, pp. 55-65) entiende que son cinco las posibles
instancias: petición, reacertamiento,
queja, denuncia y acción procesal.
[18] Briseño Sierra,
Humberto, Compendio? op. cit., p.
174.