TEORÍA DEL GARANTISMO PROCESAL: Efectivización de los DD.HH. en Democracia

Viernes, 20 de febrero de 2015

TEORÍA DEL GARANTISMO PROCESAL:

 

Efectivización de los DD.HH. en Democracia

 

Autor: gustavo calvinho *

 

1. El actual debate latinoamericano entre activismo jurisdiccional y garantismo procesal

En la Latinoamérica procesal de estos días, la confrontación de ideas entre el activismo jurisdiccional y el garantismo procesal se ha ganado la atención no sólo de los académicos, sino también de abogados litigantes y de diversos operadores jurídicos, pues el debate aporta útiles insumos al sistema de enjuiciamiento.

Debemos reconocer que, por herencia de las tradiciones española y portuguesa, aún hoy se mantiene demasiado arraigada la cultura ?por no decir la mentalidad? inquisitiva, lo que ayuda a explicar la persistencia del autoritarismo en las estructuras, normas y conductas del quehacer jurisdiccional. En este contexto, no se ofrece mayor resistencia a todo intento que apunte a la construcción de un sistema de justicia a partir de la autoridad que la imparte. Sentido en el que avanzan nuestros códigos de procedimientos civiles, elaborados primordialmente a la medida de la jurisdicción. Por consiguiente, no llama la atención que los últimos proyectos presentados ?caso de Chile, por ejemplo? o hasta códigos aprobados recientemente ?Colombia y Bolivia[1]? insistan con la misma medicina. Aunque puede parecer paradójico que, mientras el procesalismo penal acentúa su migración hacia el sistema acusatorio, el procesalismo civil insista con antiguas recetas cuya fórmula solo atina al aumento de la dosis de inquisitivismo.

Volvamos, luego de la digresión precedente, a los actores del debate actual en el interior del procesalismo. El corrientemente denominado activismo judicial o, más propiamente, jurisdiccional ?antaño elegantemente conocido como publicismo? defiende una visión estatista y paternalista de un proceso confundido conceptualmente con el procedimiento, que siempre en mayor o menor proporción abreva en el inquisitivismo. De este modo emerge el protagonismo de los jueces ?fomentándose el intervencionismo procesal? que a su turno ven facilitadas sus reivindicaciones como factor de poder.

El garantismo procesal ?que no debe confundirse con el abolicionismo penal, ni con ninguna teoría que predique favores para ciertos sujetos procesales? en cambio, se preocupa por la persona que recurre a la justicia y busca, a partir de ella, edificar un modelo de enjuiciamiento donde el proceso es garantía y herramienta de efectivización de derechos humanos. La mirada se posa en el derecho de defensa que las partes ejercen en el proceso ante un juez imparcial e independiente. Esta línea de pensamiento viene tomando fuerza en los últimos años, pero necesita ser mejor explicada: el adjetivo garantista tiene frecuente utilización peyorativa ?sobre todo en medios de comunicación? para subrayar casos donde los imputados son beneficiados por alguna medida en procesos penales. Sin embargo, el garantismo procesal es algo muy distinto, desde que propone un proceso como método de debate respetuoso de dos principios básicos: igualdad jurídica de las partes e imparcialidad e independencia del juzgador.

Lo antes expuesto exhibe de alguna manera el propósito de este trabajo: demostrar ?de manera puramente especulativa y con prescindencia de elementos normativos o jurisprudenciales contingentes? por qué las ideas del garantismo procesal permiten la efectivización de los derechos humanos observando acabadamente los derechos humanos. Aceptamos que en estos tiempos asistimos a un fenómeno de excesiva juridificación ?donde las líneas divisorias entre derecho y política ya no son nítidas ni fáciles de determinar?, de reiterados incumplimientos de la administración ?que dejan insatisfechas demandas de derechos sociales? y de fallas en el sistema político, jurídico, económico y social que convierten al Poder Judicial en la última alternativa para la persona de carne y huesos. Pero esta realidad no debe obnubilarnos, al punto de terminar transfiriendo los mecanismos de activación de efectivización de derechos humanos de sus titulares a manos del poder, y más precisamente de los jueces.

      Un sistema social, político y jurídico que privilegie al hombre necesariamente debe declarar, reconocer ?explícita o implícitamente? y promover un núcleo de derechos preexistentes que son inherentes a la persona humana, en cuyo seno encontramos un cúmulo de instrumentos que hacen a su protección, que comparten con los derechos humanos su génesis en la dignidad humana. Entre ellas, sobresale la garantía de garantías: el proceso, al que se arriba desde un derecho humano ?el de peticionar a las autoridades, que permite el acceso a la justicia? para convertirse en el ámbito natural de resguardo y ejercicio pleno de otro derecho humano ?el de defensa en juicio?, al tiempo que se funda en otros derechos que más adelante mencionaremos.

       Para cumplir los objetivos fijados ?y siempre en el campo teórico? incursionaremos en la fijación de un marco conceptual basado en la teoría garantista bien entendida, que nos permita reflexionar si es posible contribuir a la efectivización de los derechos humanos en un sistema democrático a partir de un modelo de enjuiciamiento cuyo eje central sea el proceso como método de debate.

 

2. Los derechos humanos y el proceso

      Casi por inercia, gran parte de las explicaciones sobre el derecho siguen alimentándose con ideas de otros tiempos, donde ni por asomo se vislumbraba un Derecho Internacional de los Derechos Humanos que trasladara el epicentro de la soberanía y la autoridad a la persona humana. Puede resultar curioso, pero muchas veces los derechos humanos ?incluyendo variada terminología, como derechos del hombre, fundamentales, morales[2], inherentes a la persona, naturales, esenciales, etcétera? se consideran para todo, salvo para intentar establecer la definición del derecho.

      El profesor Javier Hervada nos ilustra brillantemente al respecto. Destaca que comúnmente se entiende por derechos humanos aquellos derechos que el hombre tiene por su dignidad de persona[3] ?o, si se prefiere, aquellos derechos inherentes a la condición humana? que deben ser reconocidos por las leyes. Dado que preexisten a las leyes positivas, ellas los declaran y reconocen ?y nunca los otorgan o conceden?[4], de manera tal que son consideradas justas si respetan los derechos humanos, e injustas y opresoras si son contrarias a ellos[5]; incluso se admite que la falta de reconocimiento genera legitimidad al recurso a la resistencia ?activa o pasiva?[6].

      Si los derechos humanos ?continúa el jurista de la Universidad de Navarra? no constituyen un espejismo, parece claro que tienen una relación íntima con el concepto de derecho. No obstante, los filósofos del derecho, al intentar llegar a un concepto de derecho, no han tenido en cuenta ?al menos en debida proporción? los derechos humanos. A partir de allí, Hervada subraya la contradicción en que incurren los filósofos y juristas que niegan que los derechos humanos sean propiamente derechos: siguen llamándoles derechos, pero en realidad estiman que se trata más bien de valores, postulados políticos, exigencias sociológicas, etcétera. Y remata que el origen de estas opiniones se encuentra en la negación a que pueda preexistir un derecho fuera de la concesión u otorgamiento de la ley positiva, ya que consideran únicamente a ésta como verdadero derecho[7].

      Sin dudas, los apuntes precedentes nos ayudan a reflexionar sobre dos aspectos que bien merecen ser tomados en consideración.

      En primer lugar, el recurrente anuncio desde distintas corrientes que ensalzan la importancia de los derechos humanos para el mundo jurídico, muestra paradójicamente a esos mismos derechos humanos al margen de toda definición de derecho. En segunda posición, parece quedar al descubierto cierta inconsistencia argumental en el juspositivismo que asimila y limita el derecho a la ley positiva, pues queda huérfana de explicación la innegable preexistencia de los derechos humanos respecto al ordenamiento jurídico positivo: aquéllos nacen con el hombre, transmiten o proyectan un contenido inmanente de justicia y son inherentes a la persona humana, creadora del ordenamiento aludido en su propio beneficio ?de allí que éste los declara y reconoce?. Incluso, cuesta disimular las dificultades de acercamiento de esta línea de pensamiento filosófico con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que en los pactos y tratados internacionales que lo integra decididamente se ha inclinado por la terminología y la orientación jusnaturalista, única compatible con un sistema de derechos preocupado por la persona humana y su dignidad, y que implícitamente trae aparejado un núcleo de derechos distinguible del derecho positivo. Igual suerte corren las ideas culturalistas, pues en definitiva no dejan de sostener que los derechos humanos constituyen una creación o producto del propio hombre, desconociendo su carácter de esencialidad e inherencia a su ser.

      Por consiguiente podemos concluir que, si se acepta sin cortapisas al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, debe admitirse al menos que tanto el derecho positivo como el derecho natural son parte de un sistema jurídico que, si bien debe ocuparse de regular las relaciones intersubjetivas, únicamente puede construirse y sostenerse a partir de la declaración, reconocimiento y protección de los derechos que son inherentes a la naturaleza y dignidad humanas, garantizados por algún medio respetuoso de ellos. De lo contrario, no superarán la categoría de derechos nominales: no funcionarán como derechos por su propia endeblez e incompletitud. Allí comienza a tallar el problema de la efectivización.

      Aceptando que no podemos insistir en analizar el derecho sin considerar los derechos humanos, sería contradictorio proponer herramientas o instrumentos para su resguardo que no los respeten. Resulta ineludible, pues, que el derecho procesal revise y repiense sus conceptos fundamentales, figuras y teorías.

      Su objeto de estudio ?el proceso? no queda al margen de la cuestión. Es la garantía de garantías o, si se quiere, garantía humana que ultima ratio el sistema necesariamente debe reconocer como perteneciente al hombre, a fin de que los derechos no se limiten a la inerte declaratividad del papel; además pueden así cobrar vida en la plenitud de su respeto y ejercicio.

      Lo expuesto alcanza para vislumbrar que un sistema que reconoce los derechos humanos, inexorablemente, debe hospedar un proceso jurisdiccional que los respete. Porque de no ser así, asomará una aporía: cada vez que se logre el respeto de algún derecho a través del proceso se estará violando algún derecho humano. Esta afirmación, que puede parecer un tanto despiadada, se verifica cotidianamente en los ordenamientos legales que no respetan adecuadamente el derecho humano de defensa en juicio, por lo que el proceso puede ser suplantado por mero procedimiento de modo tal que, en definitiva, los derechos terminan dependiendo de un acto voluntarista emanado desde el poder, con prescindencia de lo que puedan hacer sus titulares.

      Antes de profundizar el examen sobre el proceso ?partiendo de los derechos humanos? importa subrayar someramente la importancia de su deslinde conceptual con el procedimiento.

      Si entendemos que el proceso es el objeto de estudio de nuestra disciplina y que representa la garantía de efectivización de los derechos, su concepto no puede pasar a segundo plano ni confundirse con otros. Por lo tanto, es posible hasta forjar nuevos horizontes en la medida en que se acierte con el mensaje que se transmita para el entendimiento de la diferenciación conceptual entre proceso y procedimiento. Se trata de un aspecto medular que hace resalir una identidad propia como disciplina jurídica.

      Repetida desatención en el uso del lenguaje procesal lleva a que más de una vez nos encontremos con el empleo indistinto de ambos términos, inconveniente que proviene de su uso corriente. Aún hoy es habitual utilizarlos como sinónimos en fallos de importantes tribunales, en reconocidos trabajos doctrinarios, en temarios y ponencias de congresos de la materia y en códigos y normas sancionados últimamente. Menciones al proceso concursal, proceso monitorio y proceso sucesorio siguen siendo muy sencillas de encontrar.

      Ya hace tiempo que algunos autores ?como Francesco Carnelutti? han detectado correctamente el problema que crea para el estudio del derecho procesal el lenguaje corriente, en razón de la afinidad de los vocablos proceso y procedimiento. Desde el punto de vista del uso común ?decía el maestro italiano? se puede considerar que se trata de dos sinónimos, pero en el uso de la ciencia del derecho tienen significados profundamente diversos; desgraciadamente los juristas, no habituados todavía al rigor en la elección de las palabras, los cambian a menudo, con resultados deplorables para la claridad de la exposición[8]. La doctrina, en líneas generales, no ha logrado dar adecuada solución conceptual al costado diferenciador entre proceso y procedimiento.

      La autonomía lógico-jurídica de las dos figuras permite que sus elementos y estructuras sean considerados por separado, aunque en la práctica reiteradamente se presenten yuxtapuestas. Tal vez esta coincidencia temporal en cuanto a la manifestación haya provocado alguna confusión[9].

      Reviste especial interés desmembrar y apreciar adecuadamente el proceso y el procedimiento para un estudio sistemático y con aspiraciones metodológicas científicas de nuestra disciplina en dirección hacia el hombre y los derechos humanos, dadas sus implicancias no sólo teóricas, sino también empíricas. Como aperitivo del desarrollo venidero, podemos indicar que el procedimiento aparece en todas las instancias y el proceso sólo es hallable en la acción procesal y no en las restantes instancias. De lo que puede extraerse que todo proceso necesariamente contiene un procedimiento, pero no todo procedimiento constituye un proceso.

      De lo anterior extraemos la primera pista para explicar ambos conceptos: el recurrente concepto de instancia ?que en el sentido aquí otorgado, nada tiene que ver con el grado de conocimiento judicial?. Por allí comenzaremos.

 

3. El hombre como punto de partida de un modelo de enjuiciamiento

      El original profesor uruguayo Dante Barrios de Ángelis, fallecido en 2009, enseñaba que era apropiado comenzar por la determinación del concepto, pero antes de fijarlo convenía delimitar su alcance, frente al que podía haberle correspondido a la noción, puesto que noción y concepto son magnitudes confundibles. Así, estimaba que noción es entendimiento primario, impreciso pero suficiente para distinguir su objeto de otro objeto, toda vez que no se lo someta a un análisis riguroso. Concepto, al contrario, es un pensamiento que describe de modo inequívoco un objeto; se diferencia de la definición en que ésta explicita enteramente los contenidos de un concepto[10].

      Para que el concepto de proceso sea edificado con los derechos humanos, se precisa que compartan un objetivo: el respeto por la dignidad de la persona humana. Así, el punto de inicio y eje común es el hombre.

      Esta perspectiva, trasladada al plano teórico, nos conduce a la idea de instancia en la acepción utilizada que ?como expresamos? en esta ocasión no queda ligada con los distintos grados de conocimiento judicial. Será considerada, en cambio, como una derivación del derecho fundamental de peticionar a las autoridades ?consagrada explícita o implícitamente[11] en constituciones y tratados internacionales de derechos humanos[12]? y del dinamismo que le reconocemos a la norma procedimental ?dado que su estructura no es disyuntiva como en la norma estática, sino que tiene continuidad consecuencial pues a partir de una conducta encadena imperativamente una secuencia de conductas?[13].

Se ha comentado, siguiendo a Eduardo Couture, que el descubrimiento de Briseño Sierra ?al captar la estructura dinámica de la norma procedimental? vino a tener la misma significancia científica que, para la física moderna, asumió la división del átomo. Es que este dinamismo ilumina íntegramente el fenómeno de la acción y del proceso, permitiendo su plena comprensión[14]. Por nuestro lado, destacamos que los profundos estudios del jurista mexicano citado se han transformado en punto de partida para la elaboración de una estructura sistémica procesal que vincula al hombre con los derechos fundamentales, sin soslayar ni a las disposiciones constitucionales ni al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Desde el concepto de instancia la iniciativa es retenida por la persona humana, privilegiándose así a quienes recurren a la justicia.

El reconocimiento del derecho humano de peticionar a las autoridades permite la vida en libertad y el irrestricto respeto de los derechos, pues de lo contrario las personas quedarían a merced de la voluntad del poder y sin participación alguna. Es una civilizada manera de vincular al hombre con el Estado, de expresarse para ser oído y de obtener una resolución acorde al derecho. De allí que todo sistema jurídico que se precie de democrático contemple esta posibilidad, ya sea ?tal como asentamos? explícita o implícitamente.

Desde este ángulo, la instancia es el derecho que tiene una persona de dirigirse a la autoridad para obtener de ella, luego de un procedimiento, una respuesta cuyo contenido no puede precisarse de antemano[15]. Con este concepto, junto a la idea de dinamismo, el derecho procesal logra nuevos bríos, a partir de ideas gestadas hace medio siglo y que continúan en constante expansión hasta nuestros días, a raíz de su acercamiento con los derechos humanos.

Ya el aquí recordado Eduardo Couture en el primer tomo de sus Estudios de derecho procesal civil[16] venía aceptando la importancia del derecho constitucional de petición desde que la acción procesal constituía una forma típica de aquél al ser su especie, haciendo evolucionar el aporte del constitucionalismo del siglo XIX que, desde entonces, consideraba a la ley procesal como la norma reglamentaria del susodicho derecho de peticionar. Sin embargo, el notable avance lo genera Humberto Briseño Sierra poco tiempo después, al no limitar su concepción a la petición sino al incorporar la noción de instancia y lograr clasificarla en seis posibles: petición, denuncia, querella, queja, reacertamiento y acción procesal[17].

La petición es una declaración de voluntad con el fin de obtener un permiso, habilitación o licencia de la autoridad; la denuncia es una simple participación de conocimiento a la autoridad; la querella es una declaración de voluntad para que se aplique una sanción a un tercero; la queja es la instancia dirigida al superior jerárquico ante la inactividad del inferior para que lo controle y eventualmente sancione; el reacertamiento también se dirige al superior jerárquico pero con el fin de que revoque una resolución del subordinado. Puede advertirse un detalle no menor: que estas cinco clases de instancias presentan una relación dinámica sólo entre dos sujetos, que actúan como peticionante y como autoridad.

La acción procesal, en cambio, es el único tipo de instancia que enlaza a tres sujetos: actor o acusador, demandado o reo y autoridad ?juez o árbitro?. Por consiguiente, exclusivamente la acción procesal constituye una instancia proyectiva o necesariamente bilateralizada, presentando una estructura inconfundible con las otras cinco. Se trata de un derecho, no un hecho, que contiene una pretensión de carácter conflictivo ?ya que son dos partes las que discuten sobre su concesión? que arranca de su titular, pasa por la jurisdicción y termina en el ámbito jurídico de quien debe reaccionar, aunque no lo haga[18]. Este derecho de acción presenta siempre igual esquema, sin que en absoluto lo modifique la materia pretensional que incluya, nota que reafirma una posición unitaria del derecho procesal.

Con estas sucintas referencias a la instancia y su clasificación, estamos en condiciones de ingresar a los dominios del proceso y del procedimiento.        

 



(*) Magíster en Derecho Procesal (UNR), profesor adjunto regular de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA), Director de la Revista Latinoamericana de Derecho Procesal y del Departamento de Derecho Procesal Civil de la Universidad Austral de Buenos Aires, profesor estable de la Maestría de Derecho Procesal de la Universidad Nacional de Rosario (UNR) y Miembro Titular del Instituto Panamericano de Derecho Procesal.

 

[1] O el Novo CPC de Brasil, que al momento en que esto se escribe, se encuentra aprobado por ambas cámaras del Congreso a la espera de su sanción.

[2] Según Rex Martin, existe acuerdo general entre los filósofos en que los derechos humanos son derechos morales. Aclara que el vocablo moral parece estar cumpliendo en gran parte la misma función que cumplía el vocablo natural: la descripción de los derechos como naturales daba a entender que no eran convencionales o artificiales, en el sentido en que lo son los derechos jurídicos (Martin, Rex, Un sistema de derecho, trad. de Stella Álvarez, Gedisa, Barcelona, 2001, p. 96).

[3] Se enfatiza que la dignidad de la persona es el rasgo distintivo de los seres humanos respecto de los demás seres vivos, la que constituye a la persona como un fin en sí mismo, impidiendo que sea considerada un instrumento o medio para otro fin, además de dotarlo de capacidad de autodeterminación y de realización del libre desarrollo de la personalidad. La dignidad es así un valor inherente a la persona humana que se manifiesta a través de la autodeterminación consciente y responsable de su vida y que exige el respeto de ella por los demás (Nogueira Alcalá, Humberto, ?La dignidad humana y los derechos fundamentales. El bloque constitucional de derechos fundamentales?, Revista de Derecho de la Universidad Católica de la Santísima Concepción de Chile, N° 15, 2007-1, Concepción, 2007, p. 44).

[4] Hervada, Javier, Escritos de derecho natural, 2ª ed. ampliada, Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 1993, p. 452.

[5] Ibidem, p. 454.

[6] Ibidem, p. 452.

[7] Ibidem, pp. 457-458.

[8] Carnelutti, Francesco, Instituciones del proceso civil, trad. de la 5ª ed. italiana por Santiago Sentís Melendo. EJEA, Buenos Aires, 1959, t. I, pp. 419-420.

[9] Briseño Sierra, Humberto, El derecho procedimental, Cárdenas, México D.F., 2002, p. 628.

[10] Barrios De Angelis, Dante, Teoría del Proceso, 2ª ed., B de F, Buenos Aires, 2005, p. 12.

[11] La consagración de los derechos implícitos en los diferentes ordenamientos se fundan en que los derechos humanos son inherentes a la dignidad de la persona y, por lo tanto, son pre-existentes y superiores a toda constitución o instrumento del derecho internacional de los derechos humanos. La inclusión de estos derechos implícitos conforma un sano reconocimiento de que las limitaciones propias del hombre hacen imposible la recepción de manera explícita de todos los derechos humanos, sirviendo por lo tanto de mecanismo para su permanente positivización.

[12] La libertad de petición contenida en el primer borrador de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en varias de sus revisiones, no figura en la redacción definitiva por iniciativa de Gran Bretaña (Padilla, Miguel M., ?Cómo nació la Declaración Universal de los Derechos Humanos?, Revista Jurídica Argentina La Ley, Buenos Aires, t. 1988-E, p. 1084).

[13] Cfr. Alvarado Velloso, Adolfo, Introducción al estudio del derecho procesal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1992, primera parte, p. 36.

[14] Benabentos, Omar Abel y Fernández Dellepiane, Mariana, ?Explicaciones sobre el sistema normativo en el derecho y en derecho procesal (nuevas reflexiones sobre la acción procesal)?, Suplemento de Derecho Procesal de El Dial.com, año XI, Nº 2557, 23 de junio de 2008, Albremática, Buenos Aires, cita DCE60.

[15] En esta línea, v. Briseño Sierra, Humberto, Derecho procesal, Cárdenas, México D.F., 1969, vol. II, pp. 169 y 171; también Alvarado Velloso, Adolfo, Introducción?, op. cit., p. 37.

[16] Véase su célebre trabajo que integraba dicha obra titulado Las garantías constitucionales del proceso civil, Ediar, Buenos Aires, 1948, t. 1, p. 34.

[17] Briseño Sierra, Humberto, Derecho procesal, op. cit., volumen II, pp. 172-182 y Compendio de derecho procesal, Humanitas, México D.F., 1989, p. 173. Por su parte, Alvarado Velloso (Sistema procesal: garantía de la libertad, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, t. I, pp. 55-65) entiende que son cinco las posibles instancias: petición, reacertamiento, queja, denuncia y acción procesal.

[18] Briseño Sierra, Humberto, Compendio? op. cit., p. 174.