Autora: Ab. Rosana Castro Arroyo, MSc

La Contraloría General del Estado es un organismo técnico que se encarga de controlar la utilización de los recursos estatales, sean personas jurídicas de derecho público o de derecho privado, siempre que dispongan de recursos públicos (artículo 211 de la Constitución de la República del Ecuador).

Entre sus funciones, se encuentra el control, auditoría y fiscalización a las instituciones del Estado (artículo 225 de la Constitución de la República del Ecuador), mediante: 1) glosas o predeterminaciones; y, 2) determinaciones (artículo 31, numeral 6to de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, en concordancia con el artículo 212, numeral 2 de la Constitución de la República del Ecuador). Fiscalizar implica examinar una actividad para comprobar si esta cumple o no con la normativa vigente.

También, tiene la potestad de determinar responsabilidades administrativas; civiles culposas e indicios de responsabilidad penal, relacionadas con los aspectos y gestiones sujetas a su control (artículo 212 de la Constitución de la República del Ecuador).

Emite informes con indicios de responsabilidad penal, mediante la determinación de hechos incriminados por la ley, en este caso el Código Integral Penal. Estos informes pueden dar a conocer una infracción penal; indicios sobre la existencia de una infracción penal o sobre la responsabilidad; estos informes están sujeto a confirmación, contrastación o refutación.

Un informe con indicios de responsabilidad penal es el resultado de una auditoria gubernamental, auditoría interna; es decir, empieza con una orden de trabajo, el jefe en equipo hace conocer a su supervisor, quienes a su vez informan al máximo representante de la Contraloría General del Estado o su delegado, quien luego de aprobarlo lo remitirá a la Fiscalía General del Estado (artículos 65, 66 y 67 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado). El procedimiento penal en la Fiscalía General del Estado estará sujeto al Código Integral Penal.

Puede existir indicios de responsabilidad penal cuando existen delitos contra la eficiencia de la administración pública, como: 1) Peculado (artículo 278 COIP); 2) Enriquecimiento Ilícito (artículo 279 COIP); 3) Cohecho (artículo 280 COIP); 4) Concusión (artículo 281 COIP); 5) Incumplimiento de decisiones legítimas de autoridad competente (artículo 282 COIP); 6) Ataque o resistencia ((artículo 282 COIP); 7) Tráfico de influencias (artículo 285 COIP); 8) Oferta de realizar tráfico de influencias (artículo 286 COIP); 9) Usurpación y simulación de funciones públicas (artículo 287 COIP); 10) Uso de fuerza pública contra órdenes de autoridad (artículo 288 COIP); 11) Testaferrismo (artículo 289 COIP), esto en concordancia con el artículo 67 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado. El artículo 233 de la Constitución de la República del Ecuador declaró imprescriptible la acción para perseguir los delitos de Peculado; Enriquecimiento Ilícito; Cohecho; y, Concusión.

¿Caducidad de los Informes de Responsabilidad Penal emitidos por la Contraloría?

Los informes sí caducan y deberán ser tramitados en el término máximo de ciento ochenta días improrrogables, desde la emisión de la orden de trabajo de auditoría, hasta su aprobación (artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado); si el informe emitido pasa de este término, hay caducidad de la facultad resolutoria del órgano de control y está deberá ser alegada oportunamente.

La Sentencia Constitucional Nro. 5-13-IN/19 y acumulados (informe previo de la Contraloría), de fecha 02 de julio de 2019, en su página 9, numeral 48, estableció:

[…] “El Subcontralor General en su intervención en la audiencia pública sostuvo que: Si pasaron ciento ochenta días desde la emisión de una orden de trabajo, la Contraloría ya no puede emitir su pronunciamiento, la Fiscalía no podría iniciar y concluir una investigación penal, y los delitos imprescriptibles como el peculado y enriquecimiento ilícito habrían prescrito, en la práctica y de hecho, en ciento ochenta días”.

También hay caducidad para determinar responsabilidades, cuando la Contraloría General del Estado no las ha establecido dentro de un período de siete años contados desde la fecha en que se hubieren realizado dichas actividades o actos (artículo 71, párrafo primero de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado).

Existe la caducidad de la facultad para resolver los Recursos de Revisión de una resolución original, o de reconsideración de una orden de reintegro, cuando no se ha pronunciado un año desde la notificación de la providencia respectiva y no se hubiere expedido la resolución que resuelva los recursos. En tal circunstancia las resoluciones originales materia de tales recursos quedarán firmes (artículo 71, párrafo segundo de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado).

¿Cómo procede la caducidad de la facultad resolutoria del órgano de control?

Se puede pedir a petición de parte la declaratoria de caducidad o puede ser declarada de oficio por parte del órgano de control, esta podrá ser aducida como una acción o como excepción (artículo 72 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado).

¿Requisitos de los Informes de Responsabilidad Penal emitidos por la Contraloría?

Los informes de responsabilidad penal deberán cumplir con determinados requisitos, como: 1) Con los requisitos de validez de un acto administrativo, como: i) Competencia; ii) Objeto; iii) Voluntad; iv) Procedimiento; v) Motivación (artículo 99 del Código Orgánico Administrativo); 2) Con la debida motivación jurídica, que es una garantía (artículo 76, numeral 7, literal l del Constitución de la República del Ecuador, en concordancia con el artículo 100 del Código Orgánico Administrativo); 3) Con el debido proceso (artículo 76 de la Constitución de la República del Ecuador); 4) Con la debida diligencia que incluye: i) La obligación de observar las garantías del debido proceso; ii) Actuar de forma cuidadosa en la tramitación de las causas; iii) Velar porque en todo proceso las personas reciben una respuesta oportuna. (Sentencia de la Corte Constitucional 86-15-EP/20, de fecha 09 de septiembre de 2020); 5) Con la tipicidad de la infracción administrativa; es decir, que se encuentre debidamente establecida en la ley (artículo 76, numeral 3 de la Constitución de la República del Ecuador); 6) La debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones administrativas (artículo 76, numeral 6 del mencionado cuerpo legal); 7) Con los requisitos del artículo 260 del Código Orgánico Administrativo, como: i) La determinación de la persona responsable; ii) La singularización de la infracción cometida; iii) La valoración de la prueba practicada; iv) La sanción que se impone o la declaración de inexistencia de la infracción o responsabilidad; v) Las medidas cautelares necesarias para garantizar su eficacia.

Con respecto a la motivación jurídica, es importante señalar que puede existir una motivación defectuosa, cuando existe una simple enunciación de doctrina o precedentes que no tienen relación con el caso concreto. También cuando el sancionador introduce citas impertinentes, que dificultan un entendimiento adecuado de las razones de la sanción impuesta (Sentencia de la Corte Constitucional Nro. 2033-14-EP/20, de fecha 11 de marzo de 2020). También puede haber una afectación a la motivación cuando hay una insuficiencia en la enunciación de norma y la pertinencia, es decir, se incumplen con alguno de los criterios que nacen de la propia Constitución de la República del Ecuador o cuando hay una inexistencia en la argumentación de la decisión (Sentencia de la Corte Constitucional Nro. 1320-13-EP/20, de fecha 27 de mayo de 2020).

La Corte Constitucional ha indicado que se configura como una obligación de los poderes públicos, el dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que, precisamente en la justificación de sus resoluciones, reposa la legitimidad de su autoridad. Deberán enunciar en la resolución las normas o principios jurídicos en que se fundamentaron y la explicación de la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho (Sentencia de la Corte Constitucional Nro. 28-15-EP/20, de fecha 22 de julio de 2020).

Con respecto la tutela judicial efectiva, esta se compone de tres supuestos: 1) El acceso a la administración de justicia, que implica el acceso a la administración de justicia y en las distintas etapas del proceso; 2) La observancia de la debida diligencia, implica no solo el deber de los administradores de justicia de tramitar las causas puestas a su conocimiento en un plazo razonable, sino también el respeto y protección de las garantías del debido proceso en su actividad jurisdiccional; y, 3) La ejecución de la decisión, implica la no existencia de elementos para asumir que podrían existir cuestionamientos respecto de la ejecución de la sentencia impugnada. Como parte de la tutela judicial efectiva, se reconoce a las partes el derecho a obtener una solución al conflicto, esto es una sentencia o resolución que resuelva sobre el fondo de la controversia de manera motivada (artículo 75 de la Constitución de la República del Ecuador y Sentencia de la Corte Constitucional Nro. 28-15-EP/20, de fecha 22 de julio de 2020).

¿Impugnación?

En la vía judicial, no se podrá impugnar en el Tribunal Contencioso Administrativo un informe con indicios de responsabilidad penal (artículo 69, segundo párrafo de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado).

Recomiendo la lectura de varias Sentencias de la Corte Constitucional, como: Nro. 5-13-IN/19 y acumulados (informe previo de la Contraloría), de fecha 02 de julio de 2019; Nro. 86-15-EP/20, de fecha 09 de septiembre de 2020; Nro. 2033-14-EP/20, de fecha 11 de marzo de 2020; Nro. 1320-13-EP/20, de fecha 27 de mayo de 2020; Nro. 328-19-EP/20, de fecha 24 de junio de 2020; y, Nro. 28-15-EP/20, de fecha 22 de julio de 2020.

Como conclusiones, los informes de responsabilidad penal no son impugnables en la vía Contenciosa Administrativa, porque al ser penal estarían sujetos al procedimiento establecido en el Código Integral Penal.