Resolución internacional de controversias en el comercio electrónico

Jueves, 07 de mayo de 2009

 

De: Guillermo Díaz Bermejo

 

1. Comercio electrónico: una realidad internacional

 

Cuando nos encontramos ante una transacción electrónica en la que todos los elementos y sus efectos, están vinculados a un Estado, no se nos plantea ninguna duda de que van a resultar competentes los tribunales de este Estado y a que se va a resultar aplicable su ley interna. Las dudas y por ende el problema, nos van a surgir cuando en esa transacción electrónica entren elementos extranjeros, ya que entonces tendremos dificultades para determinar cuál es el tribunal competente y cual la ley aplicable. (Pensemos por ejemplo en una operación comercial en la que hay una empresa vendedora situada en un Estado, un servidor alojado en otro país, un distribuidor en un tercer Estado y consumidores en otros Estados diferentes).

 

Tenemos que considerar que una situación privada se transforma en internacional en cuanto aparece un elemento extranjero. Los juristas suelen estar de acuerdo en que las más complicadas cuestiones legales que plantea el comercio electrónico, relativas a la competencia judicial, al derecho aplicable y al reconocimiento y ejecución de las sentencias, corresponden al derecho internacional privado. En el ámbito de Internet, lo mas habitual es la presencia de elementos extranjeros, habida cuenta de su carácter internacional y transfronterizo. En las transacciones comerciales que se realizan en la red desaparecen las fronteras territoriales y la paradoja es que, precisamente dentro de estas fronteras es donde actúa el derecho internacional privado y que lo hace además, desde la perspectiva de un determinado Estado o Foro.

De otra parte, también hemos de considerar que Internet y las nuevas tecnologías evolucionan de un modo muy acelerado, mientras que, por el contrario, las legislaciones de los diferentes estados avanzan con bastante retraso respecto a estas tecnologías. Y, además, para complicar mas las cosas, hay una insuficiente armonización legislativa.

El peligro más grave para el futuro del comercio electrónico está en la desconfianza sobre la seguridad de las transacciones y de los pagos. Por esta causa, en este mes de Febrero de 2009, los eurodiputados están pidiendo a la Comisión Europea, que establezca mecanismos que refuercen la confianza en los pagos on line internacionales entre empresas y particulares y que cree sistemas adecuados de resolución de conflictos en caso de prácticas ilegales.

Comportamientos ilícitos como la falsificación, la piratería, el fraude, la violación de la seguridad de las transacciones y la invasión de la esfera privada de los ciudadanos preexistían en el "mundo físico", si bien estas actividades se han visto "facilitadas y exacerbadas" por las abundantes posibilidades tecnológicas que proporciona Internet.

Reforzar la seguridad del comercio electrónico, simplificar las normas que lo rigen y aplicar medidas específicas para las pequeñas y medianas empresas (pymes) son los ejes en los que actualmente se está moviendo el Parlamento Europeo. Y es que, debemos de saber que, actualmente, uno de cada tres ciudadanos europeos, compramos por Internet.

A lo largo de este artículo voy a tratar de abordar los problemas e incidencias que se plantean en el comercio electrónico internacional, que en el ámbito comunitario está regulado por la Directiva 2000/31CE de 8 de Junio del Parlamento Europeo, y que se ha incorporado a nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico.

2. International Cyber Law o Derecho Internacional Privado

Para la resolución de los conflictos que surgen en las transacciones electrónicas que se realizan mediante el uso de Internet, hay dos corrientes predominantes en su forma de regulación: Una es el International Cyber law y otra el Derecho Internacional Privado.

2.1 International Cyber Law

Esta corriente pretende resolver los problemas basándose en un International Cyber Law. Es un derecho anacional (no procede de sistemas jurídicos nacionales). A través de el se pretenden resolver los conflictos que surgen en la red, buscando una regulación basada en normas materiales específicas, al margen del derecho de los Estados.

Se trataría de una “lex mercatoria” del Ciberespacio-International con un cuerpo de reglas uniformes, instituciones y principios provenientes de diferentes fuentes que regulan las actividades de los operadores del comercio electrónico internacional. Dentro de este conjunto de reglas estaría un código legislativo que regulase el comercio electrónico a escala internacional, aplicable a las transacciones internacionales por todos los países, vía tratado internacional o Código de Conducta en Internet, netiquettes, políticas de usos en la red (Internet Use Policies), regulaciones de proveedores de acceso a Internet, normas deontológicas, principios básicos de e-business, etc.

Esta autorregulación a base de códigos de conducta, normas o principios básicos, quedarían completados con el recurso al arbitraje, ya que, por su propia naturaleza sería menos rígido y formalista que los procedimientos judiciales de los diferentes Estados y se adaptaría mucho mejor al comercio electrónico. En esta línea un sistema arbitral on-line daría mayor celeridad a la resolución de los conflictos al tiempo que generaría mayor confianza en los sistemas de autorregulación. También es probable que en un futuro próximo, estos códigos de conducta podrían servir de patrón para el desarrollo legislativo de normas unitarias para las transacciones comerciales.

Se trata en definitiva, de un derecho espontáneo que nace de las prácticas comerciales de Internet, con el objetivo de sustraerse a la aplicación de ordenamientos jurídicos nacionales. Y es precisamente esto lo que también le da carácter vinculante y obligatoriedad entre las partes, sin necesidad de recurrir a los aparatos coercitivos estatales, al resultar plenamente reconocido por todos los elementos que operan en el comercio electrónico internacional.

Esta apuesta por el International ciber law tuvo su precedente el los Icoterms creados por la Cámara de Comercio Internacional, y por tanto en el mundo del business law surgió la idea de la nueva lex mercatoria con normas que aparecen al margen de los Estados y que son directamente aplicables, formadas por usos uniformes, reglas de comercio formadas por la Cámara de Comercio Internacional, normas supraestatales aplicables por los comerciantes en sus relaciones comerciales

La clásica y antigua lex mercatoria, empezó a transformarse a partir de los años setenta, debido fundamentalmente al enorme desarrollo del comercio internacional, cuando se empiezan a configurar códigos privados independientes de los derechos nacionales. Las prácticas habituales consisten en que las partes se regulen por sí mismas, estableciendo contratos o cláusulas semejantes. Pero es en estos últimos tiempos cuando los mercados financieros hacen que se produzca una evolución vertiginosa. La ingeniería financiera saca al mercado productos financieros y aseguradores que tienen un muy difícil encaje en el derecho mercantil clásico. Se trata de productos diseñados para operar en diferentes mercados financieros, simultaneándolos con distintas divisas y cuyos gestores son sociedades de inversión cuya sede se encuentra en un país, pero que opera en otros países diferentes.

En la práctica, la nueva lex mercatoria la están elaborando los grandes holdings o empresas internacionales, y este es el caso de Internet. Es una legislación hecha al margen de los parlamentos de los Estado que podría beneficiar a las grandes empresas multinacionales, y con ello podría surgir el derecho del mas fuerte, los lobbies y los grandes servidores/compañías que pretenderán imponer sus servicios. Es lo que se denomina el “déficit democrático” que puede perjudicar a las pequeñas y medianas empresas y en última instancia a los consumidores.

Los Estados están avocados asimismo a convivir con Internet y el aceptar un International cyber law supondría su renuncia a proteger a los consumidores o comercios que se adhieren por ejemplo a las condiciones generales de la contratación de una empresa norteamericana. En definitiva los Estados estarían renunciando a su papel fundamental de dictar normas jurídicas y lo dejarían en manos de empresas privadas.

Es por ello que la idea del International cyber law es incompatible con la idea de soberanía nacional de los Estados y éstos en última instancia jamás renunciarán a su vertiente reguladora.

No obstante, dicho lo que se ha dicho, por otro lado habríamos de tener en cuenta que existen algunos sectores en internet en los que el establecimiento de un International Cyber Law sería altamente positivo. Veamos aquellos casos en los que todos los elementos de la transacción, sean virtuales. Por ejemplo, los litigios sobre nombres de dominio (cybersquatting) first to file first to serve. En el pasado año 2008, 3.418 litigios fueron resueltos en la OMPI a través de las normas del ICANN. Como sabemos, el primero que registra obtiene la titularidad de un determinado nombre de dominio. Sabemos también que la sociedad norteamericana ICANN otorga el registro de los nombres de dominio a nivel mundial.

En este contexto, un ganadero escocés llamado Sting, solicitó el registro del nombre de dominio. Sting el cantante, se opuso. Medió en el conflicto ICANN y se utilizó una política uniforme de resolución de controversias en materia de nombres de dominio (normas de International Cyber law) que se aplica en centros de arbitraje. En el proceso de arbitraje planteado por Sting, la OMPI, aplicando las normas de ICANN, resolvió que para que haya lugar a la retirada del dominio debe haber sido utilizado de mala fe y además no ha de haber conexión con el que lo ha solicitado. El caso se resolvió al margen de cualquier Estado y a través de una normativa supranacional.

Como desventaja es necesario reseñar que las decisiones dictadas carecerían de fuerza vinculante y por ello se haría necesaria la intervención de un Estado si fuere preciso solicitar la tutela judicial efectiva.

2.2 Derecho Internacional Privado

Otra postura opta por el Derecho Internacional Privado de cada uno de los estados, que plantea la resolución de los conflictos, de la competencia judicial, la normativa aplicable y la ejecución de sentencias en el extranjero, desde la óptica de las reglas tradicionales que remiten el conflicto a los Tribunales estatales competentes. No se genera déficit democrático, se respeta la soberanía nacional e igualmente se respetan los principios constitucionales. No obstante, el Derecho Internacional Privado es muy rígido y precisa de una necesaria adaptación a unos criterios mucho mas flexibles, ya que si sólo se basa en la vinculación del problema planteado al territorio de un determinado Estado, al tratarse de conflictos extraterritoriales situados en cualquier parte del mundo, si no existiere esa necesaria flexibilidad, sin duda alguna, el Derecho Internacional Privado se tornaría inoperante.

Esta doctrina sostiene que la mayor parte de los supuestos de contratación que aparecen en la red ya existían con anterioridad en el plano real. Mantiene por tanto que el Derecho Internacional Privado es una rama del derecho que sigue utilizando el método indirecto de regulación: coge el problema jurídico, determina el juez competente y posteriormente aplica la ley del país más conectado, o lo que es lo mismo, busca nacionalizar la problemática jurídica.

Pero, cuando hablamos de Internet, los criterios del derecho internacional privado pierden poder localizador y la aplicación a la red, puede resultar muy complicada. Por este motivo, las reglas clásicas del Derecho Internacional Privado han de adaptarse al comercio electrónico internacional.

Pongamos este ejemplo: Un ciudadano estadounidense está siendo difamado en una página web española que es accesible a todo el mundo. Conforme al derecho internacional privado, resultarían competentes los Tribunales en que se ha producido el daño. Por tanto, habida consideración de que la difamación se está produciendo en un ámbito mundial ¿serían competentes todos los Tribunales del mundo para conocer de este asunto?

Resulta por tanto evidente la necesidad de adaptar los criterios del derecho internacional privado, al ámbito de Internet y por ende del comercio electrónico internacional, para hacerlos compatibles con los criterios de certeza y seguridad jurídica, unidad de competencia judicial y unidad de normativa aplicable.

3. Regulación legal

A causa de los abusos que los consumidores sufren por parte de las empresas con las que realizan transacciones electrónicas, el Estado Social ha optado por limitar el derecho público económico en lo relativo a determinados objetivos y valores, tales como la protección de la infancia, el racismo, la xenofobia, la igualdad de sexos, la parte débil del contrato, etc.

Tomemos el ejemplo del caso Yahoo, planteado a causa de una disputa internacional creada por la subasta de artículos nazis en este portal. Un Tribunal francés ordenó a Yahoo bloquear el acceso de esos artículos a sus usuarios de Francia, ya que sus normas de derecho público prohibían la venta o subasta de productos nazis. Por el contrario en Estados Unidos la venta de material nazi resultaba legal.

¿Resulta aplicable el derecho público económico francés, o por el contrario se aplica la normativa liberal estadounidense? Y si esto se produjere en España ¿esa empresa americana podría vender o subastar material nazi en la red?

Nuestro Código Civil, en su artº 8.1 nos dice que las normas de derecho público se aplican a todos los actos ocurridos en el territorio español. Por tanto, el acto de venta del material nazi en España por parte de la compañía norteamericana cabría dentro del ámbito del Art.8.1. Cc y con ello la normativa española resultaría aplicable.

Igualmente, el Art. 4 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, (redactado conforme a la Ley 56/2007 de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información) establece que la normativa se aplica tanto a los operadores que comercian desde España como a los sujetos que tienen sus establecimientos en terceros países. La LSSI se declara aplicable a los empresarios de terceros países que no sean miembros de la Unión Europea.

Las autoridades españolas, conforme al Art.8.1 Cc y a la LSSI, serían perfectamente competentes y podrían dictar una resolución condenatoria contra la empresa norteamericana. Pero, el problema sin duda alguna, aparecería en el momento de solicitar la ejecución de esta resolución por parte de los Tribunales norteamericanos.

No obstante, el Art.8 LSSI permite que si no se puede acceder a la exigencia de las responsabilidades en que incurra la empresa infractora podrá proceder a cortar la comunicación del servidor en España.

Artículo 8. Restricciones a la prestación de servicios.

1. En caso de que un determinado servicio de la sociedad de la información atente o pueda atentar contra los principios que se expresan a continuación, los órganos competentes para su protección, en ejercicio de las funciones que tengan legalmente atribuidas, podrán adoptar las medidas necesarias para que se interrum

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