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n Administración del Señor Ec. Rafael Correa Delgado

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n Presidente Constitucional de la República del Ecuador

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n Miércoles 31 de Octubre de 2012 – R. O. No. 357

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n EDICIÓN ESPECIAL

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n SUMARIO

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n Judicial y Justicia Indigena

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n Corte Nacional de Justicia: Primera Sala de lo Penal

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n Recursos de casación en los juicios seguidos por las siguientes personas naturales y/o jurídicas:

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n 504-09 Nelly Altamirano Santillán y otro

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n 513-2009 Segundo Quezada Patiño

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n 539-09 José Bajaña Gordillo

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n 539-09 Diego Jefferson Rojas Beltrán y otro

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n 548-2009 Silvia Alvarado Manzano

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n 588-09 Winston Palermo Mieles García y otro

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n 635-09 Rosa Victoria Guanoluisa Cofre

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n 659-09 Nelly Calle Altamirano

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n 761-2009 Ing. Rebeca Beatriz Abendaño Legarda

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n 765-2009 Segundo Herminio Chicaiza Inguillay

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n 779-2009 Manuel Antonio Illusanguil Oñan

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n 799-2009 Mohamed Soliman Ibrahim El Aasser

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n 806-2009 José Ignacio Vallejo

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n 808-2009 Fernando Xavier Díaz Guzmán

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n 809-2009 Abraham Ayabaca Barreros

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n Judicial y Justicia Indigena

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n 824-2009 María Macrina Rodríguez y otro

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n 829-2009 Estefanía Carolina Chávez Valle

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n 852-2009 Alexis Rodolfo Arrieta Aguirre

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n 872-2009 Marco Arévalo Rosero

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n CONTENIDO

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n No. 504-09

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n PONENTE: DR. HERNAN ULLOA PARADA (ART. 141 CODIGO ORGANICO DE LA FUNCION JUDICIAL).

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n CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- PRIMERA SALA DE LO PENAL.- Quito, 4 de julio de 2011, las 16H00.- VISTOS: Los recurrentes Nelly Altamirano Santillán y Edgar Mateo Maquisaca Bermeo, interponen recurso de Casación, a la sentencia emitida por la Corte Superior de Justicia del Chimborazo, el 28 de julio del 2004, las 08h30, en la que se confirma el fallo emitido por la antedicha judicatura el 12 de noviembre del 2003, a las 08h30, que ha sido materia de impugnación por parte de Edgar Maquisaca Bermeo y Nelly Altamirano Santillán, en la que se declara a los procesados, cómplices responsables del delito de peculado tipificado en el artículo 257 del Código Penal, en relación con los artículos 42 y 30 ibidem, por lo que se les impone la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, y la multa de TREINTA MIL SUCRES o su equivalente en dólares. El recurso ha sido debidamente fundamentado por los recurrentes, habiéndose corrido traslado a la Fiscalía General del Estado que contestó, de conformidad con lo que dispone el artículo 355 del Código de Procedimiento Penal. Siendo el estado de la causa el de resolver, para hacerlo, se considera: PRIMERO: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.- Esta Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia tiene potestad jurisdiccional y competencia para conocer y resolver el recurso de casación interpuesto de conformidad con la ley, en virtud de lo dispuesto en el Art. 184 numeral 1; Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el R. O. No. 449 del 20 de Octubre del 2008; numeral séptimo de la sentencia interpretativa dictada por la Corte Constitucional y publicada en el R. O. No. 479 del 2 de Diciembre del 2008; y, la Resolución Sustitutiva dictada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, el 22 de Diciembre del 2008 y publicada en el R. O. 511 del 21 de Enero del 2009; y, el Sorteo de ley respectivo, en nuestras calidades de Jueces Nacionales de esta Primera Sala de lo Penal, avocamos conocimiento de la presente causa penal.- SEGUNDO: VALIDEZ PROCESAL.- Revisado el procedimiento de la presente acción, no se advierte vicio u omisión de solemnidad sustancial alguna, que podría causar nulidad; por lo que este Tribunal de Alzada, declara su validez.- TERCERO: FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO.- A) La recurrente, NELLY ALTAMIRANO SANTILLAN, en su escrito de fundamentación del recurso manifiesta que las normas de derecho que estima infringidas y las solemnidades de procedimiento omitidas son las que a continuación se expresan: 1) Que en lo relacionado con el contrato se determina que las firmas del contratista, constantes en las solicitudes de recepción de obra, el comprobante de pago y cheque, por el valor total del estudio, no corresponde a la del contrato; resulta contrario a la lógica procesal, según el casacionista, que la sentencia impugnada recoja y haga suyas las conclusiones del correspondiente informe de Contraloría, pero ignore el aspecto jurídico que es sobre el que debe pronunciarse. 2) Que solo el pronunciamiento técnico de un grafólogo puede establecerlo, lo que en el presente caso no obra del proceso y lo más grave sucede cuando el fallo habla de que se presume la falsificación de firmas en los documentos descritos. 3) Que la calificación arbitraria de complicidad con el Ingeniero Franklin Bonilla, no responde a este nivel de participación previsto en el Art. 43 del Código Penal. No se establece de manera concreta en que forma se participa indirectamente en la producción del hecho. 4) Que al no haber hecho referencia alguna respecto a las circunstancias agravantes que deliberadamente, según el recurrente, estableció la sentencia del Presidente de la Corte Superior de Justicia, solicita que se reconozca las circunstancias atenuantes, de conducta anterior y posterior; B) Por su lado, el recurrente, EDGAR MATEO MAQUISACA BERMEO, en su escrito de fundamentación del recurso ha manifestado que las normas de derecho que estima infringidas y las solemnidades de procedimiento omitidas son las que a continuación se expresan: 1) Falta de aplicación del artículo 21 del Código del Procedimiento Penal, ya que el casacionista ha manifestado que no existe el cumplimiento de los requisitos necesarios para que se haya iniciado la presente causa en su contra; 2) Falta de aplicación del artículo 63 Código de Procedimiento Penal, ya que el recurrente ha expresado que le correspondía probar al acusador, cual era su grado de responsabilidad en el ilícito material de esta causa. El juzgador tenía que igualmente, según el procesado, valorar su conducta y su inexistente participación en el hecho; 3) Falta de aplicación del artículo 64 Código de Procedimiento Penal ya que el procesado ha dicho que le correspondía al juzgador aplicar las reglas de la sana critica al emitir su resolución y que debían evaluar que por las funciones del recurrente como Alcalde no le corresponde los procesos técnicos ni administrativos; 4) Falta de aplicación del artículo 65 Código de Procedimiento Penal con criterio se manifiesta que las pruebas deben ser graves, precisas y concordantes, no existe, según el sentenciado, en esta causa, ninguno de los elementos para que se haya dictado una sentencia en la que se condene al acusado; 5) Falta de aplicación del artículo 66 Código de Procedimiento Penal, ya que el casacionista ha manifestado que no existe nexo causal entre el hecho y el recurrente, ninguna de las cinco condicionantes para establecer dicho nexo se han cumplido. Solamente el recurrente firmo el cheque, pero no le entrego al Ing. Franklin Bonilla Contero, indica que no fue Jefe Financiero para pagar valores; 6) Falta de aplicación del artículo 70 y 74 del Código de Procedimiento Penal. El recurrente ha expresado que dentro de la estación probatoria y con la inspección judicial e informe pericial, se determinó que los fundamentos de la Contraloría para solicitar el enjuiciamiento penal del recurrente, no tenían razón de ser, añade que el perito designado por la Corte es totalmente claro, cuando manifiesta en sus conclusiones que los estudios y la construcción misma de los tanques de agua son de similares características, a los que diseñaba el instituto Ecuatoriano de Obras Sanitarias; 7) Falta de aplicación del artículo 160 del Código de Procedimiento Penal, ya que el procesado ha dicho que la Corte le ha iniciado tres causas penales signadas con los números 02-2002, 03-2002, 07-2004, todas por el delito de peculado, es decir, ha dividido la continencia de la causa, así como el precepto constitucional del non bis in ídem. CUARTO: DICTAMEN FISCAL.- El señor Ministro Fiscal General del Estado, Dr. Jorge W. Germán Ramírez, con fecha 26 de abril del 2007, al contestar la fundamentación del recurso de casación, señala: 1) Examinada la sentencia cuya casación se reclama, para determinar si en ella se ha violado la ley por cualquiera de las formas determinadas en el Art. 373 del Código de Procedimiento Penal de 1983, aplicable al caso, se observa que el Tribunal en el considerando Quinto afirma que, la existencia de la acción punible se ha probado con: a) El examen especial de ingeniería, practicado por la Contraloría General del Estado al Municipio de Cumandá, para el estudio y diseño de un tanque de almacenamiento de agua potable, como se establece y se prueba dentro del juicio. b) La documentación consistente en: el contrato de estudio y diseño de un tanque de almacenamiento de agua potable de 400 metros cúbicos, suscrito por Edgar Maquisaca en su calidad de Alcalde; 2) El tribunal después de analizar la prueba descrita y de conformidad con los Arts. 157 y 61 del Código Adjetivo Penal de 1983, tiene la certeza de que se encuentra comprobada conforme a derecho, la existencia de la infracción indagada, así como la responsabilidad de los sindicados, acto doloso realizado por Franklin Bonilla Contero, pues en su calidad de servidor público, esto es, Planificador del Municipio de Cumandá, falsificó, documentos y elaboró un supuesto contrato par el estudio y diseño de un tanque de almacenamiento de agua para el referido Municipio, estudios que ya habían sido elaborados con anterioridad por el ex IEOS, para luego hacerse entregar dineros pertenecientes al municipio, beneficiándose de los mismos falsificando las firmas del supuesto contratista, todo esto con la complicidad del Alcalde de dicho Municipio Edgar Maquisaca Bermeo, de la Arquitecta Nelly Altamirano Santillán, Directora de Obras Públicas y de Carmen Balseca Varela, Tesorera encargada de la Entidad Edilicia, los que han adecuando de esta manera su conducta a lo dispuesto en el Art. 257 del Código Penal; 3) El delito de peculado consiste en la disposición arbitraria, abuso o malversación de fondos públicos o privados, que estuvieren en poder del funcionario en virtud de su cargo, debiendo establecerse la relación de causalidad entre la función desempeñada y la posesión del bien público poseído, sea dispuesto abusiva y arbitrariamente por quien está en custodia del mismo; 4) Los actos realizados por los recurrentes, sirvieron y facilitaron el cometimiento del ilícito, pues su actuaciones tanto como Alcalde del Municipio de Cumandá, quien procuró ?ayudar económicamente? al autor del delito con la concesión de un contrato, a pesar de que este estaba impedido de hacerlo por ser empleado público, así como la Directora de Obras Públicas, a cargo de quien se encontraban los planos ya realizados por el ex IEOS y quien además suscribe la supuesta acta de entrega recepción, la que después se comprobó tenía firmas falsificadas del supuesto contratista, todo esto relacionado con sus intervenciones para que se haga efectivo el pago del tan mencionado contrato, determinan actuaciones anteriores en unos casos y simultáneos en otros, que tuvieron una sola finalidad, cooperar en la ejecución del acto punible adecuando su conducta a lo dispuesto en los Art. 257 y 43 del Código Penal; 5) El delito de peculado tipificado y reprimido en el Art. 257 del Código Penal y que se le atribuye a los recurrentes, está plenamente justificado, pues de las pruebas actuadas en juicio se comprueba que el acto antijurídico fue realizado con voluntad y conciencia apreciándose coherencias entre los hechos que describe el Tribunal en la parte expositiva, con lo resuelto en la parte dispositiva y las disposiciones legales aplicadas, por lo que se considera, que no se ha vulnerado las disposiciones legales citadas por dichos recurrentes, en virtud de lo cual y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 382 del Código de Procedimiento Penal de 1983, solicita a la Sala declare improcedente el recurso de casación interpuesto por los recurrentes, por las consideraciones que deja anotadas. QUINTO: ANÁLISIS DE LA SALA.- 1) La casación, en materia penal, es un medio extraordinario de impugnación, de efecto suspensivo, contra sentencias en las que se hubiere violado la ley, ya por contravenir expresamente su texto, ya por haber hecho una falsa aplicación de ella, en fin, por haberla interpretado erróneamente, como lo dispone el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal. Este recurso se resuelve en función de aquellas normas que el casacionista ha considerado que han sido violadas dentro de la sentencia que ha emitido el Juzgador, es por eso muy importante que el recurrente mencione y fundamente claramente cuales normas especificas de la ley se han violado en el caso concreto, teniendo que ser esta violación, una de aquellas que se consideran como directas, es decir, que la contravención al precepto legal haya sido dada por inaplicación, errónea interpretación, indebida aplicación, etc. de su texto, proveniente del acto volitivo del juez en el que, al utilizar el precepto legal, yerra en el verdadero sentido y alcance de la norma jurídica, que lo lleva a inaplicarla o a aplicarla de una manera incorrecta, sobre esto nos habla el tratadista Luis Cueva Carrión en su obra ?La Casación en materia Penal?, Pág. 253, que dice respecto a la violación directa de la ley lo siguiente: ?La violación directa de la ley ocurre cuando el juez yerra en la aplicación de la norma legal, de la norma pura, independientemente de los errores que pueda cometer en relación con los hechos y con las pruebas?, respecto a aquella violación que se considera indirecta, esto es, citando al mismo tratadista, aquella que ?no transgrede directamente la norma, sino a través del error fáctico y probatorio: luego de errar en la apreciación de los hechos, de las pruebas y en su valoración legal?, le corresponde solamente a esta Sala analizar si el Juzgador, al valorar la prueba para determinar la existencia material del ilícito y la correspondiente responsabilidad de la persona imputada, ha utilizado de una manera correcta las reglas de la sana crítica, pues es en base a ello que el artículo 86 del Código de Procedimiento Penal establece que el Juzgador debe valorar dichas pruebas; esta Sala no puede tomarse la atribución soberana que tiene el inferior sobre la valoración de la prueba, en virtud de los principios de inmediación y contradicción de la prueba, al respecto de estos dos principios nos habla el autor Yecid Ramírez Bastidas, en su obra ?El Juicio Oral en Colombia?, en la página 183, respecto al primero nos dice ?la inmediación solo puede entenderse asegurada si el juez y las partes tienen la posibilidad de acercarse a la prueba por medio de un contacto constante entre todos ellos y el elemento probatorio en examen?, añade, que es ?la circunstancia en virtud de la cual los sujetos procesales reciben en forma inmediata, directa y simultánea los elementos de prueba provenientes de los diferentes medios, como presupuestos lógicos de la sentencia?; con respecto al segundo nos señala que se cumple ?cuando el sistema permite la interacción de las partes, en un juego equilibrado de intervenciones orientadas a reforzar la posición de cada uno de los intervinientes y en controlar el desarrollo de la audiencia oral? ; dado que la prueba es producida en la fase procesal que controla el inferior, es precisamente éste el más apto para valorar de la mejor manera los medios probatorios presentados por las partes, dejando como materia para la casación el análisis de la correcta aplicación del ordenamiento jurídico, así Claus Roxin, en su libro ?Derecho Procesal Penal, Tomo II? acertadamente manifiesta en la página 191: ?El fin de la casación reside en el aseguramiento de una protección jurídica realista, pudiendo ser presentadas a la revisión del tribunal de casación (sólo) aquellas partes de la decisión de los jueces de mérito que son independientes del paso del tiempo y que, por ello, no son del dominio natural del juez de primera instancia, quien actúa de manera más cercana a los hechos. Por ello es que el legislador ha entregado la cuestión de hecho (esto es, las comprobaciones fácticas que se vuelven más dificultosas con el paso considerable del tiempo; ante todo, la prueba testimonial, debido a la disminución de la memoria) al juicio exclusivo del juez de primera instancia como ?juez de hecho? (mérito), y ha limitado al tribunal de casación? la comprobación de las lesiones de la ley y, con ello, el control de la cuestión de Derecho?. De lo expuesto se puede inferir que en casación se puede analizar el proceso volitivo del juez, para determinar si se han aplicado las reglas de la sana crítica en el caso concreto, pues es un recurso vertical extraordinario que pretende revisar la sentencia dictada por el inferior para desvanecer cualquier tipo de error que se haya suscitado al momento de aplicar el ordenamiento jurídico al caso concreto, por lo que los hechos analizados en la sentencia se entienden como ciertos, a menos que se comprueben errores en la aplicación de la sana crítica, conforme sucede en el caso sub lite. Al efecto el mismo ROXIN, en la página 187 de su obra antes indicada, sostiene que la casación ?es un recurso limitado. Permite únicamente el control in iure. Esto significa que la situación de hecho fijada en la sentencia es tomada como ya establecida y solo se investiga si el tribunal inferior ha incurrido en una lesión al Derecho material o formal?; 2) Analizado el caso puesto en conocimiento de la Sala de Casación, se observa que los juzgadores no han aplicado ni valorado correctamente el material probatorio y consiguientemente se han vulnerado las reglas de la sana crítica, violando con ello el artículo 83 del Código de Procedimiento Penal. Al efecto, de la sana crítica se dice que es el juicio de valor que hace el juzgador respecto a la prueba, considerada con apego a la ley y analizada con arreglo a la lógica, al saber y a la experiencia del fallador, esta Sala observa que el juzgador no ha cumplido con el mandato contenido en el artículo 86 del Código de Procedimiento Penal, así como tampoco ha motivado correctamente su decisión. Refiriéndose a la motivación, Jorge Zavala Baquerizo en su obra ?Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo IX?, Pág. 130, 131, expresa: ?La motivación de la sentencia debe contener el camino recorrido por el juez en la deliberación? debe exponer de manera lógica cada uno de los elementos a los cuales se refiere el objeto del proceso, las pretensiones de las partes activas y las oposiciones planteadas por las pasivas; debe analizar los actos procesales interpretarlos y valorizarlos. Debe dilucidar sobre los fundamentos de derecho relacionados con el proceso, con la infracción, con el ofendido y el acusado?; 3) El recurrente Edgar Mateo Maquisaca Bermeo, en su escrito de fundamentación ha manifestado que se ha violado el principio del Non bis in ídem, ya que ha expresado que en base al mismo informe de Contraloría se le han iniciado tres causas penales. La sala respecto a este argumento debe manifestar que el Non bis in ídem está presente dentro de nuestro ordenamiento jurídico, tanto como garantía constitucional al debido proceso, contenida en el artículo 24 numeral 16 de la Constitución Política de la República del Ecuador (actual artículo 76 numeral 7 letra i) de la actual Constitución de la República), así también como un principio que debe regir al proceso penal, en el artículo 5 del Código Adjetivo Penal; dicho principio, encuentra aplicación tanto en las instituciones de cosa juzgada; la primera de ellas, se da cuando existiendo una sentencia ejecutoriada, se intenta iniciar un nuevo proceso penal por el mismo hecho, que ya fue debidamente juzgado en la sentencia de la que se habla, y la segunda que se presenta cuando se han iniciado varios procesos por el mismo hecho, es decir, sin que exista sentencia condenatoria se intenta juzgar el mismo hecho en procesos seguidos al mismo tiempo. Está institución, necesita para su aplicación, de la existencia de identidad subjetiva y objetiva en los dos o más procesos que se han iniciado; respecto a la primera, lo que no se evidencia en el presente caso. Con estas consideraciones nos queda claro el error que ha cometido el recurrente en su razonamiento al pensar que la identidad objetiva para que se configure el principio del Non bis in ídem quedaba establecida al devenir los tres procesos penales del mismo informe de contraloría, pues dicho informe se basa en tres hechos distintos: a) el estudio y diseño de un tanque de almacenamiento de agua potable de 400 m3; b) Contrato de alquiler de maquinaria para trabajos en la calle Simón Bolívar; c) Contrato de alquiler de maquinarias para trabajos en el barrio

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n Los Andes, para los cuales se ha seguido un proceso distinto para cada hecho, como lo mandaba la normativa penal vigente a esa época, por lo tanto, el que las presunciones de responsabilidad para los tres hechos provengan del mismo informe de Contraloría, no quiere decir que se refieran a la misma circunstancia, más aún cuando dicho informe analiza un período comprendido entre el 1 de noviembre de 1996 y el 30 de junio de 1999; 4) En el caso que nos ocupa, a los recurrentes se los acusa del tipo penal prescrito en el Art. 257 del Código Penal, en el grado de cómplices, para lo cual es necesario hacer el siguiente análisis: a) El Art. 11 del Código Penal, prevé: ? Nadie podrá ser reprimido por un acto previsto por la ley como infracción, si el acontecimiento dañoso o peligroso de que depende la existencia de la infracción, no es consecuencia de su acción u omisión?. Por su lado, el Art. 32 del Código Penal, señala: ?Nadie puede ser reprimido por un acto previsto por la ley como una infracción, si no lo hubiere cometido con conciencia y voluntad?; b) El profesor EUGENIO RAUL ZAFFARONI, al referirse a la configuración jurídica de la concurrencia de personas, dice: ?como en cualquier obra humana, en el delito pueden intervenir varias personas desempeñando roles parecidos o diferentes, lo que da lugar a los problemas de la llamada participación (concurrencia o concurso) de personas en el delito, como complejo de cuestiones especiales de la tipicidad. Cabe precisar que la expresión participación, tiene dos sentidos diferentes: a) en sentido amplio, participación es el fenómeno que opera cuando una pluralidad de personas toma parte en el delito, como participantes en el carácter que fuere, es decir, como autores cómplices e instigadores; b) en sentido limitado, se entiende por participación el fenómeno por el que una o más personas toman parte en el delito ajeno, siendo partícipes sólo los cómplices y los instigadores, con exclusión de los autores? (DERECHO PENAL. Parte General. Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 735). Hay quienes piensan incluso, en la figura de un autor único para evitar discusiones en la concurrencia de personas en la comisión de un delito, pero a la postre resulta indispensable poder establecer nítidas diferencias entre el autor y los partícipes, pues el ejercicio real del poder punitivo estatal está condicionado a la calidad de las personas que concurren en la comisión de un delito, para poder imponer la pena respetando el principio de la proporcionalidad. Se consideran autores a quienes cometen el delito de propia mano, como bien dice el profesor GÜNTHER JAKOBS, ?autor es siempre quien comete el hecho por sí mismo, es decir quién ejecuta de propia mano la acción fáctica dolosamente y sin sufrir error, y presenta las necesarias cualificaciones de autor, objetivas y subjetivas, específicas del delito (DERECHO PENAL, Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. 2da. Edición corregida, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 744). El cómplice es el que participa en la comisión de un delito ayudando o cooperando con el autor, el autor que comete por sí mismo un delito puede ser al mismo tiempo coautor junto con otro interviniente si este otro es responsable, en plano de igualdad por configuración. Como expresa el propio JAKOBS, ?El Derecho Penal al reconocer la coautoría, está extrayendo la consecuencia lógica de que sea posible la división del trabajo. La coautoría concurre cuando según el plan de los intervinientes, se distribuyen las aportaciones necesarias para la ejecución, sea en todos los estadios del delito, sea entre los distintos estadios, de manera que también personas no participantes en la ejecución codeterminan la configuración de ésta, o el que se lleve o no a cabo? (ob.cit. p. 745). En el concepto del Prof. JAKOBS, uno de los iconos más importantes del Derecho Penal en el siglo 21, ?cuantas más personas tomen parte, en menor grado puede bastar, contabilizada en absoluto, la aportación en coautoría e incluso como configuradora en plano de igualdad: tal es la consecuencia en dogmática penal, del efecto anonimizador de la división del trabajo. Pero siempre hace falta una aportación de la medida de las demás aportaciones; pues, en la modalidad concreta, determina algo todo aquel que llega a ser causal de un delito, es decir, incluso un mero partícipe? (ob. cit. p. 751). La conducta del COMPLICE, según el Código Penal ecuatoriano en el Art. dice: » son cómplices los que indirecta y secundariamente cooperan a la ejecución del acto punible, por medio de actos anteriores, o simultáneos.?. Desde la teoría del dominio del hecho la cuestión es sencilla. Ser cómplice secundario quien no tenga el dominio del hecho. Pero, tal como lo hemos demostrado, si puede haber complicidad primaria en el hecho mismo, entonces la distinción habrá que buscarla desde otra perspectiva?. Hay que acentuar la idea de Gimbenat en cuanto señala que el juicio ex ante es el único que permite una calificación justa de la actividad del partícipe?. La conciencia de la entrega en esas condiciones es lo que decide sobre la mayor o menor reprochabilidad de la conducta?. Según Núñez, citado por el mismo autor ??.ha sostenido que son cómplices necesarios aquellos sin cuyo aporte el hecho no hubiera podido cometerse. Cómplices secundarios son aquellos cuya intervención no era necesaria para que el hecho sucediera como sucedió.?. Al efecto, la participación delictual se debe a la colaboración prestada por el cómplice tanto exante como expost, es decir, como cómplices del delito contemplado en el Art. 257 del Código Penal, lo que en el caso sub lite no sucede, pues la actividad de los recurrentes no se subsume en la categoría dogmática de la complicidad, toda vez que su actuar en el caso del recurrente Maquisaca se limito a firmar el cheque para que se paguen por los estudios de los tanques del agua potable del Cantón Cumandá y en el caso de la señora Balseca su conducta estuvo encaminada en razón de su cargo a dar las facilidades para la suscripción del contrato antes referido con el Ingeniero Franklin Bonilla, pero ello en nada la vincula con el tipo penal de peculado, pues con su actuar no lesiono ningún bien jurídico tutelado por el derecho penal. Bajo estas consideraciones y analizando desde la teoría de la imputación objetiva donde se considera que el tipo de un delito de resultado sólo queda cumplido cuando la conducta sometida a análisis ha generado un «riesgo jurídicamente desaprobado» y este riesgo se ha realizado en el resultado, partiendo de esta fórmula de aplicación, a pesar de haber la concurrencia de una relación de causalidad entre conducta y resultado, hay que negar la concurrencia de la tipicidad, pues estudiada la sentencia por parte de la Sala se encuentra que no hay una correcta evaluación de la prueba y peor aún respecto de la responsabilidad penal de los hoy recurrentes, pues no hay que perder de vista que la responsabilidad penal es personalísima y no es delegable. A lo manifestado se debe añadir que para que exista indicios de responsabilidad penal en este tipo de delitos es necesario que el participe haya actuado con dolo, así lo sostiene mayoritariamente la doctrina y en el caso concreto Según Francisco Muñoz Conde en su obra ?Teoría General del Delito?, página 182, señala: ?dolo es la conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo del delito?, de lo cual se desprende que el dolo se encuentra constituido de dos elementos, esto es, el elemento intelectual o conocimiento, es decir, el saber; y, el elemento volitivo o voluntad, esto es el querer, este conocimiento y voluntad hacen relación o referencia a las circunstancias del tipo penal, lo que el caso sub lite no acontece. Además, la conducta de los procesados, no es antijurídica porque no lesiona ningún bien jurídico tutelado por el derecho penal, ni típica porque no corresponde a los elementos del delito de peculado, aún en el supuesto, que no corresponde a la especie de que los procesados, en un extremo de exigibilidad el ilícito penal se habría cometido, pues no tenían en su poder el dominio del hecho y les era desconocido los elementos facticos con los que actuaba el contratista que suscribió el contrato e incumplió con el objeto y dio para el inicio de este juicio penal, es decir, que también hay un error de tipo que les hace que su conducta sea atípica. Al efecto, Según Francisco Muñoz Conde, en su Teoría General del Delito, pág. 183, el Error de tipo es: ?Desconocimiento o ignorancia de los elementos de carácter objetivo que caracterizan un hecho como típico.?. La responsabilidad penal es personalísima y a nadie puede imputársele actos antijurídicos en los que no ha intervenido como equívocamente se lo hace en la sentencia de condena. Por las consideraciones expuestas y en armonía con el análisis precedente, esta Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia ?ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA? de conformidad a lo que dispone el artículo 358 del Código de Procedimiento Penal, declara PROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por los recurrentes NELLY ALATAMIRANO SANTILLÁN Y EDGAR MATEO MAQUISACA BERMEO, ratificando por lo tanto su estado de inocencia. Cancélense las medidas cautelares que pesan en su contra.- Devuélvase el proceso al inferior para la ejecución del fallo.- Notifíquese y Cúmplase.-

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n Fdo.) Dres. Hernán Ulloa Parada, Milton Peñarreta Álvarez, Arturo Pérez Castillo: Jueces Nacionales y Conjuez.

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n Certifico.- f.) Dr. Hermes Sarango Aguirre. Secretario Relator.

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n Razón: Asiento por tal que las diez (10) copias que anteceden son iguales a su original. Quito, 29 de agosto de 2011. Certifico.

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n f.) Dr. Milton Álvarez Chacón, Secretario Relator (E).

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n CORTE NACIONAL DE JUSTICIA ? PRIMERA SALA DE LO PENAL. Quito, 14 de julio de 2011; a las 09H00. Incorpórese al proceso el escrito presentado por Carmen del Rocío Balseca Varela y atendiendo el mismo y por ser ajustado a derecho, en aplicación del Art. 327 del Código de Procedimiento Penal se hace extensiva la sentencia absolutoria dictada con fecha 4 de julio de 2011, a las 16H00 y notificada el día 5 de julio del mismo año, es decir, que en aplicación del principio de igualdad formal, material y no discriminación consagrado en el Art. 6.4 de la Constitución de la República, ratificando el estado de inocencia de la señora Carmen del Rocío Balseca Varela, también se la absuelve. Por otra parte y por cuanto se ha deslizado un error de transcripción en la parte resolutiva de la referida sentencia cuando se dice ?NELLY ALATAMIRANO SANTILLÁN ?? siendo lo correcto ?NELLY ALTAMIRANO SANTILLÁN ??. Téngase en cuenta el casillero judicial No. 3353 que la señora Rocío Balseca Varela señala para sus futuras notificaciones. Notifíquese.

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n Fdo.) Dres. Milton Peñarreta Álvarez, Hernán Ulloa Parada, Arturo Pérez Castillo: Jueces Nacionales y Conjuez.

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n CERTIFICO.- f.) Dr. Hermes Sarango Aguirre. Secretario relator.

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n Razón: Asiento por tal que la copia que antecede es igual a su original. Quito, 29 de agosto de 2011. Certifico.

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n f.) Dr. Milton Álvarez Chacón, Secretario Relator (E).

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n No. 513-2009

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n JUEZ PONENTE DR. LUIS MOYANO ALARCON (Art. 141 del Código Orgánico de la Función Judicial).

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n CORTE NACIONAL DE JUSTICIA – PRIMERA SALA DE LO PENAL. Quito, 22 de junio de 2011; a las 16h00.- VISTOS: El Tercer Tribunal de lo Penal del Azuay, mediante sentencia condenatoria de fecha 15 de noviembre del 2005, a las 09HOO, condenó a Segundo Quezada Patiño, como autor del delito tipificado en el numeral 1 del Art. 512 Y reprimido en el Art. 513 del Código Penal, y se impone la pena de dieciséis años de reclusión mayor extraordinaria, sentencia de la cual interpone recurso de revisión el sentenciado atento a lo dispuesto en la causal 4 del Art. 360 del Código de Procedimiento Penal. Siendo el estado procesal el de· resolver, para hacerlo se considera: PRIMERO: JURISDICCION Y COMPETENCIA.- Esta Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, tiene potestad jurisdiccional y competencia para conocer y resolver el recurso de casación interpuesto de conformidad con la ley, en virtud de lo dispuesto en el Art. 184 numeral 1 de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el R.O. No. 449 de 20 de octubre del 2008; numeral séptimo de la sentencia interpretativa dictada por la Corte Constitucional y publicada en el R.O. No. 479 del 2 de diciembre del 2008; Resolución dictada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, el 22 de diciembre de 2008, publicada en el R.O. No. 511 de 21 de enero del 2009 y el sorteo de ley respectivo, en nuestras calidades de Jueces Nacionales avocamos conocimiento del presente juicio penal. SEGUNDO: VALIDEZ PROCESAL.- Revisado el procedimiento de la presente acción, no se advierte vicio u omisión de solemnidad sustancial que pudiera acarrear su nulidad; por lo que este Tribunal de Alzada declara la validez de esta causa penal. TERCERO: FUNDAMENTACION DEL RECURSO.- El recurrente en su fundamentación manifiesta lo siguiente: El Tercer Tribunal de lo Penal del Azuay, mediante sentencia dictada el día 15 de noviembre del 2005, me ha sentenciado en forma indebida y sin pruebas en mi contra y me impone errada, injustificada y maliciosamente la pena de dieciséis años de reclusión mayor extraordinaria, basado su decisión en las versiones de testigos no idóneos, Bertha Vera Carmona, Ana Díaz Pulla, María González Córdova, Carmen Cedillo Chica, María de Jesús Ayala Bermeo, Inés Yunga San Martín, que por ser parientes y familiares de María Dumas Cedillo, declararon en forma parcializada y maliciosa en mi contra, dentro de sus declaraciones se contradicen con la versión dada por la niña, en cuanto a mi descripción física la niña describe a su agresor como un hombre alto blanco y de cabello negro, todos los testigos de la parte actora se refieren a un hombre de mediana estatura con cabello y ojos claros, se afirma además que la niña reconoció a su agresor bajándose de un carro beige o crema, cuando he demostrado mediante certificado de la Dirección Nacional de Tránsito que poseo un auto de color azul, además ninguno de ellos señaló ni fue testigo de que yo haya abusado sexual mente de la menor. La menor ofendida en su consulta con el psiquiatra psicólogo forense Dra. María Ochoa Rosales indica que su agresor es de apellido Ortiz, la cual consta en sentencia a fs 4 el cual no coincide con mi apellido versión que luego por insinuaciones de sus familiares cambio, entendible por ser una niña en edad manipulable. Que he demostrado mediante certificado de las compañías TAME e ICARO mis frecuentes viajes a la ciudad de Quito, Guayaquil, Tulcán, durante los años 2001-2005, debido a mi negocio que era el cambio de moneda y venta de joyas y que por ende no permanecía en el negocio de abarrotes ubicado en la calle Ullauri No 5-45 y que quienes permanecían en ese local era mi cónyuge y mi hermano Nieves Quezada Jaya y por Orlando Quezada y en las fechas señaladas en que supuestamente ocurrieron los hechos, el referido local nunca estuvo atendido por mí, tal como lo señalan las declaraciones y tal como lo narra la madre y la niña María Dumas Cedillo su agresor la violó por primera vez en junio del 2004, y que se repitió la agresión sexual reiteradas veces pasando dos o tres días, pero se contradice al presentar el record de viaje a los Estados Unidos a la ciudad de New York junto a su madre en el mes de junio, coincidentemente en los meses de junio y julio eran de gran movimiento en mi negocio del cambio de moneda, y estando la niña y su madre fuera del país, como es posible que en esos meses yo hubiese tenido acceso a la menor ofendida. Que siempre mi ánimo fue hacerme las pruebas de sangre y cuando estas se practicaron, en vez de hacerlo con médicos de la fiscalía, con orden del fiscal o de los miembros del Tribunal, mi anterior defensor se opuso a que me haga los exámenes sino que lo haga ante médicos privados, ya a los 7 meses de ocurrido los hechos, quienes señalaron que nunca he tenido ninguna enfermedad venérea, el Dr. Jaime Pacheco Solano, perito quien realizó el examen visual de inmediato de estar detenido no encontró anomalías en mi pene y que según estudios realizados y estadísticas existentes las enfermedades venéreas a pesar de ser tratadas con medicamento, en el caso de condilomas desaparecen las verrugas, más no el virus de la sangre permaneciendo en el cuerpo durante décadas de forma sintomática, y detectable mediante el análisis de laboratorio. Que además adjuntó los originales de los exámenes médicos realizados a mi esposa y a mí, que prueban que ninguno de los dos tenemos la enfermedad venérea de virus papiloma humano ni lesiones virales condilomas, que siendo inocente me encuentro privado de mi libertad y acusado injustamente por un delito que no cometí. CUARTO.- DICTAMEN FISCAL.- El Dr. Alfredo Alvear Enríquez, Fiscal General del Estado, Director de Asesoría Jurídica, Subrogante del Fiscal General del Estado, al emitir su dictamen, manifiesta que: El sentenciado interpone recurso de revisión amparado en la causal 4 del artículo 360 del Código de Procedimiento Penal, que dice «Cuando se demostrare que el sentenciado no es responsable del delito por el que se lo condenó» El recurso de revisión por su carácter de extraordinario es un mecanismo legal de impugnación de una sentencia ejecutoriada, definitiva y firme pasada en autoridad de cosa juzgada, por existir errores fundamentales que deben rectificarse en bien de la justicia, modificando la sentencia, permite la revisión de todo proceso y en algunos casos permite nuevas pruebas y puede ser interpuesto en cualquier tiempo, incluso después de cumplida la pena, por una de las causales previstas en el Art. 360 del Código de Procedimiento Penal. Así mismo, este recurso exige que el recurrente no solo la anunciación de los hechos que excluyen su responsabilidad, sino que también le obliga a ofertar la prueba y aportarla efectivamente, al tenor de lo dispuesto en el Art. 362 ibídem, con el objeto de enervar la sentencia condenatoria dictada en su contra, excepto en la causal del numeral 6 de la disposición legal ya citada, en la que se requiere la presentación de nuevas pruebas que demuestren el error de hecho de la sentencia impugnada, obligación legal que no se ha cumplido en la especie por parte del recurrente, pues si bien en el periodo probatorio ha solicitado la práctica de determinadas diligencias y, en especial, la recepción de testimonios de las personas nominadas en su respectivo escrito, no es menos cierto que no los ha hecho comparecer, de lo que se infiere la ausencia de prueba de parte del recurrente que demuestre el error judicial al que se refiere en su escrito de interposición del recurso de revisión. En definitiva, no existe aportación de nuevos argumentos y elementos de juicio que permitan comprobar que en la sentencia se ha incurrido en errores judiciales, sin que haya logrado justificar la causal invocada por el recurrente como era su obligación legal. En la especie, observó que tanto la existencia material de la infracción como la responsabilidad del acusado se encuentran plenamente justificada, con las pruebas que aparecen en el proceso, todo lo cual ha sido valorado por el juzgador conforme a las reglas de la sana crítica y no se evidencia de la revisión del proceso la existencia de errores judiciales en su expedición. Estima que el recurrente no ha demostrado los fundamentos que sirvieron de sustento de su recurso en la forma que establece el Art. 360 numeral 4 del Código de Procedimiento Penal, por lo que solicito a la Sala se lo rechace por improcedente. QUINTO.- APRECIACIÓN DOCTRINARIA SOBRE LA REVISION.- El procedimiento penal tiene como finalidad llegar a la imposición de una pena respetando la verdad procesal, si esto es así resulta razonable la legitimidad de la sanción por un acto adecuadamente típico y antijurídico. Frente a la posibilidad de un error judicial en la apreciación correcta de los hechos, surge la necesidad de la reparación mediante el mecanismo de un recurso de excepción como es la revisión, asumiendo el riesgo de la vulnerabilidad de la cosa juzgada, de la que el maestro uruguayo, don EDUARDO J. COUTURE, expresara que es: «la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan modificarla». En virtud de la cosa juzgada, la sentencia en firme es generalmente inatacable e impugnable cuando se han agotado los términos para la interposición de los recursos, o cuando habiendo sido interpuestos, el Tribunal de Alzada ha ratificado la resolución del juez e-quo. Por su lado, el profesor Jorge Vásquez Rossi, enseña: «Es un recurso excepcional, verdaderamente extraordinario, que tiende a palear injusticias notorias y que aparece justificado por los valores en juego dentro del proceso penal» (Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Rubinzal-Curzoni Editores, Tomo 11, 2004, página 499).- Esta característica excepcional puede contraerse a dos situaciones: a) En primer lugar y conforme a las distintas legislaciones, la revisión se produce cuando aparecen del proceso contradichos o incongruencias entre la conducta declarada y su real situación; y, b) Cuando no se han observado algunos presupuestos del delito, como las causas de justificación, el principio de proporcionalidad de la pena o la condición más favorable o benigna de la norma penal, así como las circunstancias eximentes o excluyentes y atenuantes de la conducta y de la pena. Así el ilustre profesor argentino, Lino Enrique Palacio, sostiene que: «el denominado recurso de revisión puede definirse como el remedio procesal que, dirigido contra las sentencias condenatorias, pasadas en autoridad de cosa juzgada tiende, en un aspecto, a demostrar, mediante la alegación de circunstancias ajenas al proceso fenecido por ser sobrevinientes o desconocidas al tiempo de dictar se la sentencia final, que el hecho no existió o no fue cometido por el condenado o encuadra en una norma más favorable y, en otro aspecto, a lograr la aplicación retroactiva de una ley más benigna que la aplicada en el fallo. Funciona, pues, por una parte para invalidar, frente a la concurrencia de motivos de excepción, la sentencia que condenó a un inocente, o para obtener la morigeración de la pena aplicada al culpable … » (Los Recursos en el Proceso Penal, Buenos Aires, Abeledo – Perrot, Segunda Edición actualizada, 2001,pp. 209 – 210).- SEXTO: ANÁLISIS DE LA SALA.- El recurso de revisión es un mecanismo legal para dejar sin efecto una sentencia condenatoria pasada en autoridad de cosa juzgada, para lo cual, la Ley determina que se deben aportar nuevas pruebas, excepto si se alega que no se hubiere comprobado conforme a derecho la existencia del delito. 1.- En la audiencia de juzgamiento el Dr. Jaime Pacheco Solano, perito acreditado por el Ministerio Público, al practicar el reconocimiento de la menor ofendida, que al examen general se observó que la menor era poco comunicativa y nerviosa, con himen prácticamente ausente, más bien transformado en carúnculas, multiformes, es decir que ha existido desfloración antigua por sus características, se encontró en la cavidad vaginal congestiva, enrojecida, fétida y con secreción blanquecina, para lo cual se tomó muestra para investigación de enfermedad venérea, a la pregunta que le hace el defensor del acusado: Que si es verdad que intervino en el examen de reconocimiento médico de Segundo Quezada Patiño, dice que si verdad, examen en el cual observó que no presentaba lesiones, esto en cuanto al examen general, pero que el examinado se opuso a la toma de fluidos o muestras para análisis de laboratorio, manifestando además que en su región genital no había infección alguna, que la existencia de condilomas solo se pueden establecer visualmente o por fluido sanguíneo, respondiéndole negativamente ya que pueden ser por otros medios, además le solicitan al declarante que interprete el contenido de dos exámenes clínicos hematológicos elaborados por el Dr. Jaime Moreno, contestando que observa de acuerdo a los resultados que hay alguna alteración hepática, pero no para poder establecer alguna enfermedad venérea, que es negativo, ante otra pregunta exhibiéndole fotografías que han sido bajadas de Internet, pide también que interprete, respondiéndole que se tratan de condilomas de vulva y pene y que el examinado no tenía esas características 2.- La declaración del Dr. Cristian Cordero Jaramillo, que la señora Hilda Cedillo, llego con su hija María Dumas Cedillo, a su consultorio médico ubicado en el Hospital Monte Sinaí, solicitando que examine a su hija, quien estaba sufriendo de comezones en su parte genital, que cuando se procede a su exploración se encontró que existían restos himeneales con datos de una desfloración antigua y además se encontraron lesiones virales denominadas condilomas, que comunicó a su madre, que hizo un estudio colposcópico habiéndose observado claramente la presencia de condilomas alrededor de la uretra pared anterior de la vagina, pared posterior de la vagina y alrededor los restos himeneales por lo que indique a la madre de la menor que-debía recibir tratamiento de electro fulguración bajo anestesia general para una adecuada exploración, que en efecto se la realizó mediante la colocación de un espéculo vaginal encontrando la presencia de condilomas, procediéndose mediante un electro cauterio a la electro fulguración de todas las lesiones que presentaba y que eran producto de relaciones sexuales con una persona contaminada y que poseía una enfermedad venérea. 3.- Segundo Quezada Patiño en su testimonio en la audiencia de juzgamiento en lo principal dice: Que anteriormente se dedicaba al negocio de joyas de 18 quilates y cambio de monedas de en la ciudad de Tulcán en donde tiene arrendado un departamento, que viene a la ciudad de Cuenca, cada quince o veinte días a visitar a su familiares, que sus negocios los realiza en la ciudad de Machala, en el Oriente, en Tulcán, en esta ciudad sobre todo en los meses de junio y julio de cada año era bueno para el cambio de monedas, que pasaba el mayor tiempo en esa ciudad, que su hermano Orlando Quezada y su esposa eran las personas que pesaban en la tienda de abarrotes, y que él iba rara vez cuando llegaba de viaje, que ayudaba a vender, que jamás en su vida tuvo alguna enfermedad venérea, que si es verdad que su hermano Orlando Quezada es soltero y no tiene hijos y era quien en junta de mi esposa atendía el negocio ya que yo permanecía la mayor parte en la ciudad de Tulcán en donde arrienda un departamento que queda ubicado frente a la Gobernación, departamento arrendado a donde concurren compradores y vendedores de monedas especialmente de nacionalidad Colombiana, sin saber cuales sean sus nombres y apellidos salvos algunos que ya son conocidos a quienes les vendía el peso a 2,40 y 2,60 especialmente en los meses de junio y julio que eran los mejores meses para la venta. 4.- a) El Tribunal Juzgador, al procesado Segundo Quezada Patiño le ha impuesto una pena desproporcionada dada la situación del hecho cometido, por lo que es necesario imponerle la pena que a él le corresponde e inclusive con la atenuación de la misma si el caso así lo amerita, tal como lo prescribe el Art. 76, numeral 6, de la Constitución de la República. «La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza» b) Dos aspectos o exigencias hay que distinguir en el principio de proporcionalidad: a) la necesidad misma de que la pena sea proporcionada al delito; y, b) la exigencia de que la medida de la proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del hecho, e) El principio de resocialización implica que las penas no impliquen separación de la sociedad del condenado, que evite su marginación indebida. 5.- La Constitución de la República, en el Art. 76, numeral 3, dice: Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza ni se aplicará una sanción no prevista en la Constitución o la ley, este principio de legalidad guarda armonía con lo establecido en el Art. 2 del Código Penal y del Código de Procedimiento Penal: Nadie puede ser reprimido por un acto que no se halle expresamente declarado infracción por la ley penal, ni sufrir una pena que no esté en ella establecida. La infracción ha de ser declarada, y la pena establecida, con anterioridad al acto. 6.- El. Art. 5 del Código Orgánico de la Función Judicial preceptúa: «Las juezas y jueces, las autoridades administrativas y las servidoras y servidores de la función Judicial, aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos cuando estas últimas sean más favorables a las establecidas en la Constitución aunque las partes no las invoquen expresamente … » y el Art. 6 del mismo cuerpo legal señala: » Las juezas y jueces aplicarán la norma constitucional por el tenor que más se ajuste a la Constitución en su integridad. En caso de duda, se interpretará en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos garantizados por la norma, de acuerdo con los principios generales de la interpretación constitucional.»; 7.- El recurso de revisión, es de naturaleza extraordinaria, por lo que esta Sala, como parte del más alto Tribunal de Justicia del Ecuador, cumple su finalidad esencial que es, como no puede ser de otra manera, el de esclarecer la verdad y en base de ella, la realización de la justicia, aun a costa de obviar formalidades establecidas en la ley, pues el Art. 169 de la Constitución de la República, manifiesta «no se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades»; SEPTIMO: RESOLUCIÓN.- El Tercer Tribunal de lo Penal del Azuay no tomó en cuenta lo previsto en el Art. 86 del Código de Procedimiento Penal relativo a la apreciación y valoración de la prueba, estableció una pena desproporcionada que no corresponde a las circunstancias fácticas del caso, por lo que no se cumplió el principio constitucional establecido en el Art. 76, numeral 6 de la Constitución de la República. Por lo expuesto, esta Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LEYES DE LA REPUBLICA, de conformidad con lo previsto en los artículos 416 del Código de Procedimiento Penal y 11, numeral 5 de la Constitución de la República, declara procedente en parte el recurso de revisión presentado por el recurrente SEGUNDO QUEZADA PATIÑO, y consecuentemente se reforma la sentencia expedida por el Tercer Tribunal de lo Penal del Azuay, y se impone la pena de DOCE AÑOS, de reclusión mayor extraordinaria que lo cumplirá en el Centro de Rehabilitación en el que se encuentra detenido, debiendo descontarse el tiempo que estuviere recluido por este mismo delito. Notifíquese, publíquese y devuélvase.

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n Fdo.) Dres. Luis Moyano Alarcón, Hernán Ulloa Parada, Milton Peñarreta Álvarez, Jueces Nacionales.

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n Certifico: f.) Dr. Hermes Sarango Aguirre, Secretario Relator.

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n Razón: Asiento por tal que las seis (6) copias que anteceden son iguales a su original. Quito, 29 de agosto de 2011. Certifico.

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n f.) Dr. Milton Alvarez Chacón, Secretario Relator (E).

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n No. 539-09

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n DELITO: ASESINATO.

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n PROCESADO: JOSÉ BAJAÑA GORDILLO.

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n RECURSO DE CASACIÓN No. 0539-2009

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n CORTE NACIONAL DE JUSTICIA-PRIMERA SALA PENAL DE CONJUECES PERMANENTES. Quito, 19 de julio de 2011; las 09h00.- VISTOS: José Bajaña Gordillo interpone recurso de casación de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de lo Penal del Guayas con fecha 15 de abril del 2008.- Las 10h00, mediante la cual se le declara autor del delito de asesinato tipificado en el Art. 450 numerales 1, 4, 6 y 7 del Código Penal y le impone la pena de 16 años de reclusión mayor especial. Concedido el recurso, correspondió su conocimiento a la Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, en razón del sorteo realizado el 10 de febrero de 2009, en virtud de lo cual con fecha 15 de abril del mismo año 2009, las 10h00, se pone en conocimiento de las partes la recepción del proceso y se dispone que el recurrente por haber interpuesto su recurso oportunamente, lo fundamente en el plazo previsto en el Art. 352 del Código de Procedimiento Penal. Con la fundamentación de fojas 8 a 13, se corre traslado al Señor Fiscal General del Estado, quien se opone a la pretensión recursiva en virtud de los argumentos que constan a fojas 19 a 20 vta.. A petición del recurrente se realiza la audiencia en estrados y con fecha 25 de noviembre de 2009, las 10h45 se declara concluido el trámite y se dispone ?…pasen los autos a la Sala para resolver?. Por transcurrido el plazo previsto en el Art. 149 del Código Orgánico de la Función Judicial sin que se haya resuelto el recurso, José Bajaña Gordillo recusa a los jueces de la Sala por lo que mediante auto de 19 de mayo del 2011.- las 15h10, se remite el proceso a la Sala de Conjueces y se llama a integrar a los suscritos Conjueces Nacionales. Para resolver se considera: PRIMERO.- JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.- Esta Sala de Conjueces tiene jurisdicción y es competente para conocer el recurso de casación interpuesto por José Bajaña Gordillo en virtud del auto antes citado (Fs. 32) y lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 y Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador; numeral séptimo de la Sentencia Interpretativa de la Corte Constitucional publicada en el R.O. No. 479 del 2 de diciembre del 2008; del artículo 7, literal a) de la Resolución Sustitutiva dictada por la Corte Nacional de Justicia con fecha 22 de diciembre del 2008 y publicada en el R.O. No. 511 del 21 de enero del 2009 y los artículos 186.1 y 201.2 in fine del Código Orgánico de la Función Judicial.- SEGUNDO.- VALIDEZ PROCESAL: Revisado el expediente de casación, la Sala no encuentra omisión de formalidad alguna y mucho menos que pueda influir en su decisión, por lo que se declara la validez del proceso. TERCERO.- LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO: El recurrente José Bajaña Gordillo, en su fundamentación transcribe varias definiciones del recurso de casación, sin embargo, no determina explícitamente cuál es la violación de la ley que a su criterio se ha producido en el fallo de instancia, pues expresa y transcribe las tres causales que prevé el Art. 349 del Código de Procedimiento Penal, que por su naturaleza son incompatibles entre sí, para terminar alegando cuestiones probatorias. Si bien en su recurso refiere a una falsa interpretación de la ley, no determina cual es aquella ley que ha sido interpretada erróneamente, a contrario sensu, para sustentar aquella causal, persiste en cuestiones demostrativas, realizando una alegación típica del proceso de instancia y aún alegando cuestiones procedimentales, con similar texto presenta un escrito el 31 de marzo de 2009 a las 14h45, esto es, antes del mandato de fundamentación de fecha 15 de abril de 2009, las 10h00, por lo que además de improcedente por prematuro tampoco cumple con los presupuestos de la casación. CUARTO.- LA OPINIÓN DE LA FISCALÍA GENERAL: El Dr. Alfredo Alvear Enríquez en su condición de Director Nacional de Asesoría Jurídica Subrogante del Señor Fiscal General del Estado, opina que la Sala debe declarar la improcedencia del recurso porque se ha demostrado la existencia material de la infracción y la responsabilidad del condenado, determinando de manera errónea igualmente hechos demostrativos que son extraños a la naturaleza del recurso de casación. QUINTO: NATURALEZA Y FORMAS DEL RECURSO DE CASACIÓN.- El recurso de casación es un medio extraordinario de impugnación a una sentencia firme dictada por los tribunales penales o por las cortes superiores para enmendar la violación de la ley material en la sentencia o de sus garantías fundamentales materiales, cuando se contraviene su texto, cuando se ha hecho una falsa aplicación o cuando se ha interpretado erróneamente. Este recurso tiene por fin, mantener el imperio de la ley y garantizar la efectiva aplicación de las normas fundamentales materiales, unificar la jurisprudencia y rectificar el agravio del afectado con la sentencia impugnada. La sentencia puede ser de condena o absolutoria y sus titulares son los sujetos procesales. La contravención con el texto de la ley puede ser directa o indirecta (por carambola). En el primer caso, puede ocurrir: a.) Por que la conducta que se acusa no es constitutiva de delito o siendo tal delito no se toma en cuenta las circunstancias excluyentes de la acción, de la tipicidad, de la antijuridicidad, de la culpabilidad y de la punibilidad. Puede suceder también que el juez de instancia al dictar la sentencia estimó equivocadamente esa exclusión o consideró a la conducta como no constitutiva de delito pese a cumplir con todos los presupuestos para su existencia o porque el juzgador utilizó una facultad excepcional y condicionada de modo discrecional, como ocurre cuando se declara la malicia o la temeridad de la denuncia o de la acusación. Esto conlleva al desconocimiento de una norma jurídica o de una garantía prevista en la Constitución, su inadecuada concepción, la aplicación fuera del ámbito de su gobierno en la facultad del juez y en el espacio que rige la norma y su equivocada concepción de su vigencia. La contravención normativa vuelve necesaria su defensa, de allí el término conocido como nomofilaquia o función nomofiláctica, por la protección del ordenamiento jurídico que exige el sometimiento a esa voluntad, manteniendo la regularidad en la aplicación correcta de las normas, al margen de la justa decisión del caso juzgado y de las partes procesales. Nomo es un sufijo griego que significa gobierno, regla o ley, filaquia viene de filo o fila que significa amor o afirmación, por tanto, el acto de juzgamiento se ha de realizar con el ánimo de afirmar la voluntad de la ley teniendo como sustento cualquiera de las teorías o escuelas penales(clásica, positivista, causalista, neokantiana, finalista, funcionalista y dialéctica), dependiendo de la doctrina que mantenga la Sala de Casación, pero en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia como establece el Art. 1 de la Constitución de la República, este gobierno no solo se limita a la ley ordinaria que fue característica del Estado de Derecho, sino particularmente a la norma suprema, como el quantum y proporcionalidad de la pena, la cosa juzgada y los principios constitucionales como aquellos conocidos como non bis in idem, ne reformatio in pejus y de dignidad humana y el debido proceso en cuanto a la ley sustancial. No cabe el recurso de casación por error in procedendo porque en nuestra legislación existe dicho recurso de manera autónoma por las causas o motivos previstos en el Art. 330 del Código de Procedimiento Penal b.) Un segundo supuesto refiere a la violación del principio de legalidad o su adecuación de la conducta imputada a la norma abstracta y circunstancias modificativas de la pena. c) Por último refiere a la inaplicación de la prescripción de la acción. La violación indirecta conlleva la indebida aplicación de las reglas de valoración de la prueba, de cuyo yerro se afecta a la norma sustancial por carambola, en tal caso y como presupuesto esencial, se debe determinar cuál es esa regla objetiva de valoración que ha sido violada para luego identificar el medio de prueba que ha sido valorado defectuosamente, señalando las fojas donde éste se encuentra, determinando la norma que regula esa operación intelectual, de forma precisa, no genérica, esto es, el artículo de la ley, demostrando los razonamientos de lógica jurídica completos, concretos y exactos de la trasgresión, es decir, los medios de prueba y las normas procesales que regulan la valoración; y, por último, identificando las normas sustantivas afectadas por esta defectuosa o irregular aplicación de la regla demostrativa que en la parte resolutiva de la sentencia han sido equivocadamente aplicadas. Este yerro se produce cuando el juez se inventa una prueba no practicada, cuando se omite una prueba decisiva o importante, cuando se valora prueba ilícita y cuando se invierten a la norma medio en norma fin, es decir, la norma probatoria que se pretende infringida y el quebranto de la norma fin o sustancial. La falsa aplicación de la ley, hoy conocida como indebida aplicación, implica que los hechos imputados se adecuan en una norma distinta de la que corresponde, violando así dos normas jurídicas: la norma que se aplicó equivocadamente y la norma que se dejó