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n AdministraciĆ³n del SeƱor Ec. Rafael Correa Delgado
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n Presidente Constitucional de la RepĆŗblica del Ecuador
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n MiĆ©rcoles 31 de Octubre de 2012 – R. O. No. 357
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n EDICIĆN ESPECIAL
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n SUMARIO
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n Judicial y Justicia Indigena
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n Corte Nacional de Justicia: Primera Sala de lo Penal
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n Recursos de casaciĆ³n en los juicios seguidos por las siguientes personas naturales y/o jurĆdicas:
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n 504-09 Nelly Altamirano SantillƔn y otro
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n 513-2009 Segundo Quezada PatiƱo
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n 539-09 JosƩ BajaƱa Gordillo
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n 539-09 Diego Jefferson Rojas BeltrƔn y otro
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n 548-2009 Silvia Alvarado Manzano
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n 588-09 Winston Palermo Mieles GarcĆa y otro
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n 635-09 Rosa Victoria Guanoluisa Cofre
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n 659-09 Nelly Calle Altamirano
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n 761-2009 Ing. Rebeca Beatriz AbendaƱo Legarda
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n 765-2009 Segundo Herminio Chicaiza Inguillay
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n 779-2009 Manuel Antonio Illusanguil OƱan
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n 799-2009 Mohamed Soliman Ibrahim El Aasser
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n 806-2009 JosƩ Ignacio Vallejo
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n 808-2009 Fernando Xavier DĆaz GuzmĆ”n
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n 809-2009 Abraham Ayabaca Barreros
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n Judicial y Justicia Indigena
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n 824-2009 MarĆa Macrina RodrĆguez y otro
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n 829-2009 EstefanĆa Carolina ChĆ”vez Valle
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n 852-2009 Alexis Rodolfo Arrieta Aguirre
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n 872-2009 Marco ArƩvalo Rosero
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n CONTENIDO
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n PONENTE: DR. HERNAN ULLOA PARADA (ART. 141 CODIGO ORGANICO DE LA FUNCION JUDICIAL).
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n CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- PRIMERA SALA DE LO PENAL.- Quito, 4 de julio de 2011, las 16H00.- VISTOS: Los recurrentes Nelly Altamirano SantillĆ”n y Edgar Mateo Maquisaca Bermeo, interponen recurso de CasaciĆ³n, a la sentencia emitida por la Corte Superior de Justicia del Chimborazo, el 28 de julio del 2004, las 08h30, en la que se confirma el fallo emitido por la antedicha judicatura el 12 de noviembre del 2003, a las 08h30, que ha sido materia de impugnaciĆ³n por parte de Edgar Maquisaca Bermeo y Nelly Altamirano SantillĆ”n, en la que se declara a los procesados, cĆ³mplices responsables del delito de peculado tipificado en el artĆculo 257 del CĆ³digo Penal, en relaciĆ³n con los artĆculos 42 y 30 ibidem, por lo que se les impone la pena de DOS AĆOS DE PRISIĆN, y la multa de TREINTA MIL SUCRES o su equivalente en dĆ³lares. El recurso ha sido debidamente fundamentado por los recurrentes, habiĆ©ndose corrido traslado a la FiscalĆa General del Estado que contestĆ³, de conformidad con lo que dispone el artĆculo 355 del CĆ³digo de Procedimiento Penal. Siendo el estado de la causa el de resolver, para hacerlo, se considera: PRIMERO: JURISDICCIĆN Y COMPETENCIA.- Esta Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia tiene potestad jurisdiccional y competencia para conocer y resolver el recurso de casaciĆ³n interpuesto de conformidad con la ley, en virtud de lo dispuesto en el Art. 184 numeral 1; DisposiciĆ³n Transitoria Octava de la ConstituciĆ³n de la RepĆŗblica del Ecuador, publicada en el R. O. No. 449 del 20 de Octubre del 2008; numeral sĆ©ptimo de la sentencia interpretativa dictada por la Corte Constitucional y publicada en el R. O. No. 479 del 2 de Diciembre del 2008; y, la ResoluciĆ³n Sustitutiva dictada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, el 22 de Diciembre del 2008 y publicada en el R. O. 511 del 21 de Enero del 2009; y, el Sorteo de ley respectivo, en nuestras calidades de Jueces Nacionales de esta Primera Sala de lo Penal, avocamos conocimiento de la presente causa penal.- SEGUNDO: VALIDEZ PROCESAL.- Revisado el procedimiento de la presente acciĆ³n, no se advierte vicio u omisiĆ³n de solemnidad sustancial alguna, que podrĆa causar nulidad; por lo que este Tribunal de Alzada, declara su validez.- TERCERO: FUNDAMENTACIĆN DEL RECURSO.- A) La recurrente, NELLY ALTAMIRANO SANTILLAN, en su escrito de fundamentaciĆ³n del recurso manifiesta que las normas de derecho que estima infringidas y las solemnidades de procedimiento omitidas son las que a continuaciĆ³n se expresan: 1) Que en lo relacionado con el contrato se determina que las firmas del contratista, constantes en las solicitudes de recepciĆ³n de obra, el comprobante de pago y cheque, por el valor total del estudio, no corresponde a la del contrato; resulta contrario a la lĆ³gica procesal, segĆŗn el casacionista, que la sentencia impugnada recoja y haga suyas las conclusiones del correspondiente informe de ContralorĆa, pero ignore el aspecto jurĆdico que es sobre el que debe pronunciarse. 2) Que solo el pronunciamiento tĆ©cnico de un grafĆ³logo puede establecerlo, lo que en el presente caso no obra del proceso y lo mĆ”s grave sucede cuando el fallo habla de que se presume la falsificaciĆ³n de firmas en los documentos descritos. 3) Que la calificaciĆ³n arbitraria de complicidad con el Ingeniero Franklin Bonilla, no responde a este nivel de participaciĆ³n previsto en el Art. 43 del CĆ³digo Penal. No se establece de manera concreta en que forma se participa indirectamente en la producciĆ³n del hecho. 4) Que al no haber hecho referencia alguna respecto a las circunstancias agravantes que deliberadamente, segĆŗn el recurrente, estableciĆ³ la sentencia del Presidente de la Corte Superior de Justicia, solicita que se reconozca las circunstancias atenuantes, de conducta anterior y posterior; B) Por su lado, el recurrente, EDGAR MATEO MAQUISACA BERMEO, en su escrito de fundamentaciĆ³n del recurso ha manifestado que las normas de derecho que estima infringidas y las solemnidades de procedimiento omitidas son las que a continuaciĆ³n se expresan: 1) Falta de aplicaciĆ³n del artĆculo 21 del CĆ³digo del Procedimiento Penal, ya que el casacionista ha manifestado que no existe el cumplimiento de los requisitos necesarios para que se haya iniciado la presente causa en su contra; 2) Falta de aplicaciĆ³n del artĆculo 63 CĆ³digo de Procedimiento Penal, ya que el recurrente ha expresado que le correspondĆa probar al acusador, cual era su grado de responsabilidad en el ilĆcito material de esta causa. El juzgador tenĆa que igualmente, segĆŗn el procesado, valorar su conducta y su inexistente participaciĆ³n en el hecho; 3) Falta de aplicaciĆ³n del artĆculo 64 CĆ³digo de Procedimiento Penal ya que el procesado ha dicho que le correspondĆa al juzgador aplicar las reglas de la sana critica al emitir su resoluciĆ³n y que debĆan evaluar que por las funciones del recurrente como Alcalde no le corresponde los procesos tĆ©cnicos ni administrativos; 4) Falta de aplicaciĆ³n del artĆculo 65 CĆ³digo de Procedimiento Penal con criterio se manifiesta que las pruebas deben ser graves, precisas y concordantes, no existe, segĆŗn el sentenciado, en esta causa, ninguno de los elementos para que se haya dictado una sentencia en la que se condene al acusado; 5) Falta de aplicaciĆ³n del artĆculo 66 CĆ³digo de Procedimiento Penal, ya que el casacionista ha manifestado que no existe nexo causal entre el hecho y el recurrente, ninguna de las cinco condicionantes para establecer dicho nexo se han cumplido. Solamente el recurrente firmo el cheque, pero no le entrego al Ing. Franklin Bonilla Contero, indica que no fue Jefe Financiero para pagar valores; 6) Falta de aplicaciĆ³n del artĆculo 70 y 74 del CĆ³digo de Procedimiento Penal. El recurrente ha expresado que dentro de la estaciĆ³n probatoria y con la inspecciĆ³n judicial e informe pericial, se determinĆ³ que los fundamentos de la ContralorĆa para solicitar el enjuiciamiento penal del recurrente, no tenĆan razĆ³n de ser, aƱade que el perito designado por la Corte es totalmente claro, cuando manifiesta en sus conclusiones que los estudios y la construcciĆ³n misma de los tanques de agua son de similares caracterĆsticas, a los que diseƱaba el instituto Ecuatoriano de Obras Sanitarias; 7) Falta de aplicaciĆ³n del artĆculo 160 del CĆ³digo de Procedimiento Penal, ya que el procesado ha dicho que la Corte le ha iniciado tres causas penales signadas con los nĆŗmeros 02-2002, 03-2002, 07-2004, todas por el delito de peculado, es decir, ha dividido la continencia de la causa, asĆ como el precepto constitucional del non bis in Ćdem. CUARTO: DICTAMEN FISCAL.- El seƱor Ministro Fiscal General del Estado, Dr. Jorge W. GermĆ”n RamĆrez, con fecha 26 de abril del 2007, al contestar la fundamentaciĆ³n del recurso de casaciĆ³n, seƱala: 1) Examinada la sentencia cuya casaciĆ³n se reclama, para determinar si en ella se ha violado la ley por cualquiera de las formas determinadas en el Art. 373 del CĆ³digo de Procedimiento Penal de 1983, aplicable al caso, se observa que el Tribunal en el considerando Quinto afirma que, la existencia de la acciĆ³n punible se ha probado con: a) El examen especial de ingenierĆa, practicado por la ContralorĆa General del Estado al Municipio de CumandĆ”, para el estudio y diseƱo de un tanque de almacenamiento de agua potable, como se establece y se prueba dentro del juicio. b) La documentaciĆ³n consistente en: el contrato de estudio y diseƱo de un tanque de almacenamiento de agua potable de 400 metros cĆŗbicos, suscrito por Edgar Maquisaca en su calidad de Alcalde; 2) El tribunal despuĆ©s de analizar la prueba descrita y de conformidad con los Arts. 157 y 61 del CĆ³digo Adjetivo Penal de 1983, tiene la certeza de que se encuentra comprobada conforme a derecho, la existencia de la infracciĆ³n indagada, asĆ como la responsabilidad de los sindicados, acto doloso realizado por Franklin Bonilla Contero, pues en su calidad de servidor pĆŗblico, esto es, Planificador del Municipio de CumandĆ”, falsificĆ³, documentos y elaborĆ³ un supuesto contrato par el estudio y diseƱo de un tanque de almacenamiento de agua para el referido Municipio, estudios que ya habĆan sido elaborados con anterioridad por el ex IEOS, para luego hacerse entregar dineros pertenecientes al municipio, beneficiĆ”ndose de los mismos falsificando las firmas del supuesto contratista, todo esto con la complicidad del Alcalde de dicho Municipio Edgar Maquisaca Bermeo, de la Arquitecta Nelly Altamirano SantillĆ”n, Directora de Obras PĆŗblicas y de Carmen Balseca Varela, Tesorera encargada de la Entidad Edilicia, los que han adecuando de esta manera su conducta a lo dispuesto en el Art. 257 del CĆ³digo Penal; 3) El delito de peculado consiste en la disposiciĆ³n arbitraria, abuso o malversaciĆ³n de fondos pĆŗblicos o privados, que estuvieren en poder del funcionario en virtud de su cargo, debiendo establecerse la relaciĆ³n de causalidad entre la funciĆ³n desempeƱada y la posesiĆ³n del bien pĆŗblico poseĆdo, sea dispuesto abusiva y arbitrariamente por quien estĆ” en custodia del mismo; 4) Los actos realizados por los recurrentes, sirvieron y facilitaron el cometimiento del ilĆcito, pues su actuaciones tanto como Alcalde del Municipio de CumandĆ”, quien procurĆ³ ?ayudar econĆ³micamente? al autor del delito con la concesiĆ³n de un contrato, a pesar de que este estaba impedido de hacerlo por ser empleado pĆŗblico, asĆ como la Directora de Obras PĆŗblicas, a cargo de quien se encontraban los planos ya realizados por el ex IEOS y quien ademĆ”s suscribe la supuesta acta de entrega recepciĆ³n, la que despuĆ©s se comprobĆ³ tenĆa firmas falsificadas del supuesto contratista, todo esto relacionado con sus intervenciones para que se haga efectivo el pago del tan mencionado contrato, determinan actuaciones anteriores en unos casos y simultĆ”neos en otros, que tuvieron una sola finalidad, cooperar en la ejecuciĆ³n del acto punible adecuando su conducta a lo dispuesto en los Art. 257 y 43 del CĆ³digo Penal; 5) El delito de peculado tipificado y reprimido en el Art. 257 del CĆ³digo Penal y que se le atribuye a los recurrentes, estĆ” plenamente justificado, pues de las pruebas actuadas en juicio se comprueba que el acto antijurĆdico fue realizado con voluntad y conciencia apreciĆ”ndose coherencias entre los hechos que describe el Tribunal en la parte expositiva, con lo resuelto en la parte dispositiva y las disposiciones legales aplicadas, por lo que se considera, que no se ha vulnerado las disposiciones legales citadas por dichos recurrentes, en virtud de lo cual y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 382 del CĆ³digo de Procedimiento Penal de 1983, solicita a la Sala declare improcedente el recurso de casaciĆ³n interpuesto por los recurrentes, por las consideraciones que deja anotadas. QUINTO: ANĆLISIS DE LA SALA.- 1) La casaciĆ³n, en materia penal, es un medio extraordinario de impugnaciĆ³n, de efecto suspensivo, contra sentencias en las que se hubiere violado la ley, ya por contravenir expresamente su texto, ya por haber hecho una falsa aplicaciĆ³n de ella, en fin, por haberla interpretado errĆ³neamente, como lo dispone el artĆculo 349 del CĆ³digo de Procedimiento Penal. Este recurso se resuelve en funciĆ³n de aquellas normas que el casacionista ha considerado que han sido violadas dentro de la sentencia que ha emitido el Juzgador, es por eso muy importante que el recurrente mencione y fundamente claramente cuales normas especificas de la ley se han violado en el caso concreto, teniendo que ser esta violaciĆ³n, una de aquellas que se consideran como directas, es decir, que la contravenciĆ³n al precepto legal haya sido dada por inaplicaciĆ³n, errĆ³nea interpretaciĆ³n, indebida aplicaciĆ³n, etc. de su texto, proveniente del acto volitivo del juez en el que, al utilizar el precepto legal, yerra en el verdadero sentido y alcance de la norma jurĆdica, que lo lleva a inaplicarla o a aplicarla de una manera incorrecta, sobre esto nos habla el tratadista Luis Cueva CarriĆ³n en su obra ?La CasaciĆ³n en materia Penal?, PĆ”g. 253, que dice respecto a la violaciĆ³n directa de la ley lo siguiente: ?La violaciĆ³n directa de la ley ocurre cuando el juez yerra en la aplicaciĆ³n de la norma legal, de la norma pura, independientemente de los errores que pueda cometer en relaciĆ³n con los hechos y con las pruebas?, respecto a aquella violaciĆ³n que se considera indirecta, esto es, citando al mismo tratadista, aquella que ?no transgrede directamente la norma, sino a travĆ©s del error fĆ”ctico y probatorio: luego de errar en la apreciaciĆ³n de los hechos, de las pruebas y en su valoraciĆ³n legal?, le corresponde solamente a esta Sala analizar si el Juzgador, al valorar la prueba para determinar la existencia material del ilĆcito y la correspondiente responsabilidad de la persona imputada, ha utilizado de una manera correcta las reglas de la sana crĆtica, pues es en base a ello que el artĆculo 86 del CĆ³digo de Procedimiento Penal establece que el Juzgador debe valorar dichas pruebas; esta Sala no puede tomarse la atribuciĆ³n soberana que tiene el inferior sobre la valoraciĆ³n de la prueba, en virtud de los principios de inmediaciĆ³n y contradicciĆ³n de la prueba, al respecto de estos dos principios nos habla el autor Yecid RamĆrez Bastidas, en su obra ?El Juicio Oral en Colombia?, en la pĆ”gina 183, respecto al primero nos dice ?la inmediaciĆ³n solo puede entenderse asegurada si el juez y las partes tienen la posibilidad de acercarse a la prueba por medio de un contacto constante entre todos ellos y el elemento probatorio en examen?, aƱade, que es ?la circunstancia en virtud de la cual los sujetos procesales reciben en forma inmediata, directa y simultĆ”nea los elementos de prueba provenientes de los diferentes medios, como presupuestos lĆ³gicos de la sentencia?; con respecto al segundo nos seƱala que se cumple ?cuando el sistema permite la interacciĆ³n de las partes, en un juego equilibrado de intervenciones orientadas a reforzar la posiciĆ³n de cada uno de los intervinientes y en controlar el desarrollo de la audiencia oral? ; dado que la prueba es producida en la fase procesal que controla el inferior, es precisamente Ć©ste el mĆ”s apto para valorar de la mejor manera los medios probatorios presentados por las partes, dejando como materia para la casaciĆ³n el anĆ”lisis de la correcta aplicaciĆ³n del ordenamiento jurĆdico, asĆ Claus Roxin, en su libro ?Derecho Procesal Penal, Tomo II? acertadamente manifiesta en la pĆ”gina 191: ?El fin de la casaciĆ³n reside en el aseguramiento de una protecciĆ³n jurĆdica realista, pudiendo ser presentadas a la revisiĆ³n del tribunal de casaciĆ³n (sĆ³lo) aquellas partes de la decisiĆ³n de los jueces de mĆ©rito que son independientes del paso del tiempo y que, por ello, no son del dominio natural del juez de primera instancia, quien actĆŗa de manera mĆ”s cercana a los hechos. Por ello es que el legislador ha entregado la cuestiĆ³n de hecho (esto es, las comprobaciones fĆ”cticas que se vuelven mĆ”s dificultosas con el paso considerable del tiempo; ante todo, la prueba testimonial, debido a la disminuciĆ³n de la memoria) al juicio exclusivo del juez de primera instancia como ?juez de hecho? (mĆ©rito), y ha limitado al tribunal de casaciĆ³n? la comprobaciĆ³n de las lesiones de la ley y, con ello, el control de la cuestiĆ³n de Derecho?. De lo expuesto se puede inferir que en casaciĆ³n se puede analizar el proceso volitivo del juez, para determinar si se han aplicado las reglas de la sana crĆtica en el caso concreto, pues es un recurso vertical extraordinario que pretende revisar la sentencia dictada por el inferior para desvanecer cualquier tipo de error que se haya suscitado al momento de aplicar el ordenamiento jurĆdico al caso concreto, por lo que los hechos analizados en la sentencia se entienden como ciertos, a menos que se comprueben errores en la aplicaciĆ³n de la sana crĆtica, conforme sucede en el caso sub lite. Al efecto el mismo ROXIN, en la pĆ”gina 187 de su obra antes indicada, sostiene que la casaciĆ³n ?es un recurso limitado. Permite Ćŗnicamente el control in iure. Esto significa que la situaciĆ³n de hecho fijada en la sentencia es tomada como ya establecida y solo se investiga si el tribunal inferior ha incurrido en una lesiĆ³n al Derecho material o formal?; 2) Analizado el caso puesto en conocimiento de la Sala de CasaciĆ³n, se observa que los juzgadores no han aplicado ni valorado correctamente el material probatorio y consiguientemente se han vulnerado las reglas de la sana crĆtica, violando con ello el artĆculo 83 del CĆ³digo de Procedimiento Penal. Al efecto, de la sana crĆtica se dice que es el juicio de valor que hace el juzgador respecto a la prueba, considerada con apego a la ley y analizada con arreglo a la lĆ³gica, al saber y a la experiencia del fallador, esta Sala observa que el juzgador no ha cumplido con el mandato contenido en el artĆculo 86 del CĆ³digo de Procedimiento Penal, asĆ como tampoco ha motivado correctamente su decisiĆ³n. RefiriĆ©ndose a la motivaciĆ³n, Jorge Zavala Baquerizo en su obra ?Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo IX?, PĆ”g. 130, 131, expresa: ?La motivaciĆ³n de la sentencia debe contener el camino recorrido por el juez en la deliberaciĆ³n? debe exponer de manera lĆ³gica cada uno de los elementos a los cuales se refiere el objeto del proceso, las pretensiones de las partes activas y las oposiciones planteadas por las pasivas; debe analizar los actos procesales interpretarlos y valorizarlos. Debe dilucidar sobre los fundamentos de derecho relacionados con el proceso, con la infracciĆ³n, con el ofendido y el acusado?; 3) El recurrente Edgar Mateo Maquisaca Bermeo, en su escrito de fundamentaciĆ³n ha manifestado que se ha violado el principio del Non bis in Ćdem, ya que ha expresado que en base al mismo informe de ContralorĆa se le han iniciado tres causas penales. La sala respecto a este argumento debe manifestar que el Non bis in Ćdem estĆ” presente dentro de nuestro ordenamiento jurĆdico, tanto como garantĆa constitucional al debido proceso, contenida en el artĆculo 24 numeral 16 de la ConstituciĆ³n PolĆtica de la RepĆŗblica del Ecuador (actual artĆculo 76 numeral 7 letra i) de la actual ConstituciĆ³n de la RepĆŗblica), asĆ tambiĆ©n como un principio que debe regir al proceso penal, en el artĆculo 5 del CĆ³digo Adjetivo Penal; dicho principio, encuentra aplicaciĆ³n tanto en las instituciones de cosa juzgada; la primera de ellas, se da cuando existiendo una sentencia ejecutoriada, se intenta iniciar un nuevo proceso penal por el mismo hecho, que ya fue debidamente juzgado en la sentencia de la que se habla, y la segunda que se presenta cuando se han iniciado varios procesos por el mismo hecho, es decir, sin que exista sentencia condenatoria se intenta juzgar el mismo hecho en procesos seguidos al mismo tiempo. EstĆ” instituciĆ³n, necesita para su aplicaciĆ³n, de la existencia de identidad subjetiva y objetiva en los dos o mĆ”s procesos que se han iniciado; respecto a la primera, lo que no se evidencia en el presente caso. Con estas consideraciones nos queda claro el error que ha cometido el recurrente en su razonamiento al pensar que la identidad objetiva para que se configure el principio del Non bis in Ćdem quedaba establecida al devenir los tres procesos penales del mismo informe de contralorĆa, pues dicho informe se basa en tres hechos distintos: a) el estudio y diseƱo de un tanque de almacenamiento de agua potable de 400 m3; b) Contrato de alquiler de maquinaria para trabajos en la calle SimĆ³n BolĆvar; c) Contrato de alquiler de maquinarias para trabajos en el barrio
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n Los Andes, para los cuales se ha seguido un proceso distinto para cada hecho, como lo mandaba la normativa penal vigente a esa Ć©poca, por lo tanto, el que las presunciones de responsabilidad para los tres hechos provengan del mismo informe de ContralorĆa, no quiere decir que se refieran a la misma circunstancia, mĆ”s aĆŗn cuando dicho informe analiza un perĆodo comprendido entre el 1 de noviembre de 1996 y el 30 de junio de 1999; 4) En el caso que nos ocupa, a los recurrentes se los acusa del tipo penal prescrito en el Art. 257 del CĆ³digo Penal, en el grado de cĆ³mplices, para lo cual es necesario hacer el siguiente anĆ”lisis: a) El Art. 11 del CĆ³digo Penal, prevĆ©: ? Nadie podrĆ” ser reprimido por un acto previsto por la ley como infracciĆ³n, si el acontecimiento daƱoso o peligroso de que depende la existencia de la infracciĆ³n, no es consecuencia de su acciĆ³n u omisiĆ³n?. Por su lado, el Art. 32 del CĆ³digo Penal, seƱala: ?Nadie puede ser reprimido por un acto previsto por la ley como una infracciĆ³n, si no lo hubiere cometido con conciencia y voluntad?; b) El profesor EUGENIO RAUL ZAFFARONI, al referirse a la configuraciĆ³n jurĆdica de la concurrencia de personas, dice: ?como en cualquier obra humana, en el delito pueden intervenir varias personas desempeƱando roles parecidos o diferentes, lo que da lugar a los problemas de la llamada participaciĆ³n (concurrencia o concurso) de personas en el delito, como complejo de cuestiones especiales de la tipicidad. Cabe precisar que la expresiĆ³n participaciĆ³n, tiene dos sentidos diferentes: a) en sentido amplio, participaciĆ³n es el fenĆ³meno que opera cuando una pluralidad de personas toma parte en el delito, como participantes en el carĆ”cter que fuere, es decir, como autores cĆ³mplices e instigadores; b) en sentido limitado, se entiende por participaciĆ³n el fenĆ³meno por el que una o mĆ”s personas toman parte en el delito ajeno, siendo partĆcipes sĆ³lo los cĆ³mplices y los instigadores, con exclusiĆ³n de los autores? (DERECHO PENAL. Parte General. Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 735). Hay quienes piensan incluso, en la figura de un autor Ćŗnico para evitar discusiones en la concurrencia de personas en la comisiĆ³n de un delito, pero a la postre resulta indispensable poder establecer nĆtidas diferencias entre el autor y los partĆcipes, pues el ejercicio real del poder punitivo estatal estĆ” condicionado a la calidad de las personas que concurren en la comisiĆ³n de un delito, para poder imponer la pena respetando el principio de la proporcionalidad. Se consideran autores a quienes cometen el delito de propia mano, como bien dice el profesor GĆNTHER JAKOBS, ?autor es siempre quien comete el hecho por sĆ mismo, es decir quiĆ©n ejecuta de propia mano la acciĆ³n fĆ”ctica dolosamente y sin sufrir error, y presenta las necesarias cualificaciones de autor, objetivas y subjetivas, especĆficas del delito (DERECHO PENAL, Parte General. Fundamentos y teorĆa de la imputaciĆ³n. 2da. EdiciĆ³n corregida, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 744). El cĆ³mplice es el que participa en la comisiĆ³n de un delito ayudando o cooperando con el autor, el autor que comete por sĆ mismo un delito puede ser al mismo tiempo coautor junto con otro interviniente si este otro es responsable, en plano de igualdad por configuraciĆ³n. Como expresa el propio JAKOBS, ?El Derecho Penal al reconocer la coautorĆa, estĆ” extrayendo la consecuencia lĆ³gica de que sea posible la divisiĆ³n del trabajo. La coautorĆa concurre cuando segĆŗn el plan de los intervinientes, se distribuyen las aportaciones necesarias para la ejecuciĆ³n, sea en todos los estadios del delito, sea entre los distintos estadios, de manera que tambiĆ©n personas no participantes en la ejecuciĆ³n codeterminan la configuraciĆ³n de Ć©sta, o el que se lleve o no a cabo? (ob.cit. p. 745). En el concepto del Prof. JAKOBS, uno de los iconos mĆ”s importantes del Derecho Penal en el siglo 21, ?cuantas mĆ”s personas tomen parte, en menor grado puede bastar, contabilizada en absoluto, la aportaciĆ³n en coautorĆa e incluso como configuradora en plano de igualdad: tal es la consecuencia en dogmĆ”tica penal, del efecto anonimizador de la divisiĆ³n del trabajo. Pero siempre hace falta una aportaciĆ³n de la medida de las demĆ”s aportaciones; pues, en la modalidad concreta, determina algo todo aquel que llega a ser causal de un delito, es decir, incluso un mero partĆcipe? (ob. cit. p. 751). La conducta del COMPLICE, segĆŗn el CĆ³digo Penal ecuatoriano en el Art. dice: Ā» son cĆ³mplices los que indirecta y secundariamente cooperan a la ejecuciĆ³n del acto punible, por medio de actos anteriores, o simultĆ”neos.?. Desde la teorĆa del dominio del hecho la cuestiĆ³n es sencilla. Ser cĆ³mplice secundario quien no tenga el dominio del hecho. Pero, tal como lo hemos demostrado, si puede haber complicidad primaria en el hecho mismo, entonces la distinciĆ³n habrĆ” que buscarla desde otra perspectiva?. Hay que acentuar la idea de Gimbenat en cuanto seƱala que el juicio ex ante es el Ćŗnico que permite una calificaciĆ³n justa de la actividad del partĆcipe?. La conciencia de la entrega en esas condiciones es lo que decide sobre la mayor o menor reprochabilidad de la conducta?. SegĆŗn NĆŗƱez, citado por el mismo autor ??.ha sostenido que son cĆ³mplices necesarios aquellos sin cuyo aporte el hecho no hubiera podido cometerse. CĆ³mplices secundarios son aquellos cuya intervenciĆ³n no era necesaria para que el hecho sucediera como sucediĆ³.?. Al efecto, la participaciĆ³n delictual se debe a la colaboraciĆ³n prestada por el cĆ³mplice tanto exante como expost, es decir, como cĆ³mplices del delito contemplado en el Art. 257 del CĆ³digo Penal, lo que en el caso sub lite no sucede, pues la actividad de los recurrentes no se subsume en la categorĆa dogmĆ”tica de la complicidad, toda vez que su actuar en el caso del recurrente Maquisaca se limito a firmar el cheque para que se paguen por los estudios de los tanques del agua potable del CantĆ³n CumandĆ” y en el caso de la seƱora Balseca su conducta estuvo encaminada en razĆ³n de su cargo a dar las facilidades para la suscripciĆ³n del contrato antes referido con el Ingeniero Franklin Bonilla, pero ello en nada la vincula con el tipo penal de peculado, pues con su actuar no lesiono ningĆŗn bien jurĆdico tutelado por el derecho penal. Bajo estas consideraciones y analizando desde la teorĆa de la imputaciĆ³n objetiva donde se considera que el tipo de un delito de resultado sĆ³lo queda cumplido cuando la conducta sometida a anĆ”lisis ha generado un Ā«riesgo jurĆdicamente desaprobadoĀ» y este riesgo se ha realizado en el resultado, partiendo de esta fĆ³rmula de aplicaciĆ³n, a pesar de haber la concurrencia de una relaciĆ³n de causalidad entre conducta y resultado, hay que negar la concurrencia de la tipicidad, pues estudiada la sentencia por parte de la Sala se encuentra que no hay una correcta evaluaciĆ³n de la prueba y peor aĆŗn respecto de la responsabilidad penal de los hoy recurrentes, pues no hay que perder de vista que la responsabilidad penal es personalĆsima y no es delegable. A lo manifestado se debe aƱadir que para que exista indicios de responsabilidad penal en este tipo de delitos es necesario que el participe haya actuado con dolo, asĆ lo sostiene mayoritariamente la doctrina y en el caso concreto SegĆŗn Francisco MuƱoz Conde en su obra ?TeorĆa General del Delito?, pĆ”gina 182, seƱala: ?dolo es la conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo del delito?, de lo cual se desprende que el dolo se encuentra constituido de dos elementos, esto es, el elemento intelectual o conocimiento, es decir, el saber; y, el elemento volitivo o voluntad, esto es el querer, este conocimiento y voluntad hacen relaciĆ³n o referencia a las circunstancias del tipo penal, lo que el caso sub lite no acontece. AdemĆ”s, la conducta de los procesados, no es antijurĆdica porque no lesiona ningĆŗn bien jurĆdico tutelado por el derecho penal, ni tĆpica porque no corresponde a los elementos del delito de peculado, aĆŗn en el supuesto, que no corresponde a la especie de que los procesados, en un extremo de exigibilidad el ilĆcito penal se habrĆa cometido, pues no tenĆan en su poder el dominio del hecho y les era desconocido los elementos facticos con los que actuaba el contratista que suscribiĆ³ el contrato e incumpliĆ³ con el objeto y dio para el inicio de este juicio penal, es decir, que tambiĆ©n hay un error de tipo que les hace que su conducta sea atĆpica. Al efecto, SegĆŗn Francisco MuƱoz Conde, en su TeorĆa General del Delito, pĆ”g. 183, el Error de tipo es: ?Desconocimiento o ignorancia de los elementos de carĆ”cter objetivo que caracterizan un hecho como tĆpico.?. La responsabilidad penal es personalĆsima y a nadie puede imputĆ”rsele actos antijurĆdicos en los que no ha intervenido como equĆvocamente se lo hace en la sentencia de condena. Por las consideraciones expuestas y en armonĆa con el anĆ”lisis precedente, esta Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia ?ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIĆN Y LAS LEYES DE LA REPĆBLICA? de conformidad a lo que dispone el artĆculo 358 del CĆ³digo de Procedimiento Penal, declara PROCEDENTE el recurso de casaciĆ³n interpuesto por los recurrentes NELLY ALATAMIRANO SANTILLĆN Y EDGAR MATEO MAQUISACA BERMEO, ratificando por lo tanto su estado de inocencia. CancĆ©lense las medidas cautelares que pesan en su contra.- DevuĆ©lvase el proceso al inferior para la ejecuciĆ³n del fallo.- NotifĆquese y CĆŗmplase.-
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n Fdo.) Dres. HernĆ”n Ulloa Parada, Milton PeƱarreta Ćlvarez, Arturo PĆ©rez Castillo: Jueces Nacionales y Conjuez.
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n Certifico.- f.) Dr. Hermes Sarango Aguirre. Secretario Relator.
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n RazĆ³n: Asiento por tal que las diez (10) copias que anteceden son iguales a su original. Quito, 29 de agosto de 2011. Certifico.
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n f.) Dr. Milton Ćlvarez ChacĆ³n, Secretario Relator (E).
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n CORTE NACIONAL DE JUSTICIA ? PRIMERA SALA DE LO PENAL. Quito, 14 de julio de 2011; a las 09H00. IncorpĆ³rese al proceso el escrito presentado por Carmen del RocĆo Balseca Varela y atendiendo el mismo y por ser ajustado a derecho, en aplicaciĆ³n del Art. 327 del CĆ³digo de Procedimiento Penal se hace extensiva la sentencia absolutoria dictada con fecha 4 de julio de 2011, a las 16H00 y notificada el dĆa 5 de julio del mismo aƱo, es decir, que en aplicaciĆ³n del principio de igualdad formal, material y no discriminaciĆ³n consagrado en el Art. 6.4 de la ConstituciĆ³n de la RepĆŗblica, ratificando el estado de inocencia de la seƱora Carmen del RocĆo Balseca Varela, tambiĆ©n se la absuelve. Por otra parte y por cuanto se ha deslizado un error de transcripciĆ³n en la parte resolutiva de la referida sentencia cuando se dice ?NELLY ALATAMIRANO SANTILLĆN ?? siendo lo correcto ?NELLY ALTAMIRANO SANTILLĆN ??. TĆ©ngase en cuenta el casillero judicial No. 3353 que la seƱora RocĆo Balseca Varela seƱala para sus futuras notificaciones. NotifĆquese.
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n Fdo.) Dres. Milton PeƱarreta Ćlvarez, HernĆ”n Ulloa Parada, Arturo PĆ©rez Castillo: Jueces Nacionales y Conjuez.
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n CERTIFICO.- f.) Dr. Hermes Sarango Aguirre. Secretario relator.
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n RazĆ³n: Asiento por tal que la copia que antecede es igual a su original. Quito, 29 de agosto de 2011. Certifico.
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n f.) Dr. Milton Ćlvarez ChacĆ³n, Secretario Relator (E).
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n JUEZ PONENTE DR. LUIS MOYANO ALARCON (Art. 141 del CĆ³digo OrgĆ”nico de la FunciĆ³n Judicial).
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n CORTE NACIONAL DE JUSTICIA – PRIMERA SALA DE LO PENAL. Quito, 22 de junio de 2011; a las 16h00.- VISTOS: El Tercer Tribunal de lo Penal del Azuay, mediante sentencia condenatoria de fecha 15 de noviembre del 2005, a las 09HOO, condenĆ³ a Segundo Quezada PatiƱo, como autor del delito tipificado en el numeral 1 del Art. 512 Y reprimido en el Art. 513 del CĆ³digo Penal, y se impone la pena de diecisĆ©is aƱos de reclusiĆ³n mayor extraordinaria, sentencia de la cual interpone recurso de revisiĆ³n el sentenciado atento a lo dispuesto en la causal 4 del Art. 360 del CĆ³digo de Procedimiento Penal. Siendo el estado procesal el deĀ· resolver, para hacerlo se considera: PRIMERO: JURISDICCION Y COMPETENCIA.- Esta Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, tiene potestad jurisdiccional y competencia para conocer y resolver el recurso de casaciĆ³n interpuesto de conformidad con la ley, en virtud de lo dispuesto en el Art. 184 numeral 1 de la DisposiciĆ³n Transitoria Octava de la ConstituciĆ³n de la RepĆŗblica del Ecuador, publicada en el R.O. No. 449 de 20 de octubre del 2008; numeral sĆ©ptimo de la sentencia interpretativa dictada por la Corte Constitucional y publicada en el R.O. No. 479 del 2 de diciembre del 2008; ResoluciĆ³n dictada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, el 22 de diciembre de 2008, publicada en el R.O. No. 511 de 21 de enero del 2009 y el sorteo de ley respectivo, en nuestras calidades de Jueces Nacionales avocamos conocimiento del presente juicio penal. SEGUNDO: VALIDEZ PROCESAL.- Revisado el procedimiento de la presente acciĆ³n, no se advierte vicio u omisiĆ³n de solemnidad sustancial que pudiera acarrear su nulidad; por lo que este Tribunal de Alzada declara la validez de esta causa penal. TERCERO: FUNDAMENTACION DEL RECURSO.- El recurrente en su fundamentaciĆ³n manifiesta lo siguiente: El Tercer Tribunal de lo Penal del Azuay, mediante sentencia dictada el dĆa 15 de noviembre del 2005, me ha sentenciado en forma indebida y sin pruebas en mi contra y me impone errada, injustificada y maliciosamente la pena de diecisĆ©is aƱos de reclusiĆ³n mayor extraordinaria, basado su decisiĆ³n en las versiones de testigos no idĆ³neos, Bertha Vera Carmona, Ana DĆaz Pulla, MarĆa GonzĆ”lez CĆ³rdova, Carmen Cedillo Chica, MarĆa de JesĆŗs Ayala Bermeo, InĆ©s Yunga San MartĆn, que por ser parientes y familiares de MarĆa Dumas Cedillo, declararon en forma parcializada y maliciosa en mi contra, dentro de sus declaraciones se contradicen con la versiĆ³n dada por la niƱa, en cuanto a mi descripciĆ³n fĆsica la niƱa describe a su agresor como un hombre alto blanco y de cabello negro, todos los testigos de la parte actora se refieren a un hombre de mediana estatura con cabello y ojos claros, se afirma ademĆ”s que la niƱa reconociĆ³ a su agresor bajĆ”ndose de un carro beige o crema, cuando he demostrado mediante certificado de la DirecciĆ³n Nacional de TrĆ”nsito que poseo un auto de color azul, ademĆ”s ninguno de ellos seƱalĆ³ ni fue testigo de que yo haya abusado sexual mente de la menor. La menor ofendida en su consulta con el psiquiatra psicĆ³logo forense Dra. MarĆa Ochoa Rosales indica que su agresor es de apellido Ortiz, la cual consta en sentencia a fs 4 el cual no coincide con mi apellido versiĆ³n que luego por insinuaciones de sus familiares cambio, entendible por ser una niƱa en edad manipulable. Que he demostrado mediante certificado de las compaƱĆas TAME e ICARO mis frecuentes viajes a la ciudad de Quito, Guayaquil, TulcĆ”n, durante los aƱos 2001-2005, debido a mi negocio que era el cambio de moneda y venta de joyas y que por ende no permanecĆa en el negocio de abarrotes ubicado en la calle Ullauri No 5-45 y que quienes permanecĆan en ese local era mi cĆ³nyuge y mi hermano Nieves Quezada Jaya y por Orlando Quezada y en las fechas seƱaladas en que supuestamente ocurrieron los hechos, el referido local nunca estuvo atendido por mĆ, tal como lo seƱalan las declaraciones y tal como lo narra la madre y la niƱa MarĆa Dumas Cedillo su agresor la violĆ³ por primera vez en junio del 2004, y que se repitiĆ³ la agresiĆ³n sexual reiteradas veces pasando dos o tres dĆas, pero se contradice al presentar el record de viaje a los Estados Unidos a la ciudad de New York junto a su madre en el mes de junio, coincidentemente en los meses de junio y julio eran de gran movimiento en mi negocio del cambio de moneda, y estando la niƱa y su madre fuera del paĆs, como es posible que en esos meses yo hubiese tenido acceso a la menor ofendida. Que siempre mi Ć”nimo fue hacerme las pruebas de sangre y cuando estas se practicaron, en vez de hacerlo con mĆ©dicos de la fiscalĆa, con orden del fiscal o de los miembros del Tribunal, mi anterior defensor se opuso a que me haga los exĆ”menes sino que lo haga ante mĆ©dicos privados, ya a los 7 meses de ocurrido los hechos, quienes seƱalaron que nunca he tenido ninguna enfermedad venĆ©rea, el Dr. Jaime Pacheco Solano, perito quien realizĆ³ el examen visual de inmediato de estar detenido no encontrĆ³ anomalĆas en mi pene y que segĆŗn estudios realizados y estadĆsticas existentes las enfermedades venĆ©reas a pesar de ser tratadas con medicamento, en el caso de condilomas desaparecen las verrugas, mĆ”s no el virus de la sangre permaneciendo en el cuerpo durante dĆ©cadas de forma sintomĆ”tica, y detectable mediante el anĆ”lisis de laboratorio. Que ademĆ”s adjuntĆ³ los originales de los exĆ”menes mĆ©dicos realizados a mi esposa y a mĆ, que prueban que ninguno de los dos tenemos la enfermedad venĆ©rea de virus papiloma humano ni lesiones virales condilomas, que siendo inocente me encuentro privado de mi libertad y acusado injustamente por un delito que no cometĆ. CUARTO.- DICTAMEN FISCAL.- El Dr. Alfredo Alvear EnrĆquez, Fiscal General del Estado, Director de AsesorĆa JurĆdica, Subrogante del Fiscal General del Estado, al emitir su dictamen, manifiesta que: El sentenciado interpone recurso de revisiĆ³n amparado en la causal 4 del artĆculo 360 del CĆ³digo de Procedimiento Penal, que dice Ā«Cuando se demostrare que el sentenciado no es responsable del delito por el que se lo condenĆ³Ā» El recurso de revisiĆ³n por su carĆ”cter de extraordinario es un mecanismo legal de impugnaciĆ³n de una sentencia ejecutoriada, definitiva y firme pasada en autoridad de cosa juzgada, por existir errores fundamentales que deben rectificarse en bien de la justicia, modificando la sentencia, permite la revisiĆ³n de todo proceso y en algunos casos permite nuevas pruebas y puede ser interpuesto en cualquier tiempo, incluso despuĆ©s de cumplida la pena, por una de las causales previstas en el Art. 360 del CĆ³digo de Procedimiento Penal. AsĆ mismo, este recurso exige que el recurrente no solo la anunciaciĆ³n de los hechos que excluyen su responsabilidad, sino que tambiĆ©n le obliga a ofertar la prueba y aportarla efectivamente, al tenor de lo dispuesto en el Art. 362 ibĆdem, con el objeto de enervar la sentencia condenatoria dictada en su contra, excepto en la causal del numeral 6 de la disposiciĆ³n legal ya citada, en la que se requiere la presentaciĆ³n de nuevas pruebas que demuestren el error de hecho de la sentencia impugnada, obligaciĆ³n legal que no se ha cumplido en la especie por parte del recurrente, pues si bien en el periodo probatorio ha solicitado la prĆ”ctica de determinadas diligencias y, en especial, la recepciĆ³n de testimonios de las personas nominadas en su respectivo escrito, no es menos cierto que no los ha hecho comparecer, de lo que se infiere la ausencia de prueba de parte del recurrente que demuestre el error judicial al que se refiere en su escrito de interposiciĆ³n del recurso de revisiĆ³n. En definitiva, no existe aportaciĆ³n de nuevos argumentos y elementos de juicio que permitan comprobar que en la sentencia se ha incurrido en errores judiciales, sin que haya logrado justificar la causal invocada por el recurrente como era su obligaciĆ³n legal. En la especie, observĆ³ que tanto la existencia material de la infracciĆ³n como la responsabilidad del acusado se encuentran plenamente justificada, con las pruebas que aparecen en el proceso, todo lo cual ha sido valorado por el juzgador conforme a las reglas de la sana crĆtica y no se evidencia de la revisiĆ³n del proceso la existencia de errores judiciales en su expediciĆ³n. Estima que el recurrente no ha demostrado los fundamentos que sirvieron de sustento de su recurso en la forma que establece el Art. 360 numeral 4 del CĆ³digo de Procedimiento Penal, por lo que solicito a la Sala se lo rechace por improcedente. QUINTO.- APRECIACIĆN DOCTRINARIA SOBRE LA REVISION.- El procedimiento penal tiene como finalidad llegar a la imposiciĆ³n de una pena respetando la verdad procesal, si esto es asĆ resulta razonable la legitimidad de la sanciĆ³n por un acto adecuadamente tĆpico y antijurĆdico. Frente a la posibilidad de un error judicial en la apreciaciĆ³n correcta de los hechos, surge la necesidad de la reparaciĆ³n mediante el mecanismo de un recurso de excepciĆ³n como es la revisiĆ³n, asumiendo el riesgo de la vulnerabilidad de la cosa juzgada, de la que el maestro uruguayo, don EDUARDO J. COUTURE, expresara que es: Ā«la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnaciĆ³n que permitan modificarlaĀ». En virtud de la cosa juzgada, la sentencia en firme es generalmente inatacable e impugnable cuando se han agotado los tĆ©rminos para la interposiciĆ³n de los recursos, o cuando habiendo sido interpuestos, el Tribunal de Alzada ha ratificado la resoluciĆ³n del juez e-quo. Por su lado, el profesor Jorge VĆ”squez Rossi, enseƱa: Ā«Es un recurso excepcional, verdaderamente extraordinario, que tiende a palear injusticias notorias y que aparece justificado por los valores en juego dentro del proceso penalĀ» (Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Rubinzal-Curzoni Editores, Tomo 11, 2004, pĆ”gina 499).- Esta caracterĆstica excepcional puede contraerse a dos situaciones: a) En primer lugar y conforme a las distintas legislaciones, la revisiĆ³n se produce cuando aparecen del proceso contradichos o incongruencias entre la conducta declarada y su real situaciĆ³n; y, b) Cuando no se han observado algunos presupuestos del delito, como las causas de justificaciĆ³n, el principio de proporcionalidad de la pena o la condiciĆ³n mĆ”s favorable o benigna de la norma penal, asĆ como las circunstancias eximentes o excluyentes y atenuantes de la conducta y de la pena. AsĆ el ilustre profesor argentino, Lino Enrique Palacio, sostiene que: Ā«el denominado recurso de revisiĆ³n puede definirse como el remedio procesal que, dirigido contra las sentencias condenatorias, pasadas en autoridad de cosa juzgada tiende, en un aspecto, a demostrar, mediante la alegaciĆ³n de circunstancias ajenas al proceso fenecido por ser sobrevinientes o desconocidas al tiempo de dictar se la sentencia final, que el hecho no existiĆ³ o no fue cometido por el condenado o encuadra en una norma mĆ”s favorable y, en otro aspecto, a lograr la aplicaciĆ³n retroactiva de una ley mĆ”s benigna que la aplicada en el fallo. Funciona, pues, por una parte para invalidar, frente a la concurrencia de motivos de excepciĆ³n, la sentencia que condenĆ³ a un inocente, o para obtener la morigeraciĆ³n de la pena aplicada al culpable … Ā» (Los Recursos en el Proceso Penal, Buenos Aires, Abeledo – Perrot, Segunda EdiciĆ³n actualizada, 2001,pp. 209 – 210).- SEXTO: ANĆLISIS DE LA SALA.- El recurso de revisiĆ³n es un mecanismo legal para dejar sin efecto una sentencia condenatoria pasada en autoridad de cosa juzgada, para lo cual, la Ley determina que se deben aportar nuevas pruebas, excepto si se alega que no se hubiere comprobado conforme a derecho la existencia del delito. 1.- En la audiencia de juzgamiento el Dr. Jaime Pacheco Solano, perito acreditado por el Ministerio PĆŗblico, al practicar el reconocimiento de la menor ofendida, que al examen general se observĆ³ que la menor era poco comunicativa y nerviosa, con himen prĆ”cticamente ausente, mĆ”s bien transformado en carĆŗnculas, multiformes, es decir que ha existido desfloraciĆ³n antigua por sus caracterĆsticas, se encontrĆ³ en la cavidad vaginal congestiva, enrojecida, fĆ©tida y con secreciĆ³n blanquecina, para lo cual se tomĆ³ muestra para investigaciĆ³n de enfermedad venĆ©rea, a la pregunta que le hace el defensor del acusado: Que si es verdad que intervino en el examen de reconocimiento mĆ©dico de Segundo Quezada PatiƱo, dice que si verdad, examen en el cual observĆ³ que no presentaba lesiones, esto en cuanto al examen general, pero que el examinado se opuso a la toma de fluidos o muestras para anĆ”lisis de laboratorio, manifestando ademĆ”s que en su regiĆ³n genital no habĆa infecciĆ³n alguna, que la existencia de condilomas solo se pueden establecer visualmente o por fluido sanguĆneo, respondiĆ©ndole negativamente ya que pueden ser por otros medios, ademĆ”s le solicitan al declarante que interprete el contenido de dos exĆ”menes clĆnicos hematolĆ³gicos elaborados por el Dr. Jaime Moreno, contestando que observa de acuerdo a los resultados que hay alguna alteraciĆ³n hepĆ”tica, pero no para poder establecer alguna enfermedad venĆ©rea, que es negativo, ante otra pregunta exhibiĆ©ndole fotografĆas que han sido bajadas de Internet, pide tambiĆ©n que interprete, respondiĆ©ndole que se tratan de condilomas de vulva y pene y que el examinado no tenĆa esas caracterĆsticas 2.- La declaraciĆ³n del Dr. Cristian Cordero Jaramillo, que la seƱora Hilda Cedillo, llego con su hija MarĆa Dumas Cedillo, a su consultorio mĆ©dico ubicado en el Hospital Monte SinaĆ, solicitando que examine a su hija, quien estaba sufriendo de comezones en su parte genital, que cuando se procede a su exploraciĆ³n se encontrĆ³ que existĆan restos himeneales con datos de una desfloraciĆ³n antigua y ademĆ”s se encontraron lesiones virales denominadas condilomas, que comunicĆ³ a su madre, que hizo un estudio colposcĆ³pico habiĆ©ndose observado claramente la presencia de condilomas alrededor de la uretra pared anterior de la vagina, pared posterior de la vagina y alrededor los restos himeneales por lo que indique a la madre de la menor que-debĆa recibir tratamiento de electro fulguraciĆ³n bajo anestesia general para una adecuada exploraciĆ³n, que en efecto se la realizĆ³ mediante la colocaciĆ³n de un espĆ©culo vaginal encontrando la presencia de condilomas, procediĆ©ndose mediante un electro cauterio a la electro fulguraciĆ³n de todas las lesiones que presentaba y que eran producto de relaciones sexuales con una persona contaminada y que poseĆa una enfermedad venĆ©rea. 3.- Segundo Quezada PatiƱo en su testimonio en la audiencia de juzgamiento en lo principal dice: Que anteriormente se dedicaba al negocio de joyas de 18 quilates y cambio de monedas de en la ciudad de TulcĆ”n en donde tiene arrendado un departamento, que viene a la ciudad de Cuenca, cada quince o veinte dĆas a visitar a su familiares, que sus negocios los realiza en la ciudad de Machala, en el Oriente, en TulcĆ”n, en esta ciudad sobre todo en los meses de junio y julio de cada aƱo era bueno para el cambio de monedas, que pasaba el mayor tiempo en esa ciudad, que su hermano Orlando Quezada y su esposa eran las personas que pesaban en la tienda de abarrotes, y que Ć©l iba rara vez cuando llegaba de viaje, que ayudaba a vender, que jamĆ”s en su vida tuvo alguna enfermedad venĆ©rea, que si es verdad que su hermano Orlando Quezada es soltero y no tiene hijos y era quien en junta de mi esposa atendĆa el negocio ya que yo permanecĆa la mayor parte en la ciudad de TulcĆ”n en donde arrienda un departamento que queda ubicado frente a la GobernaciĆ³n, departamento arrendado a donde concurren compradores y vendedores de monedas especialmente de nacionalidad Colombiana, sin saber cuales sean sus nombres y apellidos salvos algunos que ya son conocidos a quienes les vendĆa el peso a 2,40 y 2,60 especialmente en los meses de junio y julio que eran los mejores meses para la venta. 4.- a) El Tribunal Juzgador, al procesado Segundo Quezada PatiƱo le ha impuesto una pena desproporcionada dada la situaciĆ³n del hecho cometido, por lo que es necesario imponerle la pena que a Ć©l le corresponde e inclusive con la atenuaciĆ³n de la misma si el caso asĆ lo amerita, tal como lo prescribe el Art. 76, numeral 6, de la ConstituciĆ³n de la RepĆŗblica. Ā«La ley establecerĆ” la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturalezaĀ» b) Dos aspectos o exigencias hay que distinguir en el principio de proporcionalidad: a) la necesidad misma de que la pena sea proporcionada al delito; y, b) la exigencia de que la medida de la proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del hecho, e) El principio de resocializaciĆ³n implica que las penas no impliquen separaciĆ³n de la sociedad del condenado, que evite su marginaciĆ³n indebida. 5.- La ConstituciĆ³n de la RepĆŗblica, en el Art. 76, numeral 3, dice: Nadie podrĆ” ser juzgado ni sancionado por un acto u omisiĆ³n que, al momento de cometerse, no estĆ© tipificado en la ley como infracciĆ³n penal, administrativa o de otra naturaleza ni se aplicarĆ” una sanciĆ³n no prevista en la ConstituciĆ³n o la ley, este principio de legalidad guarda armonĆa con lo establecido en el Art. 2 del CĆ³digo Penal y del CĆ³digo de Procedimiento Penal: Nadie puede ser reprimido por un acto que no se halle expresamente declarado infracciĆ³n por la ley penal, ni sufrir una pena que no estĆ© en ella establecida. La infracciĆ³n ha de ser declarada, y la pena establecida, con anterioridad al acto. 6.- El. Art. 5 del CĆ³digo OrgĆ”nico de la FunciĆ³n Judicial preceptĆŗa: Ā«Las juezas y jueces, las autoridades administrativas y las servidoras y servidores de la funciĆ³n Judicial, aplicarĆ”n directamente las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos cuando estas Ćŗltimas sean mĆ”s favorables a las establecidas en la ConstituciĆ³n aunque las partes no las invoquen expresamente … Ā» y el Art. 6 del mismo cuerpo legal seƱala: Ā» Las juezas y jueces aplicarĆ”n la norma constitucional por el tenor que mĆ”s se ajuste a la ConstituciĆ³n en su integridad. En caso de duda, se interpretarĆ” en el sentido que mĆ”s favorezca a la plena vigencia de los derechos garantizados por la norma, de acuerdo con los principios generales de la interpretaciĆ³n constitucional.Ā»; 7.- El recurso de revisiĆ³n, es de naturaleza extraordinaria, por lo que esta Sala, como parte del mĆ”s alto Tribunal de Justicia del Ecuador, cumple su finalidad esencial que es, como no puede ser de otra manera, el de esclarecer la verdad y en base de ella, la realizaciĆ³n de la justicia, aun a costa de obviar formalidades establecidas en la ley, pues el Art. 169 de la ConstituciĆ³n de la RepĆŗblica, manifiesta Ā«no se sacrificarĆ” la justicia por la sola omisiĆ³n de formalidadesĀ»; SEPTIMO: RESOLUCIĆN.- El Tercer Tribunal de lo Penal del Azuay no tomĆ³ en cuenta lo previsto en el Art. 86 del CĆ³digo de Procedimiento Penal relativo a la apreciaciĆ³n y valoraciĆ³n de la prueba, estableciĆ³ una pena desproporcionada que no corresponde a las circunstancias fĆ”cticas del caso, por lo que no se cumpliĆ³ el principio constitucional establecido en el Art. 76, numeral 6 de la ConstituciĆ³n de la RepĆŗblica. Por lo expuesto, esta Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LEYES DE LA REPUBLICA, de conformidad con lo previsto en los artĆculos 416 del CĆ³digo de Procedimiento Penal y 11, numeral 5 de la ConstituciĆ³n de la RepĆŗblica, declara procedente en parte el recurso de revisiĆ³n presentado por el recurrente SEGUNDO QUEZADA PATIĆO, y consecuentemente se reforma la sentencia expedida por el Tercer Tribunal de lo Penal del Azuay, y se impone la pena de DOCE AĆOS, de reclusiĆ³n mayor extraordinaria que lo cumplirĆ” en el Centro de RehabilitaciĆ³n en el que se encuentra detenido, debiendo descontarse el tiempo que estuviere recluido por este mismo delito. NotifĆquese, publĆquese y devuĆ©lvase.
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n Fdo.) Dres. Luis Moyano AlarcĆ³n, HernĆ”n Ulloa Parada, Milton PeƱarreta Ćlvarez, Jueces Nacionales.
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n Certifico: f.) Dr. Hermes Sarango Aguirre, Secretario Relator.
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n RazĆ³n: Asiento por tal que las seis (6) copias que anteceden son iguales a su original. Quito, 29 de agosto de 2011. Certifico.
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n f.) Dr. Milton Alvarez ChacĆ³n, Secretario Relator (E).
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n DELITO: ASESINATO.
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n PROCESADO: JOSĆ BAJAĆA GORDILLO.
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n RECURSO DE CASACIĆN No. 0539-2009
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n CORTE NACIONAL DE JUSTICIA-PRIMERA SALA PENAL DE CONJUECES PERMANENTES. Quito, 19 de julio de 2011; las 09h00.- VISTOS: JosĆ© BajaƱa Gordillo interpone recurso de casaciĆ³n de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de lo Penal del Guayas con fecha 15 de abril del 2008.- Las 10h00, mediante la cual se le declara autor del delito de asesinato tipificado en el Art. 450 numerales 1, 4, 6 y 7 del CĆ³digo Penal y le impone la pena de 16 aƱos de reclusiĆ³n mayor especial. Concedido el recurso, correspondiĆ³ su conocimiento a la Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, en razĆ³n del sorteo realizado el 10 de febrero de 2009, en virtud de lo cual con fecha 15 de abril del mismo aƱo 2009, las 10h00, se pone en conocimiento de las partes la recepciĆ³n del proceso y se dispone que el recurrente por haber interpuesto su recurso oportunamente, lo fundamente en el plazo previsto en el Art. 352 del CĆ³digo de Procedimiento Penal. Con la fundamentaciĆ³n de fojas 8 a 13, se corre traslado al SeƱor Fiscal General del Estado, quien se opone a la pretensiĆ³n recursiva en virtud de los argumentos que constan a fojas 19 a 20 vta.. A peticiĆ³n del recurrente se realiza la audiencia en estrados y con fecha 25 de noviembre de 2009, las 10h45 se declara concluido el trĆ”mite y se dispone ?…pasen los autos a la Sala para resolver?. Por transcurrido el plazo previsto en el Art. 149 del CĆ³digo OrgĆ”nico de la FunciĆ³n Judicial sin que se haya resuelto el recurso, JosĆ© BajaƱa Gordillo recusa a los jueces de la Sala por lo que mediante auto de 19 de mayo del 2011.- las 15h10, se remite el proceso a la Sala de Conjueces y se llama a integrar a los suscritos Conjueces Nacionales. Para resolver se considera: PRIMERO.- JURISDICCIĆN Y COMPETENCIA.- Esta Sala de Conjueces tiene jurisdicciĆ³n y es competente para conocer el recurso de casaciĆ³n interpuesto por JosĆ© BajaƱa Gordillo en virtud del auto antes citado (Fs. 32) y lo dispuesto en el artĆculo 184 numeral 1 y DisposiciĆ³n Transitoria Octava de la ConstituciĆ³n de la RepĆŗblica del Ecuador; numeral sĆ©ptimo de la Sentencia Interpretativa de la Corte Constitucional publicada en el R.O. No. 479 del 2 de diciembre del 2008; del artĆculo 7, literal a) de la ResoluciĆ³n Sustitutiva dictada por la Corte Nacional de Justicia con fecha 22 de diciembre del 2008 y publicada en el R.O. No. 511 del 21 de enero del 2009 y los artĆculos 186.1 y 201.2 in fine del CĆ³digo OrgĆ”nico de la FunciĆ³n Judicial.- SEGUNDO.- VALIDEZ PROCESAL: Revisado el expediente de casaciĆ³n, la Sala no encuentra omisiĆ³n de formalidad alguna y mucho menos que pueda influir en su decisiĆ³n, por lo que se declara la validez del proceso. TERCERO.- LA FUNDAMENTACIĆN DEL RECURSO: El recurrente JosĆ© BajaƱa Gordillo, en su fundamentaciĆ³n transcribe varias definiciones del recurso de casaciĆ³n, sin embargo, no determina explĆcitamente cuĆ”l es la violaciĆ³n de la ley que a su criterio se ha producido en el fallo de instancia, pues expresa y transcribe las tres causales que prevĆ© el Art. 349 del CĆ³digo de Procedimiento Penal, que por su naturaleza son incompatibles entre sĆ, para terminar alegando cuestiones probatorias. Si bien en su recurso refiere a una falsa interpretaciĆ³n de la ley, no determina cual es aquella ley que ha sido interpretada errĆ³neamente, a contrario sensu, para sustentar aquella causal, persiste en cuestiones demostrativas, realizando una alegaciĆ³n tĆpica del proceso de instancia y aĆŗn alegando cuestiones procedimentales, con similar texto presenta un escrito el 31 de marzo de 2009 a las 14h45, esto es, antes del mandato de fundamentaciĆ³n de fecha 15 de abril de 2009, las 10h00, por lo que ademĆ”s de improcedente por prematuro tampoco cumple con los presupuestos de la casaciĆ³n. CUARTO.- LA OPINIĆN DE LA FISCALĆA GENERAL: El Dr. Alfredo Alvear EnrĆquez en su condiciĆ³n de Director Nacional de AsesorĆa JurĆdica Subrogante del SeƱor Fiscal General del Estado, opina que la Sala debe declarar la improcedencia del recurso porque se ha demostrado la existencia material de la infracciĆ³n y la responsabilidad del condenado, determinando de manera errĆ³nea igualmente hechos demostrativos que son extraƱos a la naturaleza del recurso de casaciĆ³n. QUINTO: NATURALEZA Y FORMAS DEL RECURSO DE CASACIĆN.- El recurso de casaciĆ³n es un medio extraordinario de impugnaciĆ³n a una sentencia firme dictada por los tribunales penales o por las cortes superiores para enmendar la violaciĆ³n de la ley material en la sentencia o de sus garantĆas fundamentales materiales, cuando se contraviene su texto, cuando se ha hecho una falsa aplicaciĆ³n o cuando se ha interpretado errĆ³neamente. Este recurso tiene por fin, mantener el imperio de la ley y garantizar la efectiva aplicaciĆ³n de las normas fundamentales materiales, unificar la jurisprudencia y rectificar el agravio del afectado con la sentencia impugnada. La sentencia puede ser de condena o absolutoria y sus titulares son los sujetos procesales. La contravenciĆ³n con el texto de la ley puede ser directa o indirecta (por carambola). En el primer caso, puede ocurrir: a.) Por que la conducta que se acusa no es constitutiva de delito o siendo tal delito no se toma en cuenta las circunstancias excluyentes de la acciĆ³n, de la tipicidad, de la antijuridicidad, de la culpabilidad y de la punibilidad. Puede suceder tambiĆ©n que el juez de instancia al dictar la sentencia estimĆ³ equivocadamente esa exclusiĆ³n o considerĆ³ a la conducta como no constitutiva de delito pese a cumplir con todos los presupuestos para su existencia o porque el juzgador utilizĆ³ una facultad excepcional y condicionada de modo discrecional, como ocurre cuando se declara la malicia o la temeridad de la denuncia o de la acusaciĆ³n. Esto conlleva al desconocimiento de una norma jurĆdica o de una garantĆa prevista en la ConstituciĆ³n, su inadecuada concepciĆ³n, la aplicaciĆ³n fuera del Ć”mbito de su gobierno en la facultad del juez y en el espacio que rige la norma y su equivocada concepciĆ³n de su vigencia. La contravenciĆ³n normativa vuelve necesaria su defensa, de allĆ el tĆ©rmino conocido como nomofilaquia o funciĆ³n nomofilĆ”ctica, por la protecciĆ³n del ordenamiento jurĆdico que exige el sometimiento a esa voluntad, manteniendo la regularidad en la aplicaciĆ³n correcta de las normas, al margen de la justa decisiĆ³n del caso juzgado y de las partes procesales. Nomo es un sufijo griego que significa gobierno, regla o ley, filaquia viene de filo o fila que significa amor o afirmaciĆ³n, por tanto, el acto de juzgamiento se ha de realizar con el Ć”nimo de afirmar la voluntad de la ley teniendo como sustento cualquiera de las teorĆas o escuelas penales(clĆ”sica, positivista, causalista, neokantiana, finalista, funcionalista y dialĆ©ctica), dependiendo de la doctrina que mantenga la Sala de CasaciĆ³n, pero en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia como establece el Art. 1 de la ConstituciĆ³n de la RepĆŗblica, este gobierno no solo se limita a la ley ordinaria que fue caracterĆstica del Estado de Derecho, sino particularmente a la norma suprema, como el quantum y proporcionalidad de la pena, la cosa juzgada y los principios constitucionales como aquellos conocidos como non bis in idem, ne reformatio in pejus y de dignidad humana y el debido proceso en cuanto a la ley sustancial. No cabe el recurso de casaciĆ³n por error in procedendo porque en nuestra legislaciĆ³n existe dicho recurso de manera autĆ³noma por las causas o motivos previstos en el Art. 330 del CĆ³digo de Procedimiento Penal b.) Un segundo supuesto refiere a la violaciĆ³n del principio de legalidad o su adecuaciĆ³n de la conducta imputada a la norma abstracta y circunstancias modificativas de la pena. c) Por Ćŗltimo refiere a la inaplicaciĆ³n de la prescripciĆ³n de la acciĆ³n. La violaciĆ³n indirecta conlleva la indebida aplicaciĆ³n de las reglas de valoraciĆ³n de la prueba, de cuyo yerro se afecta a la norma sustancial por carambola, en tal caso y como presupuesto esencial, se debe determinar cuĆ”l es esa regla objetiva de valoraciĆ³n que ha sido violada para luego identificar el medio de prueba que ha sido valorado defectuosamente, seƱalando las fojas donde Ć©ste se encuentra, determinando la norma que regula esa operaciĆ³n intelectual, de forma precisa, no genĆ©rica, esto es, el artĆculo de la ley, demostrando los razonamientos de lĆ³gica jurĆdica completos, concretos y exactos de la trasgresiĆ³n, es decir, los medios de prueba y las normas procesales que regulan la valoraciĆ³n; y, por Ćŗltimo, identificando las normas sustantivas afectadas por esta defectuosa o irregular aplicaciĆ³n de la regla demostrativa que en la parte resolutiva de la sentencia han sido equivocadamente aplicadas. Este yerro se produce cuando el juez se inventa una prueba no practicada, cuando se omite una prueba decisiva o importante, cuando se valora prueba ilĆcita y cuando se invierten a la norma medio en norma fin, es decir, la norma probatoria que se pretende infringida y el quebranto de la norma fin o sustancial. La falsa aplicaciĆ³n de la ley, hoy conocida como indebida aplicaciĆ³n, implica que los hechos imputados se adecuan en una norma distinta de la que corresponde, violando asĆ dos normas jurĆdicas: la norma que se aplicĆ³ equivocadamente y la norma que se dejĆ³