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REGISTRO OFICIAL

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Administración del Señor Ec. Rafael Correa Delgado

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Presidente Constitucional de la República del Ecuador

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Viernes, 02 de Octubre de 2009 – R. O. No. 39

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SUPLEMENTO

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FUNCION JUDICIAL:

n n n CORTE SUPREMA DE JUSTICIA n SALA DE LO CONTENCIOSO n CDMINISTRATIVO: n n

Recurso de casación en los juicios seguidos por las siguientes personas e instituciones:

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447-07…. Enrique Napoleón Pilpe Toapanta y otros en contra del Banco Central del Ecuador

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448-07…. Víctor Alberto Iturralde Aguirre en contra del Director General del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, IESS y otro

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449-07…. Walter Arnulfo Arias Calero en contra del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, IESS

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450-07…. César Gerardo Párraga Moncayo en contra del Ministerio de Educación y Cultura

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451-07…. Licenciado Julio Enrique López Dáger en contra del Estado Ecuatoriano

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452-07…. Licenciado Julio Enrique López Dáger en contra del Estado Ecuatoriano

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453-07…. Gerardo Gilberto Bolaños Hernández y otros en contra Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda y otro

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456-07…. Doctor Flavio Luis Ricardo Cobos Castillo en contra del Director del Hospital “Rafael Rodríguez Zambrano” de Manta

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457-07…. Félix Gonzalo López Yánez en contra del señor Presidente de la República y otro

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458-07…. Ingeniero Mario Alberto Ruiz Rojas en contra del Rector de la Unidad Educativa Fiscal Intercultural Bilingüe Monseñor Leonidas Proaño

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460-07…. Doctor Rodrigo Salazar Borja, representante del Consorcio COMINTRAC y otras empresas en contra de la EMAAP-Q

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463-07…. Luis Teodoro Suárez Bautista en contra del Alcalde y Procurador Síndico de la Municipalidad de Quito

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465-07…. Doctor Julio César Amores Robalino en contra del doctor Armando Bermeo Castillo, Presidente de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo Nacional de la Judicatura

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468-07…. Raúl Humberto Gómez Cerón en calidad de procurador común de Susana Burbano y otros en contra de la I. Municipalidad de San Miguel de Ibarra

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469-07…. Teresa del Niño Jesús Cadena Jurado en contra del IESS

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471-07…. Doctor Carlos Roberto Gómez Mera en contra de la Contraloría General del Estado

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472-07…. Napoleón Ortega Alvarez en contra del Director del Instituto Nacional de Desarrollo Agrario

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473-07…. Ingeniera comercial Marcia Catalina Mora Mora en contra del IESS

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475-07…. Luis Gerardo Yépez Suárez y otra en contra de la Municipalidad del Distrito Metropolitano de Quito

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477-07…. Señora Bethsabé Noemí Orellana Cordero en contra del IESS

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478-07…. Ingeniera María de Lourdes Andrade Baquero en contra Gerente General del Banco Central del Ecuador

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479-07…. Edison Germánico Rodríguez Rubio en contra de la Municipalidad de Pujilí

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480-07…. Arquitecto Patricio Sosa Ocampo, Gerente y representante legal de la Cooperativa de Producción Industrial Abacá “ABACA-Ecuador” en contra del Director Nacional de Cooperativas

n n481-07 Doctor Marco Vinicio López Jácome en contra del Alcalde de la Munici-palidad del Distrito Metropolitano de de Quito y otro

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INSTANCIA SUPREMA

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COPIA CERTIFICADA

n n No. 447 n n

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

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SALA DE LO CONTENCIOSO

n ADMINISTRATIVO n n Quito, 1 de noviembre del 2007; las 09h00. n n

VISTOS (564-2006): El Director Nacional de Patrocinio, delegado del Procurador General del Estado y el Gerente General del Banco Central del Ecuador, en sus respectivas calidades -que se hallan legalmente acreditadas-, interponen sendos recursos de casación respecto de la sentencia expedida por la Segunda Sala de Conjueces del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Quito, el 28 de agosto del 2006, dentro del juicio que, por supresión de partidas presupuestarias correspondientes a sus puestos de trabajo, incoaron en contra del Gerente General del Banco Central del Ecuador los siguientes ex – servidores de la institución: Enrique Napoleón Pilpe Toapanta, Atilio Enrique De Paoli Correa, Horacio Holguín Arias, María Patricia Vaca Aráuz, Byron Alfredo Villagómez, Francisco Javier Carrillo, Nancy Pavón Grijalva, Alejandro Gualberto Real Salazar, Kenia Mélida Velásquez Kuffo, Vitalia Genoveva Naranjo Espín, Napoleón Avellán Cárdenas, Eduardo Washington Proaño Zaragosín, Juana Rosa Morales Carrera, Francia Margarita Tutasi Paz y Miño, Edison Navarrete Quinteros, Gloria Ithamary Morales Cevallos, Juan Fernando León Guijarro, Luis Alfonso Villarroel Moreno, Carlos Fernando Andrade Ayala, Gonzalo Edmundo Alvarez Moya, Rally Leonora Tenorio Tenorio, Patricio Alejandro Cabrera González, Ruth América Palacios Román, Jacqueline Rivera Paladines, María Rebeca Almeida Arroba, Jaime Leonidas Rodríguez Checa, Patricio Fernando Cáseres (sic) Olmedo y Hermógenes Agenor Herrera Guerrero. La sentencia objeto de los recursos de casación que se mencionaron declara la nulidad de los actos administrativos impugnados, dispone el reintegro de los demandantes a sus puestos de trabajo, y ordena el pago de remuneraciones, beneficios y más emolumentos que aquéllos hubieran dejado de percibir, desde la fecha de cesación hasta la efectiva reincorporación a sus cargos.- Cumplido el trámite previsto en la Ley de Casación y al encontrarse la causa en estado de resolver, para hacerlo, se considera: PRIMERO: La competencia de la Sala para conocer y decidir este asunto quedó establecida al momento de la calificación del recurso; y en la tramitación de éste se han observado todas las solemnidades que le son inherentes, por lo que se declara la validez procesal. SEGUNDO: Con fundamento en los artículos 108 y 109, número 4, del Código de Procedimiento Civil, el Juez a-quo, mediante providencia del 14 de noviembre del 2005 (fs. 223), ha ordenado la acumulación de autos de los procesos de los accionantes antes nombrados al expediente del señor Enrique Napoleón Pilpe Toapanta (que les antecedió en la presentación de su libelo), por existir en sus demandas identidad de acciones y pretensiones; en tal virtud, los actos administrativos impugnados se han remitido a los oficios suscritos por el Gerente General del Banco Central del Ecuador con los cuales se comunica a los demandantes, en forma individual, la supresión de la partida presupuestaria correspondiente a cada uno de ellos y la improcedencia de la revocatoria que han solicitado conjuntamente con la señora María de Lourdes Andrade Baquero y el señor Carlos Andrade Ayala, quienes han comparecido como Presidentes de la FEDECENTRAL (Federación Nacional de Funcionarios y Empleados del Banco Central del Ecuador) y de la ASEBAC-QUITO (Asociación de Empleados del Banco Central del Ecuador, filial de Quito), respectivamente, sin que a esa fecha tengan ya tales calidades, por el hecho de su desvinculación de dicho Banco, y porque, según el oficio correspondiente “…esta institución implementó el proceso de desvinculación de sus servidores al tenor de la disposición contenida en el artículo 66 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones de los Servidores Públicos, y procedió al pago de la indemnización prevista en ese mismo cuerpo legal, es decir, actuó con estricto apego a la legislación vigente, en consecuencia, carece de todo sustento el reclamo presentado por lo que la decisión tomada mediante Resolución Administrativa por esta Gerencia General es irrevocable” (fs. 40). TERCERO: El Director Nacional de Patrocinio, delegado del Procurador General del Estado, y el Gerente General del Banco Central del Ecuador han fundamentado sus recursos en las causales primera, segunda y tercera del artículo 3 de la Ley de Casación, señalando, al efecto, los cargos y modos de infracción imputables a la sentencia, que serán analizados conforme el auto de calificación que admitió a trámite dichos recursos y la providencia de ampliación de dicho auto, los cuales obran de fojas 19 a 20 y de 94 a 95 vta., en su orden, del expediente que se tramita en esta Sala. CUARTO: El artículo 7 del Decreto Legislativo número 68-01, publicado en el Registro Oficial número 447, del 28 de agosto de 1968 (la fecha correcta es 22 de agosto de 1968) invocado en la sentencia impugnada cuya aplicación indebida aducen los recurrentes ya mencionados, dispone que “Los servidores públicos de la Oficina Nacional de Personal gozarán de los derechos establecidos en el artículo 58 de la Ley, e igualmente los miembros de las Directivas de Organismos Clasistas legalmente constituidos, disponiendo estas últimas de garantías para desenvolver las actividades propias de sus organizaciones”. El número 19 del artículo 23 y el número 9 del artículo 35 de la Constitución, la letra f) del artículo 25 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público y los artículos 4 y 5 del Convenio OIT 151, sobre Relaciones de Trabajo en la Administración Pública, cuya infracción, por aplicación indebida, ha acusado también el Gerente General del Banco Central del Ecuador, en el orden enunciado y en el tema que interesa, consagran: “la libertad de asociación y de reunión, con fines pacíficos”, “el derecho de organización de trabajadores y empleadores y su libre desenvolvimiento, sin autorización previa y conforme a la ley”, “el derecho a asociarse y designar sus directivas”, sin restricción o coerción que no se hallen previstas en la constitución, así como la protección para los empleados públicos contra actos de discriminación sindical en relación con el empleo. En lo esencial, las normas de la Constitución Política de la República que se han mencionado garantizan el derecho de libre asociación y su ejercicio, habida cuenta que estas garantías individuales amparan un derecho que no se circunscribe sólo al ámbito laboral, sino que se extiende al civil y hasta al mercantil, y las demás normas invocadas por el Gerente General del Banco Central del Ecuador trasladan estos derechos a los servidores públicos. De la revisión de autos, se observa que el Banco Central del Ecuador reconoció y garantizó plenamente tales derechos a los asociados y a los dirigentes de la federación y de la asociación de empleados de esa entidad bancaria, quienes, precisamente en ejercicio de tales derechos, se organizaron y designaron a sus representantes, que tuvieron esas calidades hasta su desvinculación del banco demandado; se aprecia también que fue su condición de servidores de ese banco la que les permitió enrolarse en los respectivos gremios e inclusive, en el caso de los dirigentes, acceder a tales dignidades; consecuentemente, el Tribunal a-quo, al expedir la sentencia objeto de los recursos, aplicó indebidamente las normas referidas, tanto más que en el proceso de redimensionamiento institucional emprendido por el banco demandado, como se analizará más adelante, estuvo comprendido todo el personal, con excepción de los servidores que se hallaban cursando estudios de post grado con beca otorgada por el referido banco y aquéllos que se encontraban en comisión de servicios con remuneración, en otras instituciones del Estado, por lo que la estimación que hace la sentencia respecto a que el derecho a la estabilidad de los asociados y sus representantes resultaría una condición de privilegio en su favor, es impertinente, pues, este derecho, entre otros, y conforme la norma referida en este considerando, ha sido reconocido y asiste a todos los servidores públicos y no exclusivamente a aquéllos agremiados y a sus dirigentes; además, el tenor literal del artículo 7 del Decreto Legislativo número 68-01, con vigencia de larga data, por sí solo no refuerza el criterio sostenido por el Tribunal a-quo, salvo que el fundamento del enunciado en la sentencia se inspire en el postulado del segundo considerando, que sirvió de antecedente para la expedición de dicho decreto y que, dentro del contexto, dice: “EL CONGRESO DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR, Considerando: …. “Que conviene garantizar en forma real y efectiva la estabilidad del servidor público, sin menoscabar las atribuciones que, constitucionalmente, competen a las funciones del Estado”, Decreta: “Art. 7.- Los servidores públicos de la Oficina Nacional de Personal gozarán de los derechos establecidos en el artículo 58 de la Ley, e igualmente los miembros de las Directivas de Organismos Clasistas legalmente constituidos, disponiendo estas últimas de garantías para desenvolver las actividades propias de sus organizaciones”. QUINTO: El Gerente General del Banco Central del Ecuador ha acusado la falta de aplicación del inciso tercero del número 9 del artículo 35, así como de los artículos 118 y 261 de la Constitución Política de la República. Tales normas, en este mismo orden, determinan que “Cuando las instituciones del Estado ejerzan actividades que no puedan delegar al sector privado, ni éste pueda asumir libremente, las relaciones con sus servidores, se regularán por el derecho administrativo, con excepción de las relaciones con los obreros, que estarán amparadas por el derecho del trabajo”;el artículo 118 de la Carta Política enumera las instituciones del Estado y su artículo 261 prescribe: “El Banco Central del Ecuador, persona jurídica de derecho público con autonomía técnica y administrativa, tendrá como funciones establecer, controlar y aplicar las políticas monetaria, financiera, crediticia y cambiaria del Estado y, como objetivo, velar por la estabilidad de la moneda”. De las normas referidas y de la revisión del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva se concluye que el Banco Central del Ecuador no es parte de la Función Ejecutiva, ni es un órgano dependiente o adscrito a esa función, ni su directorio se halla conformado por delegados del Presidente de la República o de Ministerio de Estado alguno, y que se trata de una institución autónoma del Estado, con funciones propias del giro bancario, que le han sido asignadas por la Constitución y la ley, y que las relaciones con sus servidores se hallan sujetas al régimen del derecho administrativo, con la excepción expresa de aquellos trabajadores que se encuentran amparados por el Código del Trabajo. Bajo estas premisas, la infracción acusada carece de fundamento, toda vez que la sentencia impugnada no ha desconocido la situación legal del Banco Central del Ecuador ni su sujeción a normativa jurídica distinta de la que rige para las relaciones laborales con sus servidores. SEXTO: Del examen del proceso, esta Sala advierte que los demandantes impugnaron los actos administrativos de supresión de las partidas que se referían a sus puestos de trabajo, así como la denegación, por parte de la autoridad demandada, del pedido de que esos actos administrativos se revocasen, por lo que la litis se radicó en determinar si en el proceso de desvinculación de empleados del Banco Central del Ecuador se cumplieron los presupuestos fácticos y jurídicos para la supresión de puestos que se prevén en el artículo 66 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público, que se refiere a la eliminación de puestos en las instituciones del Estado, por razones técnicas o económicas y funcionales. La figura de la supresión de puestos, indudablemente, difiere de la de evaluación del desempeño de los servidores públicos, normada en el Capítulo VI de la Ley ibídem, cuyo artículo 84 definía lo que es el subsistema de evaluación del desempeño de dichos servidores, mientras los siguientes artículos se referían a la planificación de la evaluación, la escala de calificaciones, los objetivos de la evaluación, los efectos de la evaluación y el resultado de la calificación. Entre aquellos objetivos están el ingreso a la carrera administrativa, el ascenso y cesación y, la concesión de estímulos; y, entre los efectos, se encuentran la destitución del servidor público que ha merecido la calificación de inaceptable, previa valoración por dos ocasiones sucesivas, de deficiente. Son, pues, procedimientos diferentes con fines también diversos ya que en la supresión del puesto se produce la eliminación de la partida respectiva y la prohibición de una posterior creación del mismo cargo; y, en el segundo caso, el resultado de la evaluación del desempeño de los servidores públicos está encaminado a “…identificar sus niveles y resultados de gestión y determinar los procesos de mejoramiento continuo de sus labores y el desarrollo profesional” (Art. 84 LOSCCA); por consiguiente, esta Sala acepta el cargo, formulado contra la sentencia impugnada por el Director Nacional de Patrocinio, delegado del Procurador General del Estado, de aplicación indebida del artículo 84 de la referida ley, toda vez que, en el considerando DECIMO de aquel fallo, el Tribunal a quo ha estimado que “para el procedimiento administrativo de supresión de puestos, terminaron aplicando criterios propios de un proceso de evaluación”, el cual debió ceñirse, no, como expresa la parte demandada, al artículo 66, sino al artículo 84 de la Ley Orgánica últimamente mencionada; …” . SEPTIMO: El Gerente General del Banco Central del Ecuador ha impugnado la sentencia objeto del recurso, por aplicación indebida del artículo 59, letra b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece que: “Son causas de nulidad de una resolución o del procedimiento administrativo: …b) La omisión o incumplimiento de las formalidades legales que se deben observar para dictar una resolución o iniciar un procedimiento, de acuerdo con la ley cuya violación se denuncia, siempre que la omisión o incumplimiento causen gravamen irreparable o influyan en la decisión”. Para considerar esta alegación es necesario resaltar lo siguiente: a) El artículo 66 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público (artículo 65 de la actual codificación) establecía: “De la supresión de puestos.- La supresión de puestos procederá por razones técnicas o económicas y funcionales en los organismos y dependencias de la función ejecutiva, se realizará previo estudio y dictamen de la Secretaría Nacional Técnica de Desarrollo de Recursos Humanos y Remuneraciones del Sector Público; y en las instituciones o entidades que no sean parte de dicha función con el informe de la respectiva unidad de recursos humanos, en ambos casos siempre que se cuente con fondos disponibles para el pago de la correspondiente indemnización y se produzca dicho pago al servidor removido”. Es evidente que el Banco Central del Ecuador, al no ser un organismo o dependencia de la Función Ejecutiva, según lo expresado en el considerando QUINTO de este fallo, para proceder a la supresión de puestos debió observar el mecanismo establecido en la norma transcrita, específicamente en cuanto a lo que esta Sala, por estimarlo pertinente, ha resaltado; b) El Directorio del Banco Central del Ecuador, en ejercicio de las atribuciones conferidas por los artículos 263 de la Constitución Política de la República y 87 y 88 de la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado, ha expedido las resoluciones números DBCE-158-D-BCE y DBCE-159-D-BCE, de 4 de febrero del 2004 que, en su orden, contienen “Las Políticas de Redimensionamiento, Distribución y Desvinculación del Personal del Banco Central del Ecuador”, y norman “El Proceso de Desvinculación del Personal del Banco Central del Ecuador”.- Estas resoluciones se han dictado en aplicación de las políticas de austeridad institucional, que le imponían reducir su personal y la masa salarial sobre la base de criterios técnicos especializados de selección, que han sido formulados, en el orden interno, por la Dirección de Recursos Humanos de la entidad -que eran suficientes para aplicar el proceso- y, en el externo, por la Consultora COPCIL- Consultora Profesional que, al efecto, consideró los siguientes factores y porcentajes de ponderación: 1. Formación académica: 25%. 2. Evaluaciones de Desempeño (promedio de las 5 últimas): 10%. 3. Valoración realizada por el Director del proceso u oficina: 25%. 4. Valoración realizada por el Director General, Subgerente General, Gerente General o Gerente de Sucursal, según sea el caso: 20%. 5. Edad: 10%; y, 6. Antigüedad: 10%. Dentro de este esquema, que además establece parámetros de valoración para cada variable, se ha determinado como elegibles para la desvinculación a aquellos servidores que han alcanzado la menor puntuación, dentro de un total del 100%, que integran la suma de los porcentajes señalados; c) En dichas resoluciones se han establecido los mecanismos legales y administrativos de desvinculación del personal del Banco Central del Ecuador que, con tal propósito, ha calificado a todo el personal de la institución, excepto a los servidores que a la fecha de aprobación de tales resoluciones se hallaban cursando estudios de post-grado, con beca otorgada por dicho banco y aquéllos que se encontraban en comisión de servicios con remuneración en otras instituciones del Estado; excepción que resulta comprensible, por la ausencia forzosa de esos servidores en cumplimiento de actividades auspiciadas y encomendadas por la entidad demandada; d) De la revisión de autos se observa, asimismo, que el proceso de desvinculación del personal del Banco Central del Ecuador ha contado con la opinión favorable de la Secretaría Nacional Técnica de Desarrollo de Recursos Humanos y Remuneraciones del Sector Público (que para el caso no era menester),la cual ha manifestado que “el Banco Central del Ecuador para los estudios de supresiones de puestos debe sujetarse a lo que determina el artículo 66 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público” (fs. 12 del Exp. Adm.), eximiéndole, al mismo tiempo y por tratarse de una entidad autónoma, de la obligación de enviar el informe de las razones técnicas, económicas y funcionales que justifiquen la supresión de los puestos, para que la SENRES, previo estudio, emita el dictamen respectivo; de la Procuraduría General del Estado, que consideró que “no existe óbice legal para que actualmente el Banco Central del Ecuador o cualquier otra institución o entidad del Estado sujeta a la Ley mencionada ut supra inicie, de conformidad con el artículo 66 ibídem, un proceso de desvinculación a través del mecanismo de supresión de puestos, a cuyo efecto la entidad de que se trate debe cumplir los requisitos establecidos en la norma en ciernes” (fs. 15 exp. adm.), destacando en el dictamen que la supresión de puestos procede por razones técnicas, económicas y funcionales y que en las instituciones o entidades que no sean parte de la función ejecutiva se precisa únicamente del informe de la respectiva unidad de recursos humanos y no del estudio y dictamen de la SENRES, como amerita en el caso de los organismos y dependencias de la función ejecutiva; y, de la Superintendencia de Bancos, que, en su turno, expresó que no existe disposición normativa que limite la potestad del Banco Central del Ecuador para proceder a la supresión de partidas, tal como consta en el artículo 66 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público. Estas opiniones de los órganos competentes para el efecto dan cuenta de la factibilidad del proceso, dentro de los parámetros establecidos en el artículo 66 de la Ley Orgánica ibídem, vigente desde su publicación en el Registro Oficial número 184 del 6 de octubre del 2003, y, por lo mismo, aplicable a la época de ejecución del proyecto mencionado: febrero del 2004; e) El proceso de la referencia tampoco ha merecido objeción alguna por parte de los organismos a los cuales los demandantes han acudido con el propósito de cuestionar las resoluciones que se expidieron para su aplicación y ejecución; así, la Defensoría del Pueblo ha rechazado la queja, en lo que se refiere a la posible violación del derecho al debido proceso de los reclamantes para la supresión de puestos, y ha desestimado la solicitud de revocatoria presentada a este respecto, por carecer de fundamento y procedencia, ordenando el archivo del expediente. La Superintendencia de Bancos, al sostener, en lo esencial, que hubo estudios internos realizados por la Unidad de Recursos Humanos de la entidad denunciada, y externos, efectuados por la firma COPCIL, en modo previo a determinar la factibilidad del proceso de desvinculación de los servidores del Banco Central del Ecuador, ha señalado que no existe disposición normativa que limite la potestad de la administración para proceder a tales supresiones.- Inclusive la instancia penal, donde comparecieron los accionantes para denunciar presuntas irregularidades cometidas por las autoridades del Banco Central del Ecuador en el proceso de desvinculación tantas veces indicado, dentro de la indagación previa número 003-04-JC, y en ausencia de elementos de convicción aptos para sustentar la presunta noticia criminis, determina innecesario el accionar del Ministerio Público, por lo que desestima la denuncia y ordena su archivo (fs. 88 exp. adm.) .- De la reseña que antecede se puede colegir, con absoluta certeza, que los actos administrativos impugnados fueron expedidos por autoridad competente, y que el proceso de desvinculación de empleados del Banco Central del Ecuador se ciñó a los cánones administrativos y legales correspondientes; que, a mayor abundamiento, mereció los informes favorables previos de la Procuraduría General del Estado y de la Secretaría Nacional Técnica de Desarrollo de Recursos Humanos y Remuneraciones del Sector Público, sin