MES DE NOVIEMBRE DEL 2003 n
DIRECTOR
SUMARIO:
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26-AI-2001 Sumario por Incumplimienton de Sentencia 26-AI-20011
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PROCESOS
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6-IP-2003 Interpretación prejudicialn de los artículos 83 literal a), 88 literal e), 91 y 92n de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdon de Cartagena, formulada por el Consejo de Estado de la Repúblican de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secciónn Primera, y la interpretación de oficio de los artículosn 81 y 88 literal d) de la Decisión 344. Actor: Compañían Lloreda S.A. Marca: FINOLIGHT (mixta). Proceso Interno N615
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7-IP-2003n Interpretaciónn prejudicial de los artículos 81 y 82 literal d) de lan Decisión c4 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena,n formulada por el Consejo de Estado de la República den Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secciónn Primera. Actor: Creaciones PACÍFICAS 5. EN C. Marca: PACHICASn (nominativa). Proceso Interno N 7007.
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25-IP-2003n Interpretaciónn prejudicial de los artículos SI, 83 literal a), 95 y 96n de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo den Cartagena, solicitada por el Consejo de Estado de la Repúblican de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secciónn Primera. Actor: SOCIÉTÉ DES PRODUITS NESTLÉn Marca: «NESTLÉ OMEGA PLUS». Proceso internon N0 7273..
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ORDENANZAn MUNICIPAL:
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Cantónn Cuyabeno: Den reglamentación urbana, construcciones y ornato.. n
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SUMARIOn POR INCUMPLIMENTO DE
n SENTENCIA 26-AI-2001
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TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
n ANDINA.- Quito, veintiocho de mayo de dos mil tres.
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VISTOS:
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El expediente que contiene el procedimiento sumario iniciadon respecto de la República de Colombia, mediante el cualn se trata de establecer el cumplimiento dado a la sentencia proferidan el 24 de octubre de 2001 dentro del Proceso N0 26-AI-200 1.
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El artículo 27 del Tratado de Creación del Tribunaln y los artículos 118 y 119 de su estatuto; y,
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Considerando:
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Que en el auto de 28 de abril de 2002 el Tribunal declarón que la República de Colombia ha incurrido en incumplimienton de la sentencia citada y que, en consecuencia, debía requerirsen a la Secretaria General para que emitiera el concepto previston en el artículo 27 del Tratado de Creación del Tribunal.
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Que la Secretaría General emitió su opiniónn respecto del tipo de sanciones que deberían ser impuestasn al referido País Miembro, la cual consta en el oficion visible a folios 57 y siguientes del expediente.
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Que con el objeto de precisar los alcances de la opiniónn de la Secretaria General se convocó a audiencia pública,n la cual se llevó a cabo con la concurrencia de representantesn de la Secretaría General y de la República de Colombia.
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Que el desacato a una sentencia del Tribunal agravia de maneran superlativa el orden jurídico comunitario; al desconocern e ignorar la fuerza vinculante de los pronunciamientos judiciales,n colocando al País Miembro que incurre en él aln margen de la Comunidad,
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DECIDE:
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PRIMERO: Suspender parcialmente las ventajas del Acuerdo den Cartagena que al momento benefician a la República den Colombia, autorizando a los demás Países Miembrosn para que, de conformidad con lo establecido en el inciso segundon del artículo 27 del Tratado de Creación del Tribunaln y, en concordancia con lo previsto en el artículo 119n del estatuto, impongan temporalmente un gravamen adicional deln cinco por ciento (5%) a las importaciones que realicen a susn territorios de cinco (5) productos, a su elección, procedentesn y originarios de dicho País Miembro.
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SEGUNDO: La determinación de esos productos deberán ser informada por cada uno de los Países Miembros al Tribunaln y comunicada, además, a la Secretaría General den la Comunidad Andina.
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n TERCERO: La sanción tendrá vigencia a partir den la notificación de este auto y mantendrá su aplicaciónn hasta tanto la República de Colombia demuestre fehacientementen ante el Tribunal que ha dado fiel cumplimiento a la sentencian proferida el 24 de octubre de 2001 dentro del Proceso N0 26-AI-200n 1.
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NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE.
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Rubén Herdoíza Mera
n PRESIDENTE
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Ricardo Vigil Toledo
n MAGISTRADO
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Guillermo Chahín Lizcano
n MAGISTRADO
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Moisés Troconis Villarreal
n MAGISTRADO
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Walter Kaune Arteaga
n MAGISTRADO
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Eduardo Almeida Jaramillo
n SECRETARIO
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TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
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ANDINA.- El auto que antecede es fiel copia del original quen reposa en el expediente de’ esta Secretaría. CERTIFICO.
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Eduardo Almeida Jaramillo
n SECRETARIO
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Interpretación prejudicial de los artículosn 83 literal a), 88 literal e), 91 y 92 de la Decisión 344n de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, formulada porn el Consejo de Estado de la República de Colombia, Salan de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, y lan interpretación de oficio de los artículos 81 yn 88 literal d) de la Decisión 344. Actor: Compañían Lloreda S.A. Marca: FINOLIGHT (mixta). Proceso Interno N 6156.
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TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, San Franciscon de Quito, a los nueve días del mes de abril de dos miln tres.
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VISTOS:
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La solicitud de interpretación prejudicial contenidan en el oficio N0 2968. remitida por el Consejo de Estado de lan República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo,n Sección Primera, con motivo del Proceso Interno 6156.n Oficio recibido el 16 de enero de 2003.
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Que la mencionada solicitud cumple con todos los requisitosn establecidos por el Tratado de Creación del Tribunal den Justicia de la Comunidad Andina y los contemplados en el artículon 125 de su estatuto, razón por la cual, fue admitida an trámite mediante auto dictado el 19 de febrero de 2003.n Como hechos relevantes para la interpretación, se deducen:
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1. Las partes
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La parte actora es la Compañía Lloreda S.A.,n la que actúa mediante apoderado.
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La demandada es la Superintendencia de Industria y Comercion de la República de Colombia.
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Interviene como tercero interesado en el presente proceson la Sociedad INDUSTRIAS DE ACEITE S.A. (lASA).
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2. Determinación de los hechos relevantes
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2.1 Hechos
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La Sociedad INDUSTRIAS DE ACEITE S.A. (lASA) solicitón ante la División de Signos Distintivos de la Superintendencian de industria y Comercio de la República de Colombia eln registro de la marca mixta FINOL1GHT (mixta), para distinguirn aceites comestibles comprendidos en la clase 29 de la Clasificaciónn Internacional de Niza (Clase 29: carne, pescado, aves y caza,n extracto de carne; frutas y legumbres en conserva, secas y cocidas;n jaleas, mermeladas, compotas; huevos, leche y productos lácteos;n aceites y grasas comestibles), solicitud a la cual correspondión el Expediente N0 97 7333 y a la que no se adjuntó el documenton que probara la existencia de dicha sociedad como lo exige eln literal e) del artículo 14 del Decreto 117 de 1994, enn concordancia con el literal e) del artículo 88 de la Decisiónn 344; además, de que el poder presentado por la solicitanten tampoco cumplió con el requisito establecido en el artículon 65 del Código de Procedimiento Civil de la Repúblican de Colombia.
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Una vez publicado el extracto de la solicitud en la Gacetan de Propiedad Industrial de la República de Colombia, eln agente oficioso de la’ Sociedad LLOREDA S.A.- Antes LLOREDA GRASASn S.A.-, formuló observaciones al registro de la marca FINOLIGHTn (mixta), argumentando que la misma es confundible con la marcan EL FINISIMO, previamente registrada a su favor bajo el númeron 71505 de 13 de julio de 1970, vigente hasta el 13 de julio den 2000, para distinguir productos de la citada clase 29.
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Mediante Resolución No. 01881 del 11 de febrero den 1999, el Jefe de la División de Signos Distintivos den la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia declarón infundada la observación y otorgó el registro den marca FINOLIGHT (mixta) para distinguir aceites comestibles comprendidosn en la clase 29 de la Clasificación Internacional de Nizan a favor de la sociedad INDUSTRIAS DE ACEITE S.A. lASA.
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La Sociedad LLOREDA S.A. interpuso recurso de reposiciónn y en subsidio de apelación contra la resoluciónn antes mencionada. Mediante Resolución No. 08385 de 4 den mayo de 1999, expedida por el Jefe de la División de Signosn Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio sen confirma el ‘acto administrativo contenido en la mencionada Resoluciónn N0 01881; y mediante Resolución No. 23075 del 29 de octubren de 1999, expedida por el Superintendente delegado para la Propiedadn lndustrial de la Superintendencia de Industria y Comercio sen admite el recurso de apelación y se confirma tambiénn la citada Resolución N0 01881.
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2.2 Fundamentos de la demanda
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La Compañía LLOREDA S.A. -demandante en el presenten proceso-, a través de apoderado, solicita al Consejo den Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioson Administrativo, Sección Primera, declare nulas las resolucionesn No. 1881, No. 08385 y No. 23075. Asimismo, se ordene a la Divisiónn de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercion anular el registro No. 224.234 correspondiente a la marca FI7NOLIGHTn y el respectivo certificado de registro contenido en la citadan Resolución No. 23075 de la Superintendencia de Industrian y Comercio.
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Argumenta la demandante que la solicitante del registro den marca FINOLIGHT (mixta), Sociedad INDUSTRIAS DE ACEITE S.A. (lASA),n no presentó documento que probara la existencia de lan sociedad solicitante, de conformidad con el artículo 14n del Decreto 117 de 1994, en concordancia con el literal e) deln artículo 88 de la Decisión 344.
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Dentro del término legal, la demandante presentón observaciones al registro de la marca FINOLIGHT (mixta) anten la confundibilidad entre ésta y la marca EL FINISIMO registradan con anterioridad a nombre de LLOREDA GRASAS SA., hoy LLOREDAn S.A.
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Señala la demandante que «el elemento predominanten de la marca mixta solicitada lo constituye la denominaciónn FINOLIGHT no sólo por responder al elemento nominativon o fonético de la misma, sino en virtud de su preponderancian dentro del conjunto». Añade además que «lan expresión LJGHT proviene del idioma inglés y significa,n entre otras acepciones. de bajo contenido calórico (Then Oxford Spanish Dictionary), término que es usualmenten usado en el mercado colombiano y de amplio conocimiento por eln público consumidor de alimentos, para indicar dicha característica».n Por tal motivo señala que «según las reglasn de comparación marcaria, … debe entonces prescindirsen de tal vocablo al efectuar el cotejo, pues dado su caráctern descriptivo no es susceptible de apropiación…».
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Finalmente, señala la demandante que la sociedad solicitanten INDUSTRIAS DE ACEITE S.A. (lASA) ha pretendido, en oportunidadesn anteriores, imitar la marca EL FINISIMO a través de variasn solicitudes (FINO, Exp. 97 73.340; FINOL, Exp. 98 68.907) «…enn detrimento y con grave perjuicio del titular de la marca registradan en Colombia». En ese sentido, «… la solicitud den FINOLIGHT es una forma más de hacerlo, mediante la agregaciónn de un elemento descriptivo que califica el producto como bajon en contenido calórico…».
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La actora fundamenta jurídicamente su demanda en losn artículos 83 literal a), 88 literal e), 91 y 92 de lan Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena;n en el artículo 14 literal e) del Decreto 117 de 1994 yn en el 65 del Código de Procedimiento Civil.
n 2.3 Contestación a la demanda
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2.3.1. De la Superintendencia de Industria y Comercio
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La Superintendencia de Industria y Comercio de la Repúblican de Colombia, a través de su oficina jurídica, solicitan a este Tribunal no tener en cuenta las pretensiones y condenasn peticionadas por la demandante en su contra por cuanto carecenn de apoyo jurídico y por consiguiente, de sustento de derechon pata que prosperen.
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Sostiene la demandada que «de conformidad con las atribucionesn legales otorgadas a la Oficina Nacional Competente … y la Decisiónn 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena el Superintendenten de Industria y Comercio expidió legal y válidamenten las resoluciones N0 01881 del 11 de febrero de 1999 declarandon infundada la observación presentada por la sociedad Lloredan SA., concediendo el registro de la marca «FINOLIGÍ-IT»n (mixta) para distinguir los productos comprendidos en la clasen 29 de la nomenclatura vigente a favor de la sociedad Industriasn de Aceite S.A. lASA».
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2.3.2. De Industrias de Aceite S.A. (lASA)
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La Sociedad INDUSTRIAS DE ACEITE S.A. (lASA), tercero interesadon en el presente proceso, mediante apoderado, solicita «.n ..no acceder a ninguna de las pretensiones de la demanda, puesn éstas carecen por completo de fundamento», y «…n por tanto no se proceda a la anulación del acto administrativon de concesión del registro de la marca FINOUGI-IT (mixta),n m la posterior cancelación de su certificado de registro».
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Respecto a las reglas de comparación marcaria, señalan lASA que ‘… las marcas deben analizarse en su conjunto, comon un todo, … cuando el elemento gráfico es figurativo,n es decir representa algo definido, dicho dibujo o gráficon es más relevante o distintivo y debe dársele lan correspondiente importancia como elemento d(/’erenciador dentron de la marca que se pretende registrar»; en ese sentido,n «los signos enfrentados [FINOLIGHT y FINISIMO] son completamenten distinguibles presentando cada uno características especialesn y perfectamente diferenciables».
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Finalmente señala que en el registro marcario colombianon existe una serie de casos en los que coexisten una serie de signosn sin generar confusión y conflicto en el mercado, talesn como «LA FINA», «FINI», «FI-FI»,n «FINESSE», «LA FINA CHIFFON», «EL FINISIMO»,n «FINOL», «FINAMAR», entre otros; de la misman manera pueden coexistir pacíficamente los signos «F17NOLIGHT»n (mixta) y «EL FINISIMO» entre los cuales, segúnn el tercero interesado, no existen más similitudes quen las encontradas en los signos ya coexistentes.
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En tal sentido, la Sociedad Industrias de Aceite SA. lASAn considera que en el presente caso no ha habido violaciónn del artículo 88 literal e), 91 y 92 de la Decisiónn 344 de la Comisión de la Comunidad Andina; m 14 del Decreton 117 de 1994, y 65 del Código de Procedimiento Civil.
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Considerando:
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Que este Tribunal es competente para interpretar por la vían prejudicial las normas que conforman el Ordenamiento Jurídicon de la Comunidad Andina, siempre que la solicitud provenga den un Juez Nacional también con competencia para actuar comon Juez Comunitario, en tanto resulten pertinentes para la resoluciónn del proceso interno;
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Que la solicitud de interpretación prejudicial se encuentran conforme con las prescripciones contenidas en el artículon 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia den la Comunidad Andina;
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Que de acuerdo con la solicitud remitida por. el Consejo den Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioson Administrativo, Sección Primera, se procederá an la interpretación prejudicial de los artículosn 83 literal a), 88 literal e), 91 y 92 de la Decisión 344n de la Comisión del Acuerdo de Cartagena; y,
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Asimismo, que de conformidad con el artículo 34 deln Tratado de Creación del Tribunal y 126 del estatuto, esten órgano jurisdiccional considera pertinente, por referirsen al caso en concreto, proceder a la interpretación de oficion de los artículos 81. y 88 literal d) de la Decisiónn 344.
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El texto de las normas objeto de la interpretaciónn prejudicial se transcriben a continuación:
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DECISION 344
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Artículo 81
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«Podrán registrarse como marcas los signos quen sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptiblesn de representación gráfica.
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«Se entenderá por marca todo signo perceptiblen capaz de distinguir en el mercado, los productos o serviciosn producidos o comercializados por una persona de los productosn o servicios idénticos o similares de otra persona
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Artículo 83
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«Asimismo, no podrán registrarse como marcas aquellosn signos que, en relación con derechos de terceros, presentenn algunos de los siguientes impedimentos:
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a) «Sean idénticos o se asemejen de forma quen puedan inducir al público a error, a una marca anteriormenten solicitada para registro o registrada por un tercero, para losn mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecton de los cuales el uso de la marca pueda inducir al públicon a error
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Artículo 88
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«Con la solicitud se deberán presentar los siguientesn documentos.’
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d) «La reproducción de la marca cuando contengan elementos gráficos; y,
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e) «Los demás requisitos que establezcan las legislacionesn internas de los Países Miembros».
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Artículo 92
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«Si del examen resulta que la solicitud no cumple conn los requisitos formales establecidos en el presente Capítulo,n la oficina nacional competente notificará al peticionarion para que, en un plazo de treinta días hábiles siguientesn a su notificación, subsane las irregularidades. Este plazon será prorrogable por una sola vez, por treinta díasn hábiles adicionales, sin que la solicitud pierda su prioridad».
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«Si dentro del término señalado, no sen han subsanado las irregularidades, la solicitud será rechazada
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Artículo 92
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«Si la solicitud de registro reúne los requisitosn formales establecidos en el presente Capítulo, la oficinan nacional competente ordenará la publicación, porn una sola ve:
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Con vista de los puntos controvertidos en el proceso internon así como de las normas que van a ser interpretadas, consideran este Tribunal que corresponde desarrollar lo referente a:
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1. REQUISITOS PARA EL REGISTRO DE UNA MARCA
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El segundo párrafo del artículo 81 de la Decisiónn 344 define a la marca como: «Todo signo perceptible’ capazn de distinguir los bienes o servicios producidos o comercializadosn en el mercado por una persona, de los bienes y servicios idénticosn o similares de otra
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El mismo artículo señala los requisitos quen debe cumplir un signo para ser registrado como marca, en esten sentido dispone que: «Podrán registrarse como marcasn los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivosn y susceptibles de representación gráfica «.n El Tribunal ha reiterado la importancia del cumplimiento de estosn requisitos como paso previo al registro de una marca, ademásn de no estar incurso en alguna o algunas de las causales de irregistrabilidadn que contemplan los artículos 82 y 83 de la Decisiónn 344.
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Respecto a estos tres requisitos, el Tribunal en reiteradan jurisprudencia ha señalado:
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La perceptibilidad es la capacidad del signo para ser aprehendidon o captado por alguno de los sentidos. La marca, al ser un signon inmaterial, debe necesariamente materializarse para ser apreciadan por el consumidor; sólo si es perceptible para el consumidor,n podrá éste compararla y diferenciarla, de lo contrario,n si es imperceptible para los sentidos, no podrá ser susceptiblen de registro.
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El Tribunal ha sostenido: «El requisito de la perceptibilidadn va implícito en la definición de que la marca esn un signo inmaterial, y para que pueda ser percibido o captadon por uno de los sentidos … es indispensable una materializaciónn o exteriorización que lo transforme de lo inmaterial on abstracto en algo perceptible o identificable a travésn de un medio sensorial» (Proceso 3-IP-97, G.O.A. C. N0 279n de 23 de julio de 1997. Marca: PANPAN PAN PAN).
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La distintividad, es considerada por la doctrina y por lan jurisprudencia de este Tribunal como la función primigenian que debe reunir todo signo para ser susceptible de registro comon marca, es la razón de ser de la marca, es la característican que permite diferenciar o distinguir en el mercado los productosn o servicios comercializados por una persona de los idénticosn o similares de otra, para así impedir que se origine unan confusión.
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Jorge Otamendi sostiene respecto al carácter distintivon de la marca: «El poder o carácter distintivo es lan capacidad intrínseca que tiene para poder ser marca. Lan marca, tiene que poder identificar un producto de otro. Por lon tanto, no tiene este poder identifcatorio un signo que se confunden con lo que se va a identificar, sea un producto, un servicion o cualesquiera de sus propiedades «. (Otamendi, Jorge. Derechon de Marcas. 4ta. Edición. Abeledo-Perrot: Buenos Aires,n 2002. p. 27).
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La susceptibilidad de representación gráfica,n permite constituir una imagen o una idea del signo, en sus característicasn y formas, a fin de posibilitar su registro. Consiste en representacionesn realizadas a través de palabras, gráficos, signosn mixtos, colores, figuras, etc. De manera que sus componentesn puedan ser apreciados en el mercado de productos.
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Marco Matías Alemán dice que: «La representaciónn gráfica del signo es una descripción que permiten formarse la idea del signo objeto de la marca, valiéndosen para ello de palabras, figuras o signos, o cualquier otro mecanismon idóneo, siempre que tenga la facultad expresiva de losn anteriormente señalados» (Matías Alemán,n Marco. Normatividad Subregional sobre Marcas de Productos y Servicios.n Top Management: Bogotá. p. 77).
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II. DE LA MARCA DENOMINATIVA
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La marca denominativa o verbal es aquella compuesta por unan o más letras, dígitos, números, palabras,n frases o combinaciones de ellos que constituyen un conjunto legiblen y pronunciable. Estas marcas pueden estar formadas por distintosn tipos de denominaciones conocidas como de fantasía o caprichosas,n arbitrarias, evocativas o sugestivas, y las denominaciones conn grafía especial.
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Denominación de fantasía es aquella conformadan por palabras, vocablos, o denominaciones creadas con el expreson propósito de emplearlas como marcas. Se trata de un vocablon que puede no tener un significado alguno o cuyo significado losn consumidores desconocen, aunque puede evocar alguna idea o concepto.
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Denominación arbitraria es aquella conformada por unon o más vocablos o términos que ya existen y tienenn un significado en el lenguaje. Estos vocablos funcionan comon marca al ser aplicados arbitrariamente a productos o serviciosn que no guardan relación alguna con su significado.
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Denominación evocativa o sugestiva es aquella que dan al consumidor una idea clara sobre alguna propiedad, cualidad,n función, o característica del producto o servicion que va a distinguir, sin llegar a ser una designaciónn descriptiva o genérica. Estas denominaciones son capacesn de funcionar como marcas si son suficientemente arbitrarias un originales.
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Denominación con grafía especial es aquellan constituida por una o más palabras escritas con una grafía,n caracteres o estilos particulares. Se diferencia de las denominativasn ordinarias debido a que la grafía especial forma parten de la marca.
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III. DE LOS SIGNOS EN IDIOMA EXTRANJERO
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Cuando se trate de un signo en idioma extranjero, es posiblen su registro, pero en tal caso será preciso evaluar sin el mismo se refiere a la expresión genérica den un producto o servicio en idioma extranjero. Ello en la medidan en que las expresiones genéricas no son registrables,n con lo cual se protege el uso de la lengua contra tentativasn de apropiación exclusivistas, «() ya que no serían justo que se reconociera un derecho individual exclusivo al uson de una denominación para un producto o un servicio, cuandon tal denominación la comparten otros productos o serviciosn de la misma especie, a los cuales también les serían aplicable dentro del lenguaje corriente». (Matíasn Alemán, Marco. Ibid. Ob. Cit. p. 82).
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En este sentido este Tribunal ha manifestado que «Aln tenor de lo establecido en el Art. 82 literal d) de la Decisiónn 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, el caráctern genérico o descriptivo de una marca no está referidon a su denominación en cualquier idioma. Sin embargo, non pueden ser registradas expresiones que a pesar de pertenecern a un idioma extranjero, son de uso común en los Paísesn de la Comunidad Andina, o son comprensibles para el consumidorn medio de esta Subregión debido a su raíz común,n a su similitud fonética o al hecho de haber sido adoptadasn por un órgano oficial de la lengua en cualquiera de losn Países Miembros… «. (Criterio vertido en la sentencian dictada en el Proceso N0 69-IP-2001, G.O.A.C. N0 759 de 6 den febrero de 2002; Marca: OLYMPUS; ratificado en las sentenciasn de los procesos N0 16-IP-98, 03-IP-95, 04-IP-97, 03-IP-2002 yn 15-IP-2002).
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IV. DEL CARÁCTER DISTINTIVO DE LOS GRÁFICOS
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Al igual que las expresiones denominativas, un dibujo o gráficon puede constituir una marca. Este dibujo, figura o gráficon consiste en la representación simple del géneron de productos o de servicios a los cuales se aplicará lan marca, sin embargo, debe tener capacidad distintiva.
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En este sentido, la debilidad de las marcas figurativas pueden derivar de «su carácter de uso común en lan clase, por representar productos incluidos en dicha clase, on bien por existir muchas marcas en ella que representan un mismon objeto. Es en estos casos en los que no podrá pretenderse.n un monopolio, pero no sólo por el hecho de ser una marcan figurativa» (Otamendi, Jorge. Derecho de Marcas, Abeledo-Perrot,n 4ta. Edición, Buenos Aires, 2002, p. 35).
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En cambio, cualquier elemento figurativo que represente unn género de productos o servicios, o sea descriptivo deln mismo, podrá ser registrable cuando contenga elementosn arbitrarios o caprichosos que le den originalidad, es decir,n fuerza distintiva suficiente para funcionar como marca.
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V. DE LA MARCA MIXTA
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Las marcas mixtas se componen de elementos denominativos yn gráficos, por lo que para realizar su
n examen, se necesita de un verdadero esfuerzo por parte de lan autoridad a fin de determinar la procedencia del registro den la marca mixta. Sobre el particular señala la Doctrinan que:
n «Las ‘marcas mixtas o complejas son las que reúnenn elementos denominativos junto con elementos gráficos on figurativos, cual es el caso de las denominaciones escritas segúnn una grafía peculiar (marcas mixtas propiamente dichas)n y el de las marcas que incluyen elementos fonéticos yn gráficos formando un conjunto (marcas complejas), pudiendon llegar a comprender el total de la presentación exteriorn de un producto (conjunto de etiquetas de un licor embotellado,n de un queso, etc.) «. (AGUILAR. Mariano, et.al: Nueva Enciclopedian Jurídica, Tomo XV, Editorial F. SEIX, Barcelona-España,n 1981, p. 887).
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En autos se observa que el signo FINOLIGHT y la marca EL FINISIMOn se encuentran constituidos por dos elementos, como son la parten denominativa y la parte gráfica, es decir, se trata den signos mixtos. En tal sentido, puesto que el presente caso losn signos en controversia amparan productos pertenecientes a lan misma clase de la nomenclatura internacional, siendo ambas den tipo mixto, la judicatura consultante deberá concentrarsen en distinguir el elemento predominante entre las partes que conformann cada marca, apreciando tanto los elementos gráficos, fonéticos,n visuales, como la similitud de la idea que evocan, etc.
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VL IRREGISTRABILIDAD POR IDENTIDAD O SIMILITUD DE SIGNOS DEn LA COMPARAClÓN ENTRE MARCAS DEL RIESGO DE CONFUSION DEn LA CONFUSION DIRECTA E INDIRECTA DE LAS REGLAS DE COMPA-RACION.
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Uno de los objetivos del artículo 83 de la Decisiónn 344 es prohibir el registro de aquellos signos que afecten derechosn de terceros de conformidad con la normativa comunitaria. En esten sentido, el literal a) del artículo 83 establece comon prohibición al registro aquellos signos que sean idénticosn o se asemejen a una marca anteriormente solicitada para registron o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios,n o para productos o servicios respecto de los cuales el uso den la marca pueda inducir al público a error.
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Como se ha manifestado en reiterada jurisprudencia de esten Tribunal «… la función principal de la marca esn la de identificar los productos o servicios de un fabricanten o comerciante de los de igual o semejante naturaleza, que pertenezcann al competidor; por ello es fundamental que el signo en proceson de registro, no genere confusión respecto de los bienesn o servicios distinguidos por otro solicitado previamente o porn una marca que se encuentre inscrita, puesto que éstosn gozan de la protección legal que ¡es otorga el derechon de prioridad o el registro respectivamente» (PROCESO N0n 101-IP-2002. G.O.A.C. No. 877 de 19 de diciembre de 2002. Marca:n Cola Real + gráfica).
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En este sentido, la confusión en materia marcaría,n se refiere a la falta de claridad al elegir una cosa por otra,n a la que pueden ser inducidos los consumidores por no existirn la capacidad suficiente del signo para ser distintivo. A finn de evitar esta situación de confusión, la prohibiciónn contenida en el literal a) del artículo 83 no exige quen el signo pendiente de registro induzca a error a los consumidoresn o usuarios, sino que basta la existencia de este riesgo paran que se configure aquella prohibición.
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Sobre el particular, este Tribunal ha señalado losn supuestos que pueden dar lugar al riesgo de confusiónn entre varias denominaciones y los productos o servicios que cadan una de ellas ampara, identificando los siguientes: «…n que exista identidad entre los signos en disputa y tambiénn entre los productos o servicios distinguidos por ellos: o identidadn entre los signos y semejanza entre los productos o servicios;n o semejanza entre los signos e identidad entre los productosn y servicios; o semejanza entre aquellos y también semejanzan entre éstos» (PROCESO N0 68-IP-2002. G. O.A. C. No.n 876 de 18 de diciembre de 2002. Marca: AGUILA DORADA).
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De esta manera, la identidad o la semejanza de los signosn puede dar lugar a dos tipos de confusión: la directa yn la indirecta. La primera se caracteriza por que el vínculon de identidad o semejanza conduce al comprador a adquirir un producton determinado en la creencia que está comprando otro, lon que implica la existencia de un cierto nexo también entren los productos. La segunda, la indirecta, caracterizada porquen el citado vínculo hace que el consumidor atribuya, enn contra de la realidad de los hechos, a dos productos e serviciosn que se le ofrecen, un origen empresarial común.
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Por tanto, de existir semejanza entre el signo pendiente den registro y la marca ya registrada, existirá el riesgon de que el consumidor o usuario relacione y confunda aquel signon con esta marca. En el presente caso, procede establecer la existencian o no de semejanza entre el signo pendiente de registro y lasn marcas previamente registradas, cuya comparación habrán de hacerse desde sus elementos fonético, gráficon y conceptual. Sin embargo, dicha comparación deberán ser conducida por la impresión unitaria que el signo habrán de producir en la sensorialidad igualmente unitaria del consumidorn medio a que está destinado. Por ello, la valoraciónn deberá hacerse sin descomponer la unidad de cada signo,n de modo que, en el ‘conjunto de los elementos que lo integran,n el todo prevalezca sobre sus partes, a menos que aquéln se halle provisto de un elemento dotado de tal aptitud distintivan que, por esta razón especial, se constituya en factorn determinante de la valoración.
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A este propósito, el Tribunal ha determinado que lan similitud visual se presenta por el parecido de las letras entren los signos a compararse, en los que la sucesión de vocales,n la longitud de la palabra o palabras, el número de sílabas,n las raíces o las terminaciones iguales, pueden incrementarn el grado de confusión. Y habrá lugar a presumirn la semejanza entre los signos si las vocales idénticasn se hallan situadas en el mismo orden, vista la impresiónn general que, tanto desde el punto de vista ortográficon como fonético, produce el citado orden de distribución.
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En cuanto a la similitud fonética, el Tribunal ha señaladon que la misma depende, entre otros factores, de la identidad den la sílaba tónica y de la coincidencia en las raícesn o terminaciones, pero que, a fin de determinar la existencian real de una posible confusión, deben tomarse en cuentan las particularidades de cada caso, puesto que las marcas denominativasn se forman por un conjunto de letras que, al ser pronunciadas,n emiten sonidos que se perciben por los consumidores de modo distinto,n según su estructura gráfica y fonética.
n En cuanto a la similitud conceptual, ha indicado que la misman se configura entre signos que evocan una idea idéntican o semejante.
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En definitiva, el Tribunal estima que la confusiónn puede manifestarse cuando, al percibir la marca, el consumidorn supone que se trata de la misma a que está habituado,n o cuando, si bien encuentra cierta diferencia entre las marcasn en conflicto, cree, por su similitud, que provienen del mismon productor o fabricante.
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De igual modo, a objeto de verificar la existencia del riesgon de confusión, el examinador deberá tomar en cuentan los criterios que, elaborados por la doctrina (BREUER MORENO,n Pedro: «Tratado de Marcas de Fábrica y de Comercio»;n Buenos Aires, Editorial Robis, pp. 351 y ss.), han sido acogidosn por la jurisprudencia de este Tribunal, y que son del siguienten tenor:
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1. La confusión resulta de la impresión de conjunton despertada por las marcas.
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2. Las marcas deben ser examinadas en forma sucesiva y non simultánea.
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3. Deben tenerse en cuenta las semejanzas y no las diferenciasn que existan entre marcas.
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4. Quien aprecie la semejanza deberá colocarse en eln lugar del comprador presunto, tomando en cuenta la naturalezan de los productos o servicios identificados por los signos enn disputa.
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Acerca de la utilidad y aplicación de estos parámetrosn técnicos, Breuer (Ibid. Loc. Cit.) ha manifestado adicionalmente:
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«La primera regla y la que se ha considerado de mayorn importancia, es el cotejo en conjunto de la marca, criterio quen se adopta para todo tipo o clase de marcas.
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«Esta visión general o de conjunto de la marcan es la impresión que el consumidor medio tiene sobre lan misma y que puede llevarle a confusión frente a otrasn marcas semejantes que se encuentre disponibles en el comercio.
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«En las marcas es necesario encontrar la dimensiónn que con mayor intensidad penetra en la mente del consumidor yn determine así la impresión general que el distintivon causa en el mismo.
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«La regla de la visión en conjunto, a másn de evitar que sus elementos puedan ser fraccionados en sus partesn componentes para comparar cada componente de una marca con losn componentes o la desintegración de la otra marca, persiguen que el examen se realice a base de las semejanzas y no por lasn diferencias existentes, porque éste no es el camino den comparación utilizado por el consumidor m aconsejadon por la doctrina.
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«En la comparación marcaria, y siguiendo otron criterio, debe emplearse el método de un cotejo sucesivon entre las marcas, esto es, no cabe el análisis simultáneo,n en razón de que el consumidor no analizo simultáneamenten todas las marcas sino lo hace en forma individualizada. El efecton de este sistema recae en analizar cuál es la impresiónn final que e consumidor tiene luego de la observación den las dos marcas. Al ubicar una marca al lado de otra se procederán bajo un examen riguroso de comparación, no hasta el punton de ‘disecarlas’, que es precisamente lo que se debe obviar enn un cotejo marcario.
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«La similitud general entre dos marcas no depende den los elementos distintos que aparezcan en ellas, sino de los elementosn semejantes o de la semejante disposición de esos elementos
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Finalmente, como ha señalado este Tribunal en anteriorn oportunidad, el consultante, en la comparación que efectúen de los signos «… deberá considerar que, si bienn el derecho que se constituye con el registro de un signo comon marca cubre únicamente, por virtud de la regla de la especialidad,n los productos identificados en la solicitud y ubicados en unan de las clases del nomenclátor, la pertenencia de dos productosn a una misma clase no prueba que sean semejantes, así comon su pertenencia a distintas clases tampoco prueba que sean diferentes»n (PROCESO N0 68-IP-2002. G. O.A. C. No. 876 de 18 de diciembren de 2002. Marca: AGUILA DORADA).
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Por lo tanto, el consultante deberá tener en cuenta,n de conformidad con el literal a) del artículo 83 de lan Decisión 344, «… que también se encuentran prohibido el registro del signo cuyo uso pueda inducir al públicon a error si, además de ser idéntico o semejanten a una marca anteriormente solicitada para registro o registradan por un tercero, tiene por objeto un producto semejante al amparadon por la marca en referencia, sea que dichos productos pertenezcann a la misma clase del nomenclátor o a clases distintasn (Proceso A’0 68-IP -2002. Citado anteriormente.).
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En este supuesto, y a fin de verificar la semejanza entren los productos en comparación, el órgano consultanten habrá de tomar en cuenta, en razón de la reglan de la especialidad, la identificación de dichos productosn en las solicitudes correspondientes y su ubicación enn la Clasificación Internacional de Niza.
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VII. OTROS REQUISITOS FORMALES PARA EL REGISTRO DE MARCA.n SUBSANACION A LAS
n IRREGULARIDADES DE LA SOLICITUD DEL REGISTRO DE MARCA. PUBLICACIONn DE LA
n SOLICITUD DEL REGISTRO DE MARCA
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El ordenamiento jurídico andino en materia de propiedadn industrial establece el procedimiento que debe seguirse paran el registro de un signo como marca en el ámbito de lan subregión andina. En efecto, este procedimiento se encuentran regulado en los artículos 87 a 98 de la Decisión
n 344.
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En este sentido, en el artículo 87 de la Decisiónn 344 se establecen los requisitos esenciales para que una solicitudn acceda al registro. No sucede lo mismo con el artículon 88 que indica que el solicitante debe acompañar a su escriton de solicitud los documentos allí señalados, y losn demás requisitos que establezca la legislaciónn interna del País Miembro respectivo.
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En efecto, este Tribunal ha manifestado en oportunidad. anteriorn que «(…) con respecto a los requisitos del artículon 88 es del caso aclarar que no son considerados como esencialesn para la admisión a trámite sino como requisitosn formales que deben cumplirse para que éste prosiga y puedan culminar con una decisión de mérito» (PROCESOn N0 107-IP-2000. G.O.A.C. No. 660 de 10 de abril de 2001. Marca:n «KENCARE» (nominativa).
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Por esta razón, de acuerdo con lo dispuesto con eln artículo 90 de la Decisión 344, la Oficina Nacionaln Competente procede, dentro del plazo de quince días hábilesn contados desde la fecha de la presentación de la solicitudn de registro, al análisis de los aspectos formales quen están contenidos en el artículo 88, esto es: losn poderes que fueren necesarios; la descripción clara yn completa de la marca que se pretende registrar para objeto den su publicación; copia de la primera solicitud de marcan en el caso que se reivindique prioridad, señalándolan expresamente; la reproducción de la marca cuando contengan elementos gráficos; y, los demás requisitos quen establezcan las legislaciones internas de los Países Miembros.n De conformidad con el artículo 91, si del análisisn realizado por la Oficina Nacional Competente apareciera que algunon de los requisitos formales no se ha cumplido, debe notificárselen al peticionario para que en un plazo de treinta (30) díasn hábiles, siguientes a la notificación, subsanen dicha irregularidad. Este es un plazo prorrogable por treintan días más. Cabe señalar que la ocurrencian de este incidente procedimental no genere pérdida de lan prioridad alcanzada con el otorgamiento de fecha de admisiónn a trámite, a menos que el solicitante deje transcurrirn el plazo concedido sin subsanar las irregularidades formalesn advertidas por la Oficina Nacional Competente.
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De reunir las formalidades establecidas para la presentaciónn de una solicitud de registro de marca, ésta serán publicada conforme a lo dispuesto en el artículo 92 den la Decisión 344, abriéndose con dicha publicaciónn el lapso de treinta días hábiles siguientes paran que cualquier persona que tenga legítimo interés,n presente observaciones al signo solicitado.
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Consecuentemente, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDADn ANDINA,
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CONCLUYE:
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Primero: Un signo para ser registrado como marca debe reunirn los requisitos de distintividad, perceptibilidad y susceptibilidadn de representación gráfica establecidos por el artículon 81 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdon de Cartagena. Además es necesario que la marca no estén comprendida en ninguna de las causales de irregistrabilidad establecidasn en los artículos 82 y 83 de la Decisión 344.
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Segundo: En este sentido, no son registrables los signos quen en relación con derechos de terceros sean idénticosn o se asemejen a una marca anteriormente solicitada para su registron y destinada a amparar productos idénticos o semejantes,n de modo que puedan inducir a los consumidores a error.
n Tercero: La determinación del riesgo de confusiónn entre los signos confrontados en el presente caso, derivarán de la realización del correspondiente examen comparativo,n en el que se deberán considerar los criterios aportadosn por la doctrina y la jurisprudencia y que han sido señaladosn en la parte considerativa de esta sentencia.
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Cuarto: Cuando una solicitud no cumple con los requisitosn formales establecidos en el Capitulo y de la Decisiónn 344, la Oficina Nacional Competente notificará al solicitanten a fin de que proceda a subsanar la omisión incurrida.n Para tal efecto, la Oficina Nacional Competente concederán un plazo de treinta días hábiles siguientes a lan notificación para que cumpla con la subsanación.n Dicho plazo será prorrogable, por un periodo similar,n por una sola vez. Si el solicitante no cumple con subsanar lasn irregularidades incurridas, la solicitud será rechazada.
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Quinto: Debidamente presentada la solicitud de registro den una marca, la Oficina Nacional Competente ordenará sun publicación.
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De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creaciónn del Tribunal, el Juez Nacional Consultante, al emitir el respectivon fallo, deberá adoptar la presente sentencia realizadan con fundamento en las señaladas normas del ordenamienton jurídico comunitario. Deberá así mismo,n dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el incison tercero del artículo 128 del vigente estatuto.
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Notifíquese al consultante mediante copia certificadan y sellada de la presente interpretación, la que tambiénn deberá remitirse a la Secretaría General de lan Comunidad Andina a efectos de su publicación en la Gacetan Oficial del Acuerdo de Cartagena.
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Rubén Herdoíza Mera
n PRESIDENTE
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Ricardo Vigil Toledo
n MAGISTRADO
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Guillermo Chahín Lizcano
n MAGISTRADO
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Moisés Troconis Villarreal
n MAGISTRADO
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Walter Kaune Arteaga
n MAGISTRADO
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Eduardo Almeida Jaramillo
n SECRETARIO
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TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencian que antecede es fiel copia del original que reposa en el expedienten de esta ‘Secretaría. CERTIFICO.
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Eduardo Almeida Jaramillo
n SECRETARIO
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Interpretación prejudicial de los artículosn 81 y 82 literal d) de la Decisión 344 de la Comisiónn del Acuerdo de Cartagena, formulada por el Consejo de Estadon de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo,n Sección Primera. Actor: Creaciones PACHICAS 5. EN C. Marca:n PACHICAS (nominativa).
n Proceso Interno N 7007.
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TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, San Franciscon de Quito, a los nueve días del mes de abril de dos miln tres.
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VISTOS:
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La solicitud de interpretación prejudicial contenidan en el oficio N0 2969, remitida por el Consejo de Estado de lan República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo,n Sección Primera, con motivo del Proceso Interno 7007.n Oficio recibido el 16 de enero de 2003.
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Que la mencionada solicitud cumple con todos los requisitosn establecidos por el Tratado de Creación del Tribunal den Justicia de la Comunidad Andina y los contemplados en el artículon 125 de su estatuto, razón por la cual, fue admitida an trámite mediante auto dictado el 12 de marzo de 2003.
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Como hechos relevantes para la interpretación, se deducen:
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1. Las partes
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La parte actora es la Sociedad CREACIONES PACHICAS S. EN C.,n la que actúa mediante apoderado.
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La demandada es la Superintendencia de Industria y Comercion de la República de Colombia.
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2. Determinación de los hechos relevantes
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2.1 Hechos
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El 28, de febrero de 1994, la Sociedad CREACIONES PACHICASn S. EN C., mediante apoderado, solicitó el registro den la marca «PACHIÇAS» (nominativa) para distinguirn productos de la Clase 25 de la Clasificación Internacionaln de Niza (Clase 25: vestidos, calzado, sombrerería). Publicadan la solicitud de registro de marca en la Gaceta de la Propiedadn Industrial N0 399, no fueron formuladas observaciones.
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Mediante Resolución N0 53025 de 30 de diciembre den 1994, el Jefe de la División de Signos Distintivos den la Superintendencia de Industria y Comercio de la Repúblican de Colombia, negó el registro de la mencionada marca PACHICASn (nominativa).
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Contra la referida Resolución N0 53025, CREACIONESn PACHICAS S. EN C., interpuso los recursos de reposiciónn y de apelación. Mediante Resolución N0 8113 den 21 de marzo de 1997, el Jefe de la División de Signosn Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, resolvión el recurso de reposición confirmando la resoluciónn que expidió. Posteriormente, mediante Resoluciónn N0 25655 de 29 de septiembre de 2000, el Superintendente delegadon de la Propiedad Industrial, resolvió el recurso de apelaciónn interpuesto, confirmando la citada Resolución 53025.
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2.2 Fundamentos de la demanda
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La Sociedad CREACIONES PACHICAS S. EN C. -demandante en eln presente proceso-, mediante apoderado, solícita al Consejon de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioson Administrativo, que declare la nulidad de las mencionadas resolucionesn 53025, 8113 y 25655, y asimismo (sic) «se ordene la publicaciónn de la sentencia que se profiera en este proceso en la Gacetan de Propiedad… y… que se ordene a la División de Signosn Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio dictarn dentro de los treinta (30) días hábiles siguientesn a la comunicación del fallo, la Resolución correspondiente,n en la cual se adopten las medidas necesarias para su cumplimiento…
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La sociedad actora fundamenta su pretensión en losn artículos 13 incisos 1 y 2 y 61 de la Constituciónn Política de la República de Colombia, en los artículosn 81, 82 literal d), 146 y 147 de la Decisión 344 de lan Comisión del Acuerdo de Cartagena, y en el artículon 3 inciso 6 del Código Contencioso Administrativo de lan República de Colombia.
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La demandante sostiene en síntesis que «Las expresionesn descriptivas, genéricas de los productos o servicios quen identifican, se consideran como vocablos no monopolizables (sic),n en consecuencia cualquier persona podrá usarlas, en relaciónn con los determinados productos o servicios respecto de los cualesn se consideran como expresiones descriptivas y genéricas,n por consiguiente ninguna persona podrá adquirir derechosn exclusivos respecto de dichos vocablos ya sea como marca comercialn o como lema comercial de productos y servicios
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La actora manifiesta que «… es titular de derechosn adquiridos respecto de la marca comercial PACHICAS, en la clasen 25, en virtud de la concesión de la marca CREACIONES PACIIICASn (MIXTA), inscrita bajo el certificado N0 133.657, vigente hastan el 26 de diciembre de 2005 «. Añade ademásn que «La negación de la marca PA CHICAS (NOMINATIVA),n en la clase 25, con base en el carácter descriptivo den la expresión PA CHICAS, para distinguir productos de lan clase 25, conduce necesariamente a calificarla como un vocablon no monopolizable, consideraciones de la administraciónn que facultan a cualquiera persona del sector económicon a que pertenecen los productos comprendidos en la clase 25, paran usarla en cualquier sentido
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2.3 Contestación a la demanda
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La Superintendencia de Industria y Comercio de la Repúblican de Colombia a través de su oficina jurídica, solicitan al Consejo de Estado de la República de Colombia, no tenern en cuenta las pretensiones y condenas peticionadas por ¡an demandante en contra de la Nación, por cuanto carecenn de apoyo jurídico y por consiguiente, de sustento de derechon para que prosperen
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Sostiene la demandada que «Con la expedición den las resoluciones N0 53025 del 30 de diciembre de 1994, 8113 deln 21 de marzo de 1997 y 25655 del 29 de septiembre del 2000 expedidasn por la Superintendencia de Industria y Comercio, no se ha incurridon en violación de normas legales o comunitarias
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En este sentido, señala la demandada que «la marcan «PA CHICAS» además de no reunir los requisitosn establecidos en el artículo 81, se encontraba incursan en la causal de irregistrabilidad contenida en el literal d)n del artículo 82 de la Decisión 344 de la Comisiónn de la Comunidad Andina, toda vez que describe el tipo de serviciosn que ampara».
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La Superintendencia de industria y Comercio fundamenta sun decisión contenida en las resoluciones N0 33560 y 25655n en la medida en que «el signo cuyo registro se solicitan «PA CHICAS», consiste en la expresión «PAn CHICAS» la cual fonéticamente corresponde a «PAn ‘CHICAS» por lo cual resulta indicativo del destinatarion de algunos de los productos directamente amparados en la clasen para la cual se solicita el registro».
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CONSIDERANDO:
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Q