MES DE OCTUBRE DELn 2005

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Martes, 25 de octubre de 2005 – R. O. No. 132

SUPLEMENTO

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
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DR. RUBÉN DARIO ESPINOZA DIAZ
DIRECTOR
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ACUERDO DE CARTAGENA
PROCESOS:

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173-IP-2004 Interpretación prejudicial de oficio de los artículos 81, 82 literal a), 83 literales a) y e) y 84 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, en base a la solicitud del Consejo del Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de la República de Colombia. Proceso Interno No. 2002-00026. Actor: THE PROCTER AND GAMBLE COMPANY. Marca: TIDE mixta.

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15-IP-2005 Interpretación prejudicial de oficio de los artículos 88,103 y 119, y la Disposición Transitoria Cuarta de la Decisión 313, en base a lo solicitado por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera de la República de Colombia. Proceso Interno No 2003-00259-01. Actor: ETERNIT COLOMBIANA S. A. Marca: ESPAÑOLA.

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21-IP-2005 Interpretación prejudicial del artículo 83, literales d) y e) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, según lo remitido por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de la República de Perú, e interpretación de oficio de los artículos 81, 83 literal a) y 84 de la misma Decisión. Proceso Interno No 1593-2003. Actor: William H. Fernández Santa Cruz. Marca: «KRYZTAL PLUS mixta».

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4-IP-2005 Interpretación prejudicial de los artículos 134 y 135 literal e) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, de acuerdo a la solicitud formulada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Marca: WOK (mixta). Actor: Benjamín Villegas Bayer. Proceso Interno No 2002-00275 (8181).

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RESOLUCIONES:

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916 Precios de Referencia del Sistema Andino de Franjas de Precios para la primera quincena de junio del 2005, correspondientes a la Circular No 245 del 19 de mayo del 2005.

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917 Recurso de reconsideración interpuesto por la República del Ecuador contra la Resolución 895 de la Secretaría General.

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918 Recurso de reconsideración de la Resolución 860 sobre actualización de la nómina de bienes no producidos en la Subregión para efectos de la aplicación del artículo 83 del Acuerdo de Cartagena.

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919 Dictamen No. 02-2005 de incumplimiento por parte de la República del Ecuador a los artículos 81 y 86 del Acuerdo de Cartagena, 4 del Tratado Constitutivo del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y las Decisiones 370 y 465 al mantener un diferimiento del Arancel Externo Común para los productos comprendidos en la subpartida 8539.31.0052

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ORDENANZA MUNICIPAL:

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– Gobierno Municipal de Mocache: Que expide el Reglamento de ordenamiento para la eliminación de documentación inútil..

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ACUERDO DEn CARTAGENA

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PROCESO Nº 173-IP-2004

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Interpretación prejudicial de oficio de los artículosn 81, 82 literal a), 83 literales a) y e) y 84 de la Decisiónn 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, en base an la solicitud del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,n Sección Primera, de la República de Colombia. Proceson Interno N° 2002-00026. Actor: THE PROCTER AND GAMBLE COMPANY.n Marca: TIDE mixta.

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TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, San Franciscon de Quito, a los seis días del mes de abril del añon dos mil cinco.

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VISTOS:

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La solicitud de interpretación prejudicial de los artículosn 83 literales a) y e) y 136 literal a) de la Decisión 486n de la Comisión de la Comunidad Andina, contenida en eln Oficio Nº 1408, de 10 de septiembre del 2004, remitida porn el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,n Sección Primera de la República de Colombia, conn motivo del proceso interno N° 2002-00026.

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Que la mencionada solicitud cumple con todos los requisitosn de admisibilidad establecidos en los artículos 32 y 33n del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de lan Comunidad Andina y los contemplados en el artículo 125n de su Estatuto, razón por la cual, fue admitida a trámiten mediante auto dictado el 9 de marzo del 2005.
n Como hechos relevantes para la interpretación, se deducen:

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1. Las partes.

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La actora es: THE PROCTER AND GAMBLE COMPANY.

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Se demanda a la Nación a través de la Superintendencian de Industria y Comercio; y, como tercero interesado a la Sociedadn BRACOL LTDA.

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2. Determinación de los hechos relevantes.

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2.1. Hechos.

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El 3 de julio de 1997 la sociedad LUBRAX LIMITADA, hoy C.I.n BRACOL LTDA., presentó solicitud de registro de la marcan mixta TIDE, para identificar productos de la clase internacionaln 4 (Clase 4: Aceites y grasas industriales; lubricantes; productosn para absorber, regar y concentrar el polvo; combustibles (incluyendon gasolina para motores) y materias de alumbrado; bujías,n mechas).

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Dicha solicitud fue publicada en la gaceta de propiedad industrialn Nº 451 de 3 de julio de 1997. Contra dicha solicitud, lan sociedad THE PROCTER & GAMBLE COMPANY formuló observaciónn el 12 de noviembre de 1997, con base en la notoriedad de susn marcas TIDE nominativa y mixta registradas en la clase 3; luego,n la solicitante del registro modificó su solicitud limitandon el alcance de este para distiguir exclusivamente «aceitesn y grasas industriales para maquinaria y combustibles para motores»,n posteriormente el 30 de noviembre del 2000, la Divisiónn de Signos Distintivos de la Superintendecia de Industria y Comercion declaró infundada la observación presentada porn la sociedad THE PROCTER & GAMBLE COMPANY y concedión el registro de la marca solicitada.

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La sociedad THE PROCTER & GAMBLE COMPANY, interpuso eln respectivo recurso de reposición y subsidiario de apelación;n sin embargo la Jefe de la División de Signos Distintivosn al resolver el recurso de reposición interpuesto, confirmón su decisión inicial y concedió el registro de lan marca mixta TIDE.

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2.2. Fundamentos de la demanda.

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La demandante hace mención a que: «Adicionalmente,n hay confusión indirecta ya que la marca mixta TIDE den la sociedad solicitante distingue productos de la clase 4 quen guardan relación con los productos de la clase 3 que lan marca TIDE de mi poderdante protege por cuanto ambas cubren aceites».

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Arguye además que: «Procede entonces la comparaciónn entre las denominaciones TIDE y TIDE, cuya confundibilidad on riesgo de confusión es evidente: su composiciónn ortográfica es idéntica; su pronunciaciónn es la misma, y finalmente tiene idéntico contenido conceptual,n pues ambas hacen alusión al concepto TIDE el cual significan ‘marea’ al ser traducido al español».

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Asimismo manifiesta que C.I. BRACOL LTDA. «dio respuestan a la observación alegando ausencia de riesgo de confusiónn entre las marcas mixtas TIDE debido a que las marcas distinguíann productos de diferentes clases, sin tener en cuenta que siendon la marca TIDE de THE PROCTER & GAMBLE COMPANY una marca notoria,n dicho aspecto no limita la protección especial que merecen la marca de mi poderdante en clases diferentes a aquellas enn las cuales se encuentra registrada localmente».

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2.3. Contestación a la demanda

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2.3.1. De la Superintendencia de Industria y Comercio.

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El representante de la Superintendencia de Industria y Comercion manifiesta que: «no le asiste la razón a la parten demandante habida cuenta que las marcas confrontadas ‘TIDE’ clasen 3, (…) cuyo titular es la parte demandante y la marca ‘TIDE’,n clase 4 solicitada por la sociedad Lubrax Ltda. hoy C.I Bracoln Limitada, si bien son idénticas en el elemento denominativon que es el predominante, es necesario tener en cuenta que losn productos que pretende amparar la marca solicitada y los quen ampara la marca registrada son completamente distintos en razónn a que los productos de la clase 3 tienen como naturaleza losn productos de limpieza y aseo, en tanto que los aceites y grasasn industriales, los combustibles y las materias para el alumbradon comprendidos en la clase 4, permiten concluir que no se presentan conexión de competitividad ya que sus finalidades, naturaleza,n medios de publicidad y comercialización, pudiendo coexistirn pacíficamente dentro del mercado, sin que generen confusiónn dentro del público consumidor en cuanto a la procedencian empresarial de los productos identificados con una y otra marca».

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Añade además que: «Si se revisan las actuacionesn administrativas en debate, se tiene que la sociedad The Proctern & Gamble Company al presentar las observaciones contra eln registro de la marca ‘TIDE’ (mixta) solicitada por la sociedadn Lubrax Ltda. hoy Bracol Ltda. no presentó ninguna prueban de la notoriedad aducida; es claro que cuando la notoriedad esn el fundamento principal de una observación debe ser probadan a la fecha en que la marca a la cual se observa fue solicitada».

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3.3.2. Del tercero interesado; Sociedad BRACOL LTDA.

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No contestó a la demanda.

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CONSIDERANDO:

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Que, este Tribunal es competente para interpretar por la vían prejudicial las normas que conforman el Ordenamiento Jurídicon de la Comunidad Andina, siempre que la solicitud provenga den un Juez Nacional también con competencia para actuar comon Juez Comunitario, en tanto resulten pertinentes para la resoluciónn del proceso interno;

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Que, la solicitud de interpretación prejudicial sen encuentra conforme con las prescripciones contenidas en los artículosn 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justician de la Comunidad Andina;

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Que, en la presente causa se interpretarán de oficion los artículos 81, 82 literal a), 83 literales a) y e)n y 84 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdon de Cartagena, en base a lo solicitado por el Consejo de Estado,n Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primeran de la República de Colombia.

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El texto de las normas objeto de la interpretaciónn prejudicial se transcribe a continuación:

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DECISION 344

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Artículo 81

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«Podrán registrarse como marcas los signos quen sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptiblesn de representación gráfica.

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Se entenderá por marca todo signo perceptible capazn de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidosn o comercializados por una persona de los productos o serviciosn idénticos o similares de otra persona».

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Artículo 82

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«No podrán registrarse como marcas los signosn que:

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a) No puedan constituir marca conforme al artículon anterior;

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(…)»

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Artículo 83

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«Asimismo, no podrán registrarse como marcas aquellosn signos que, en relación con derechos de terceros, presentenn algunos de los siguientes impedimentos:

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a) Sean idénticos o se asemejen de forma que puedann inducir al público a error, a una marca anteriormenten solicitada para registro o registrada por un tercero, para losn mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecton de los cuales el uso de la marca pueda inducir al públicon a error;

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(…);

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e) Sean similares hasta el punto de producir confusiónn con una marca notoriamente conocida, independientemente de lan clase de los productos o servicios para los cuales se soliciten el registro.

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Esta disposición no será aplicable cuando eln peticionario sea el legítimo titular de la marca notoriamenten conocida;

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(…)».

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Artículo 84

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«Para determinar si una marca es notoriamente conocida,n se tendrán en cuenta, entre otros, los siguientes criterios:

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a) La extensión de su conocimiento entre el públicon consumidor como signo distintivo de los productos o serviciosn para los que fue acordada;

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b) La intensidad y el ámbito de la difusiónn y de la publicidad o promoción de la marca;

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c) La antigüedad de la marca y su uso constante;

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d) El análisis de producción y mercadeo de losn productos que distingue».

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En atención a los puntos controvertidos en el proceson interno así como de las normas que van a ser interpretadas,n este Tribunal considera que corresponde desarrollar lo referenten a los siguientes temas:

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I. DEFINICION DE MARCA Y LOS REQUISITOS PARA QUE
n UN SIGNO PUEDA SER REGISTRADO COMO MARCA.

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El segundo párrafo del artículo 81 de la Decisiónn 344, define a la marca como: «Todo signo perceptible capazn de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidosn o comercializados por una persona de los productos o serviciosn idénticos o similares de otra persona».

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Así mismo, el citado artículo 81, determinan los requisitos que debe reunir un signo para ser registrable,n éstos son: la perceptibilidad, la distintividad y la susceptibilidadn de representación gráfica.

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Respecto a estos tres requisitos, el Tribunal en reiteradan jurisprudencia ha señalado:

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La perceptibilidad, es la capacidad del signo para ser aprehendidon o captado por alguno de los sentidos. La marca, al ser un bienn inmaterial, debe necesariamente materializarse para ser apreciadan por el consumidor; sólo si es tangible para el consumidor,n podrá éste compararla y diferenciarla, de lo contrario,n si es imperceptible para los sentidos, no podrá ser susceptiblen de registro.

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La distintividad, es considerada por la doctrina y por lan jurisprudencia de este Tribunal como la función primigenian que debe reunir todo signo para ser susceptible de registro comon marca, es la razón de ser de la marca, es la característican que permite diferenciar o distinguir en el mercado los productosn o servicios comercializados por una persona de los idénticosn o similares de otra, para así impedir que se origine unan confusión en las transacciones comerciales.

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Jorge Otamendi sostiene respecto al carácter distintivon de la marca: «El poder o carácter distintivo es lan capacidad intrínseca que tiene para poder ser marca. Lan marca, tiene que poder identificar un producto de otro. Por lon tanto, no tiene este poder identificatorio un signo que se confunden con lo que se va a identificar, sea un producto, un servicion o cualesquiera de sus propiedades». (Otamendi, Jorge. Derechon de Marcas. 4ta. Edición. Abeledo-Perrot: Buenos Aires,n 2002. p. 27).

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La susceptibilidad de representación gráfica,n permite constituir una imagen o una idea del signo, en sus característicasn y formas, a fin de posibilitar su registro. Consiste en descripcionesn realizadas a través de palabras, gráficos, signosn mixtos, colores, figuras, etc. de manera que sus componentesn puedan ser apreciados en el mercado de productos.

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Marco Matías Alemán dice que: «La representaciónn gráfica del signo es una descripción que permiten formarse la idea del signo objeto de la marca, valiéndosen para ello de palabras, figuras o signos, o cualquier otro mecanismon idóneo, siempre que tenga la facultad expresiva de losn anteriormente señalados» (Alemán, Marco Matías.n Normatividad Subregional sobre Marcas de Productos y Servicios.n Top Management: Bogotá. p. 77).

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II. IRREGISTRABILIDAD DE SIGNOS IDENTICOS O SEMEJANTES, RIESGOn DE CONFUSION. REGLAS DE COMPARACION. CONFUSION DIRECTA E INDIRECTA.n COMPARACION ENTRE MARCAS NOMINATIVAS Y MIXTAS. CONEXION COMPETITIVA.

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El literal a) del artículo 83 establece como prohibiciónn para ser registrados, aquellos signos que sean idénticos,n o se asemejen de forma que puedan inducir al público an error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registradan por un tercero, para los mismos o similares productos o servicios,n respecto de los cuales producen error o confusión.

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Como se ha manifestado en reiterada jurisprudencia de esten Tribunal «… la función principal de la marca esn la de identificar los productos o servicios de un fabricanten o comerciante de los de igual o semejante naturaleza, que pertenezcann al competidor; por ello es fundamental que el signo en proceson de registro, no genere confusión respecto de los bienesn o servicios distinguidos por otro solicitado previamente o porn una marca que se encuentre inscrita, puesto que éstosn gozan de la protección legal que les otorga el derechon de prioridad o el registro, respectivamente». (Proceso Nºn 101-IP-2002. G.O.A.C. No. 877 de 19 de diciembre del 2002. Marca:n COLA REAL+ GRAFICA).

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En este sentido, la confusión en materia marcaria,n se refiere a la falta de claridad para poder elegir un bien on un servicio en lugar de otro, a la que pueden ser inducidos losn consumidores por no existir en el signo la capacidad suficienten para ser distintivo. A fin de evitar esta situación den confusión, la prohibición contenida en el literaln a) del artículo 83 de la mencionada Decisión, non exige que el signo pendiente de registro induzca a error a losn consumidores o usuarios, sino que basta la existencia de esten riesgo para que se configure aquella prohibición.

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Con respecto al riesgo de confusión, este Tribunaln ha señalado los supuestos que pueden dar lugar a éstan entre varias denominaciones y entre los productos o serviciosn que cada una de ellas ampara, identificando los siguientes: «…n que exista identidad entre los signos en disputa y tambiénn entre los productos o servicios distinguidos por ellos; o identidadn entre los signos y semejanza entre los productos o servicios;n o semejanza entre los signos e identidad entre los productosn y servicios; o semejanza entre aquellos y también semejanzan entre éstos». (Proceso Nº 68-IP-2002. G.O.A.C.n No. 876 de 18 de diciembre del 2002. Marca: AGUILA DORADA).

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Este Tribunal ha determinado que puede existir similitud visualn por el parecido de las letras entre los signos a compararse,n en los que la sucesión de vocales, la longitud de la palabran o palabras, el número de sílabas, las raícesn o las terminaciones iguales, pueden incrementar el grado de confusión.n Y habrá lugar a presumir la semejanza entre los signosn si las vocales idénticas se hallan situadas en el mismon orden, vista la impresión general que, tanto desde eln punto de vista ortográfico como fonético, producen el citado orden de distribución.

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En cuanto a la similitud fonética, el Tribunal ha señaladon que la misma depende, entre otros factores, de la identidad den la sílaba tónica y de la coincidencia en las raícesn o terminaciones, pero que, a fin de determinar la existencian real de una posible confusión, deben tomarse en cuentan las particularidades de cada caso, puesto que las marcas denominativasn se forman por un conjunto de letras que, al ser pronunciadas,n emiten sonidos que se perciben por los consumidores de modo distinto,n según su estructura gráfica y fonética.

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Por último se habla de la similitud conceptual, sobren la que este Órgano Jurisdiccional ha indicado que se configuran entre signos que evocan una idea idéntica o semejante.

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En definitiva, el Tribunal estima que la confusiónn puede manifestarse cuando, al percibir la marca, el consumidorn supone que se trata de la misma a que está habituado,n o cuando, si bien encuentra cierta diferencia entre las marcasn en conflicto, cree, por su similitud, que provienen del mismon productor o fabricante.

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De igual modo, a objeto de verificar la existencia del riesgon de confusión, el examinador deberá tomar en cuentan los criterios que, elaborados por la doctrina (BREUER MORENO,n Pedro. Tratado de Marcas de Fábrica y de Comercio, Buenosn Aires, Editorial Robis, pp. 351 y ss.), han sido acogidos porn la jurisprudencia de este Tribunal, y que son del siguiente tenor:

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1. La confusión resulta de la impresión de conjunton despertada por las marcas.

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2. Las marcas deben ser examinadas en forma sucesiva y non simultánea.

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3. Debe tenerse en cuenta las semejanzas y no las diferenciasn que existan entre las marcas.

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4. Quien aprecie la semejanza deberá colocarse en eln lugar del comprador presunto, tomando en cuenta la naturalezan de los productos o servicios identificados por los signos enn disputa.

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Finalmente, como ha señalado este Tribunal en anteriorn oportunidad, el consultante, en la comparación que efectúen de los signos «… deberá considerar que, si bienn el derecho que se constituye con el registro de un signo comon marca cubre únicamente, por virtud de la regla de la especialidad,n los productos identificados en la solicitud y ubicados en unan de las clases del nomenclátor, la pertenencia de dos productosn a una misma clase no prueba que sean semejantes, así comon su pertenencia a distintas clases tampoco prueba que sean diferentes».n (Proceso Nº 68-IP-2002, G.O.A.C. No. 876 de 18 de diciembren del 2002. Marca: AGUILA DORADA).

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Por lo tanto, el consultante deberá tener en cuenta,n de conformidad con el literal a) del artículo 83 de lan Decisión 344, «… que también se encuentran prohibido el registro del signo cuyo uso pueda inducir al públicon a error si, además de ser idéntico o semejanten a una marca anteriormente solicitada para registro o registradan por un tercero, tiene por objeto un producto semejante al amparadon por la marca en referencia, sea que dichos productos pertenezcann a la misma clase del nomenclátor o a clases distintas».n (Proceso Nº 68-IP-2002. Ibíd.).

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La identidad o la semejanza de los signos puede dar lugarn a dos tipos de confusión: la directa, caracterizada porquen el vínculo de identidad o semejanza induce al compradorn a adquirir un producto determinado en la creencia de que están comprando otro, lo que implica la existencia de un cierto nexon también entre los productos; y la indirecta, caracterizadan porque el citado vínculo hace que el consumidor atribuya,n en contra de la realidad de los hechos, a dos productos que sen le ofrecen, un origen empresarial común.

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En consideración a la composición de los signosn en conflicto, este Tribunal estima necesario hacer referencian a las marcas denominativas, gráficas y mixtas.

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Las denominativas, llamadas también nominales o verbales,n son aquellas que utilizan un signo fonético y estánn formadas por una o varias letras, palabras o números que,n integradas en un todo pronunciable, pueden hallarse provistasn o no de significado conceptual.

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Las marcas mixtas se encuentran constituidas por dos elementosn que forman parte del conjunto del signo: una denominación,n semejante a la clase de marcas arriba descrita, y un gráfico,n definido como un signo visual que se expresa en la forma externan de una imagen, figura o dibujo.

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En relación con la comparación entre dos marcas,n caso que una de ellas o ambas pertenezcan a la clase de marcasn mixtas, la jurisprudencia de este Tribunal ha puesto de relieven lo siguiente:

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«el elemento denominativo de la marca mixta suele sern el más característico o determinante, teniendon en cuenta la fuerza expresiva propia de las palabras, las quen por definición son pronunciables, lo que no obsta paran que en algunos casos se le reconozca prioridad al elemento gráfico,n teniendo en cuenta su tamaño, color y colocaciónn de la gráfica, que en un momento dado pueden ser definitivos»n (Proceso 04-IP-88, publicada en la G.O.A.C. N° 39, del 29n de enero de 1989, caso «DAIMLER»).

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A propósito de la prioridad del elemento en referencia,n la doctrina ha señalado que procede determinar la «situaciónn y el relieve del componente gráfico en el conjunto den la marca mixta; y sobre todo, la notoriedad del componente gráficon común a las marcas comparadas. En cambio, si el elementon gráfico no evoca concepto alguno, el denominativo desplazarían en principio al gráfico, siendo en ese caso, y en definitiva,n aquel elemento el predominante, y en el cual debe centrarse eln análisis comparativo» (FERNANDEZ- NOVOA, ob.cit.,n p. 240).

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La doctrina de los autores Jorge Otamendi, Carlos Fernández-Novoa,n Luis Eduardo Bertone y Guillermo Cabanellas de las Cuevas, recogen algunos criterios que podrían conducir a establecer lan similitud o la conexión competitiva entre los productosn o servicios, tales como:

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a) La inclusión de los productos o servicios en unan misma clase del nomenclator.

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Esta regla tiene especial interés cuando se limitan el registro a uno o varios de los productos o servicios de unan clase del nomenclator, perdiendo su valor al producirse el registron para toda la clase. En el caso de la limitación, la prueban para demostrar que entre los productos o servicios que constann en dicha clase no son similares o no guardan similitud para impedirn el registro, corresponde a quien alega.

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b) Canales de comercialización.

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Hay lugares de comercialización o expendio de productosn o servicios que influyen escasamente para que pueda producirsen su conexión competitiva, como sería el caso den las grandes cadenas o tiendas o supermercados en los cuales sen distribuye toda clase de bienes y pasa desapercibido para eln consumidor la similitud de un producto o servicio con otro. Enn cambio, se daría tal conexión competitiva, en tiendasn o almacenes especializados en la venta de determinados bienesn o en ciertos servicios que se ofrecen. Igual confusiónn se daría en pequeños sitios de expendio donde marcasn similares pueden ser confundidas cuando los productos o serviciosn guardan también una aparente similitud.

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c) Mismos medios de publicidad.

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Los medios de comercialización o distribuciónn tienen relación con los medios de difusión de losn productos y los servicios. Si los mismos productos o serviciosn se difunden por la publicidad general (radio, televisiónn o prensa) presumiblemente se presentaría una conexiónn competitiva o dichos productos y/o servicios serían competitivamenten conexos. Por otro lado, si la difusión es restringidan por medio de revistas especializadas, comunicación directa,n boletines, mensajes telefónicos, etc., la conexiónn competitiva sería menor.

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d) Relación o vinculación entre los productosn o servicios.

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Una relación entre los productos o servicios ofrecidosn puede crear una conexión competitiva.

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e) Misma finalidad.

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Productos o servicios pertenecientes a diferentes clases peron que tienen similar naturaleza, uso o idénticas finalidades,n pueden inducir a error o confusión.

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III. DE LA MARCA NOTORIA Y DE SU PRUEBA.

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La notoriedad de una marca radica en que sea conocida, difundidan y aceptada por una comunidad que pertenece al grupo de consumidoresn o usuarios de bienes o servicios que suele utilizar. La característican que tiene una marca de notoria es que sea protegida de maneran especial y mejor apreciada con relación a las demásn marcas, pues de su misma cualidad «notoria» es quen se reafirma su presencia ante el público consumidor.

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Este Tribunal se ha pronunciado sobre la notoriedad y la prueban de la misma en los siguientes términos: «La notoriedadn de la marca es un hecho que debe ser probado; así lo determinan el artículo 84 de la Decisión 344. Corresponden entonces, a la Autoridad Nacional Competente o al Juez, en sun caso, establecer, con base en las probanzas aportadas por quienn plantea el reconocimiento de la notoriedad y por ende la protecciónn especial que de ella se deriva, si una marca tiene o no esosn atributos, para lo cual el ordenamiento comunitario establecen los criterios del artículo 84». (Proceso 76-IP-2000.n Marca: «Fiberglass». Publicada en Gaceta Oficial No.n 633, el 17 de enero del 2001)

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Por tanto, la carga de la prueba de notoriedad corresponderán a quien la alegue, el que podrá servirse de los mediosn procesales que estén previstos en el derecho nacionaln para este efecto.

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IV. DE LOS SIGNOS EN IDIOMA EXTRANJERO.
n Se presume que los signos formados por una o más palabrasn en idioma extranjero, no forman parte del conocimiento común,n por lo que cabe considerarlos como signos de fantasía,n y en consecuencia procede registrarlos como marca.

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No serán registrables dichos signos, si el significadon conceptual de las palabras en idioma extranjero que los integrann se ha hecho del conocimiento de la mayoría del públicon consumidor o usuario, habiéndose generalizado su uso,n y tampoco si se trata de vocablos genéricos o descriptivos.

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Este Tribunal ha manifestado al respecto lo siguiente: «(…)n cuando la denominación se exprese en idioma que sirvan de raíz al vocablo equivalente en la lengua españolan al de la marca examinada, su grado de genericidad o descriptividadn deberá medirse como si se tratara de una expresiónn local () Al tenor de lo establecido en el art. 82 literal d)n de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo den Cartagena, el carácter genérico o descriptivo den una marca no está referido a su denominación enn cualquier idioma. Sin embargo, no pueden ser registradas expresionesn que a pesar de pertenecer a un idioma extranjero, son de uson común en los Países de la Comunidad Andina, o sonn comprensibles para el consumidor medio de esta Subregiónn debido a su raíz común, a su similitud fonétican o al hecho de haber sido adoptadas por un órgano oficialn de la lengua en cualquiera de los Países Miembros ()».n (Proceso N° 69-IP-2001, publicada en la G.O.A.C. N° 759,n del 6 de febrero del 2002, marca OLYMPUS).

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Consecuentemente, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDADn ANDINA,

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CONCLUYE:

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Primero: Un signo para ser registrado como marca debe reunirn los requisitos de distintividad, perceptibilidad y susceptibilidadn de representación gráfica establecidos por el artículon 81 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdon de Cartagena. Además es necesario que la marca no estén comprendida en ninguna de las causales de irregistrabilidad establecidasn en los artículos 82 y 83 de la Decisión 344.

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Segundo: No son registrables los signos que en relaciónn con derechos de terceros sean idénticos o se asemejenn a una marca anteriormente solicitada para registro o registradan por un tercero, y que estén destinadas a amparar productosn o servicios idénticos o semejantes, de modo que puedann inducir a los consumidores a error.

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Tercero: En la comparación entre signos mixtos, eln elemento predominante en el conjunto marcario será eln denominativo, y en el caso de la comparación entre unn signo mixto y uno denominativo, deberá tomarse en cuentan todo el conjunto; vista su relevancia para que el públicon consumidor identifique la marca y distinga el producto, lo quen no obsta para que, por su tamaño, color y ubicación,n el elemento gráfico pueda ser el decisivo.

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Cuarto: Quien alega la notoriedad de la marca, están obligado a probarla, basándose por ejemplo, en los criteriosn enunciados en la Decisión 344; correspondiéndolen a la Autoridad Nacional Competente el determinar si una marcan es o no notoria.

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Quinto: Cuando un signo sea integrado por una o másn palabras en idioma extranjero, si el significado de ellas non forma parte del conocimiento común, corresponde considerarlasn como de fantasía, por lo que procede su registro. Sinn embargo, si se trata de vocablos genéricos, descriptivosn o de uso común, y si su significado se ha hecho del conocimienton de la mayoría del público consumidor o usuario,n la denominación no podría ser registrada.

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De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creaciónn del Tribunal, el Juez Nacional Consultante, al emitir el respectivon fallo, deberá adoptar la presente interpretaciónn dictada con fundamento en las señaladas normas del ordenamienton jurídico comunitario. Deberá así mismo,n dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafon tercero del artículo 128 del vigente Estatuto.

nn

Notifíquese al Consultante mediante copia certificadan y sellada de la presente interpretación, la que tambiénn deberá remitirse a la Secretaría General de lan Comunidad Andina a efectos de su publicación en la Gacetan Oficial del Acuerdo de Cartagena.

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Moisés Troconis Villarreal
n PRESIDENTE

nn

Walter Kaune Arteaga
n MAGISTRADO

nn

Rubén Herdoíza Mera
n MAGISTRADO

nn

Ricardo Vigil Toledo
n MAGISTRADO

nn

Mónica Rosell Medina
n SECRETARIA

nn

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencian que antecede es fiel copia del original que reposa en el expedienten de esta Secretaría. CERTIFICO.

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Mónica Rosell
n SECRETARIA

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ACUERDO DEn CARTAGENA

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PROCESO Nº 15-IP-2005

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Interpretación Prejudicial de oficio de los artículosn 88,103 y 119, y la Disposición Transitoria Cuarta de lan Decisión 313, en base a lo solicitado por el Consejo den Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secciónn Primera de la República de Colombia. Proceso Interno N°n 2003-00259-01. Actor: ETERNIT COLOMBIANA S. A. Marca: ESPAÑOLA.

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TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, San Franciscon de Quito, a los seis días del mes de abril del añon dos mil cinco.

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VISTOS:

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La solicitud de interpretación prejudicial de los artículosn 114 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdon de Cartagena, 174 de la Decisión 486 de la Comisiónn de la Comunidad Andina y 25 del Decreto 2591 del 2000, contenidan en el oficio Nº 0081, de fecha 27 de enero del 2005, remitidan por el Consejo de Estado, de la República de Colombia,n Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,n con motivo del proceso interno N° 2003-00259-01.

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Que la mencionada solicitud cumple con todos los requisitosn de admisibilidad establecidos en los artículos 32 y 33n del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de lan Comunidad Andina y los contemplados en el artículo 125n de su Estatuto, razón por la cual, fue admitida a trámiten mediante auto dictado el 16 de marzo del 2005.

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Como hechos relevantes para la interpretación, se deducen:

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1. Las partes

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La actora es la sociedad ETERNIT COLOMBIANA S. A.

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Se demanda a la Superintendencia de Industria y Comercio.

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2. Determinación de los hechos relevantes

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2.1. Hechos

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Mediante Resolución 6125 de 27 de agosto de 1987 sen otorgó el registro de ESPAÑOLA a ETERNIT COLOMBIANAn S. A. para distinguir productos de la clase 6 (Metales comunesn y sus aleaciones; materiales de consctrucción metálicos;n construcciones transportables metálicas; materiales metálicosn para vías férreas; cables e hilos metálicosn no eléctricos; cerrajería y ferretería metálica;n tubos metálicos; cajas de caudales; productos metálicosn no comprendidos en otras clases; minerales). Oportunamente sen solicitó su renovación, la cual fue concedida medianten Resolución 5410 de 30 de diciembre de 1992.

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También en tiempo hábil, el 23 de mayo del 2002n fue solicitada una segunda renovación del registro den ESPAÑOLA, de la misma que fue declarada su caducidad medianten Resolución 30619 de 23 de septiembre del 2002. Dicha decisiónn se fundamentó en que «… en el término den 3 meses … para pagar las tasas de los títulos otorgadosn … respecto del registro de la marca ESPAÑOLA, habían vencido el 14 de abril de 1994 sin que se hubiera acreditadon el pago de las tasas vigentes en ese momento». Fueron intentadosn los recursos de reposición y apelación y ambosn confirmaron la declaración de la caducidad por falta den pago de las tasas.

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2.2. Fundamentos de la demanda

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ETERNIT COLOMBIANA S. A. en su demanda sostiene que se violaronn los artículos 25 del Decreto 2591 que reglamenta la Decisiónn 486, 114 de la Decisión 344 y 174 de la Decisiónn 486.

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Considera que los actos acusados se expidieron de forma irregularn y violando los derechos de defensa y debido proceso. Señalann además que «… el Código Contencioso Administrativon colombiano dispone que la facultad sancionatoria de las autoridadesn administrativas caduca a los 3 años de producido el acton antijurídico. La sanción de que se trata en eln presente caso es de aquellas denominadas rescisorias de los actosn administrativos favorables …» .

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Señala asimismo que, no comprenden por qué sin la renovación fue otorgada en 1992, es recién enn el procedimiento de renovación del 2002 que se declaran la caducidad; siendo así que el problema se da en el pagon de las tasas de la renovación ocurrida en 1992. Señalann que antes de declararse la nulidad debía haberse permitidon a ETERNIT COLOMBIANA, como afectada, exponer sus razones; segúnn el actor, dicho trámite fue obviado.

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2.3. Contestación a la demanda

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2.3.1. De la Superintendencia de Industria y Comercio

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La Superintendencia de Industria y Comercio al contestar lan demanda, defiende la legalidad de sus actos. Señala quen «… ETERNIT COLOMBIANA S.A. a la fecha en que vencieronn los tres meses otorgados por la norma para pagar las tasas correspondientesn a las (sic) renovación del registro de la marca ESPAÑOLA,n no se había allanado a hacerlo». Que, pueden declararn la caducidad de aquellos títulos concedidos cuyo pagon no se haya acreditado.

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Señala también que la caducidad del certificadon de registro de la marca ESPAÑOLA opera de pleno derechon desde abril de 1994, pues el Decreto colombiano que reglamentan la Decisión 486, señala un plazo para pagar lasn tasas. Aclaran además, que caducado el registro por eln paso del tiempo sin que se paguen las tasas, cualquier personan puede solicitar el registro de la marca.

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CONSIDERANDO:

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Que, este Tribunal es competente para interpretar por la vían prejudicial las normas que conforman el Ordenamiento Jurídicon de la Comunidad Andina, siempre que la solicitud provenga den un Juez Nacional también con competencia para actuar comon Juez Comunitario, en tanto resulten pertinentes para la resoluciónn del proceso interno;

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Que, la solicitud de interpretación prejudicial sen encuentra conforme con las prescripciones contenidas en los artículosn 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justician de la Comunidad Andina;
n Que, en el presente caso, se solicita la interpretaciónn de los artículos 114 de la Decisión 344 de la Comisiónn del Acuerdo de Cartagena, 174 de la Decisión 486 de lan Comisión de la Comunidad Andina y 25 del Decreto 2591n del 2000. Sin embargo, este Tribunal sólo es competenten para interpretar las normas que formen parte del ordenamienton jurídico comunitario por lo que no será interpretadon el Decreto 2591; y como a la fecha de la solicitud de la primeran renovación del signo, que genera la presente controversia,n la Decisión vigente era la 313 de la Comisión deln Acuerdo de Cartagena se interpretarán de oficio los artículosn 88, 103 y 119, así como la Disposición Transitorian Cuarta de esa Decisión.

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El texto de las normas objeto de la interpretaciónn prejudicial se transcribe a continuación:

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Decisión 313

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Artículo 88

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«La renovación de una marca deberá solicitarsen ante la oficina nacional competente, dentro de los seis mesesn anteriores a la expiración del registro. No obstante,n el titular de la marca gozará de un plazo de gracia den seis meses posteriores a la fecha de vencimiento del registro,n para solicitar la renovación. Transcurrido dicho plazon cualquier persona podrá solicitar el registro».

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Artículo 103

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«El registro de la marca caducará si el titularn no solicita la renovación, dentro del término legal,n incluido el período de gracia, de acuerdo con lo establecidon en la presente Decisión.

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Asimismo, será causal de caducidad la falta de pagon de las tasas, en los términos que acuerde la legislaciónn nacional del País Miembro».

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Artículo 119

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«Los asuntos sobre Propiedad Industrial no comprendidosn en la presente Decisión serán regulados por lan legislación nacional de los Países Miembros».

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DISPOSICION TRANSITORIA CUARTA

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«Todo derecho de propiedad industrial válidamenten concedido de conformidad con la legislación existenten con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la presenten Decisión, subsistirá por el tiempo en que fue concedido.n En lo relativo a su uso, goce, obligaciones, licencias, renovacionesn y prórrogas, se aplicarán las normas contenidasn en la presente Decisión».

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En atención a los puntos controvertidos en el proceson interno así como de las normas que van a ser interpretadas,n este Tribunal considera que corresponde desarrollar lo referenten a los siguientes temas:

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I. APLICACION DE LA LEY EN EL TIEMPO

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En principio, y con el fin de garantizar el respeto a lasn exigencias de seguridad jurídica y de confianza legítima,n la norma comunitaria de carácter sustancial no surte efectosn retroactivos; por tanto, las situaciones jurídicas disciplinadasn en ella se encuentran sometidas, en sí y en sus efectos,n a la norma vigente al tiempo de su constitución. Y sin bien la nueva norma comunitaria no es aplicable, salvo previsiónn expresa, a las situaciones jurídicas nacidas con anterioridadn a su entrada en vigencia, procede su aplicación inmediatan a los efectos futuros de la situación nacida bajo el imperion de la norma anterior.

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Este Tribunal en una de sus interpretaciones prejudicialesn ha señalado que: «Resulta oportuno para dilucidarn los aspectos relativos a la aplicación de la ley comunitarian en el tiempo, precisar la terminología relacionada conn este tipo de situaciones, así el profesor Marcial Rubion Correa señala que: ‘Aplicación inmediata de unan norma, es aquella que se hace a los hechos, relaciones y situacionesn que ocurren mientras tiene vigencia, es decir, entre el momenton en que entra en vigor y aquel en que es derogada o modificada;n aplicación ultra activa de una norma, es aquella que sen hace a los hechos, relaciones y situaciones que ocurren luegon que ha sido derogada o modificada de manera expresa o tácita,n es decir, luego que termina su aplicación inmediata; aplicaciónn retroactiva de una norma, es aquella que se hace para regir hechos,n situaciones o relaciones que tuvieron lugar antes del momenton en que entra en vigencia, es decir, antes de su aplicaciónn inmediata; y aplicación diferida de una norma es aquellan que se hace cuando la norma expresamente ha señalado quen deberá aplicarse en un momento futuro, que empieza a contarsen después del momento en que entre en vigencia» (RUBIO,n Marcial. Título Preliminar. Para Leer el Códigon Civil, Vol. III. Pontificia Universidad Católica del Perú.n Fondo Editorial. Lima: 1988. p.57 y ss).

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El problema de aplicación de las normas en el tiempon supone una disyuntiva entre la seguridad jurídica y lan innovación legislativa. Por tal motivo, para solucionarn esta contrariedad, la teoría jurídica brinda diversasn posibilidades, entre las que destacan dos:

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– La teoría de los derechos adquiridos que se apoyan en la seguridad jurídica que debe otorgar todo sisteman jurídico. Se entiende por derechos adquiridos aquellosn que han entrado en el dominio de su titular y que no pueden sern modificados por normas posteriores, porque se estarían haciendo aplicación retroactiva de ellas.

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– La teoría de los hechos cumplidos que se basa enn el carácter innovador de las normas. Se prefiere aquín la aplicación inmediata de las normas antes que la ultran actividad de las normas derogadas. Para ello se parte del hechon que las leyes posteriores deben suponerse mejores que las anteriores.

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En este sentido, la Primera Disposición Transitorian de la Decisión 344, al establecer el principio de irretroactividadn normativa, dispone la excepción relativa al goce, obligaciones,n licencias, renovaciones y prórrogas; señalandon que su regulación será aplicada en funciónn a la normativa vigente al momento de la concesión deln derecho. En este sentido, queda sentada la regla de irretroactividadn (con su respectiva excepción) en beneficio del principion de seguridad jurídica, y por lo tanto, clara la aplicaciónn de la Decisión 313 a los actos nacidos dentro de su vigencia.

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II. DE LOS ASUNTOS SOBRE PROPIEDAD INDUSTRIAL NO COMPRENDIDOSn
n EN LAS NORMAS COMUNITARIAS SOBRE PROPIEDAD INDUSTRIAL

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Según lo previsto en el artículo 119 de la Decisiónn 313, la legislación nacional de los Países Miembrosn puede suplir los vacíos de los asuntos sobre Propiedadn Industrial no comprendidos en la norma comunitaria. Sin embargo,n este Tribunal ha señalado que no puede «la autoridadn nacional regular aspectos del régimen marcario ya definidosn en la Decisión pues ello equivaldría a permitirn la modificación unilateral y por tanto arbitraria deln régimen común. No se puede admitir, en consecuencia,n que la legislación nacional modifique, agregue o supriman normas sobre tales aspectos … En tal sentido debe precisarsen que tampoco sería admisible que se agreguen por la autoridadn nacional otros requisitos para la configuración de unn derecho de propiedad industrial, o que se adicionen causalesn o motivos para la pérdida de tales derechos. Ello equivaldrían a desconocer la eficacia propia del derecho de la integraciónn » (Interpretación dictada en el expediente Nºn 02- IP-88, del 25 de mayo de 1988, publicada en la G.O.A.C. N°n 33, del 26 de julio del mismo año, e interpretaciónn ratificada dentro del expediente 15-IP-05, del 9 de marzo deln 2005).

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Por tanto, el Tribunal confirma que la potestad que tienenn las autoridades nacionales de los Países Miembros, den regular en sus normas internas los asuntos sobre Propiedad Industrialn no comprendidos en la Decisión 313 (o cualquier otra norman comunitaria sobre propiedad industrial), no puede ejercerse den manera que esto represente una demanda de restricciones adicionalesn a lo contemplado por la norma comunitaria. En todo caso, la norman interna que se dicte deberá ser compatible con la comunitaria.

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También ya ha precisado el Tribunal que en virtud den la figura del «complemento indispensable», que lasn legislaciones nacionales de los Países Miembros «n no podrán establecer exigencias, requisitos adicionalesn o dictar reglamentaciones que de una u otra manera entren enn conflicto con el derecho comunitario andino o restrinjan aspectosn esenciales regulados por él de manera que signifiquen,n por ejemplo, una menor protección a los derechos consagradosn por la norma comunitaria» (Sentencia dictada en el expedienten Nº 10-IP-94, del 17 de marzo de 1995, publicada en la G.O.A.C.n N° 177, del 20 de abril del mismo año).

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III. DE LA RENOVACION DEL REGISTRO DE UNA MARCA

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La Decisión 313, señala que la duraciónn del registro de una marca será de diez años, contadosn desde la fecha de su concesión, y podrá renovarsen por períodos sucesivos de diez años.

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Entre los requisitos para solicitar y obtener la renovaciónn está, que la petición sea formulada ante la oficinan nacional competente dentro de los seis meses anteriores a lan expiración del registro, o dentro del plazo de gracian de seis meses posteriores a la fecha de la expiración.

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Así pues, la concesión de la renovaciónn dependerá sólo de la formulación en tiempon hábil de la solicitud ante la autoridad competente y den la legitimación del peticionante. La renovaciónn habrá de otorgarse en los términos del registron original.

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De denegarse la renovación, a causa del incumplimienton de los requisitos previstos en el artículo 88, esta decisiónn deberá ser notificada al solicitante en debida forma,n y que el plazo para su impugnación comenzará an correr desde que la notificación se haya hecho efectiva.

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El Tribunal ha señalado, sobre el derecho de renovación,n que: «… no es sino la simple manifestación deln interesado de continuar ejerciendo el derecho exclusivo sobren la marca, que ha tenido existencia pacífica durante eln período de vigencia. No cabe denegar la solicitud de renovaciónn argumentando, por ejemplo, que la marca que se pretende renovarn atenta contra los principios de registrabilidad referidos enn la esencia misma del signo o afectan a derechos de terceros puesn estas acciones y oposiciones son propias del trámite den registro» (Sentencia dictada en el expediente Nº 13-IP-95,n del 19 de marzo de 1996, publicada en la G.O.A.C. Nº 207,n del 29 de abril del mismo año).

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IV. DE LA CADUCIDAD DEL REGISTRO DEL SIGNO

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En el artículo 103 de la Decisión 313 se indicann las causales que dan lugar a la declaratoria de la caducidadn de un registro, y son que el titular no solicite la renovaciónn del registro dentro del término legal o que falte el pagon de las tasas, en los términos establecidos en la norman interna del respectivo País Miembro.

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Este » modo de extinción presupone la existencian y vigencia del registro del signo, y su declaratoria implican ‘que el derecho exclusivo ha existido válidamente hastan el momento en que la caducidad se produce ‘ (BERCOVITZ, Alberto:n «Apuntes de Derecho Mercantil», Editorial Aranzadin S.A., Navarra – España, 2003, p. 502), toda vez que éstan ha de surtir únicamente efectos ex nunc». (Criterion proferido dentro del proceso 179-IP-04).

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En cuanto a la causal de caducidad por falta de pago de lasn tasas, debe señalarse que se refiere a las destinadasn a sufragar el servicio prestado por la oficina nacional competente,n por la renovación, prórroga, licencia o transferencian del signo. Se interpreta que el artículo 103, segundon párrafo, que en lo relativo a las tasas y a su pago, sen refiere al reconocimiento de la competencia de los Paísesn Miembros para llevar a cabo la fijación de los montosn o tarifas que deban ser cobrados por sus oficinas nacionalesn competentes. El Tribunal ha señalado que «la norman comunitaria se remite a la legislación nacional para quen sean los propios Países Miembros los que determinen lasn tasas que ellos consideren necesarias para la tramitaciónn de los procedimientos Estas tasas serán determinadas porn la autoridad que señale la legislación internan de cada país. » (Sentencia dictada en el expedienten Nº 109-IP-2000, del 27 de marzo del 2001, publicada en lan G.O.A.C. Nº 660, del 10 de abril del mismo año, cason «LA BELLA»).

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Si se declara la caducidad, cualquier interesado podrán solicitar el registro del signo, incluyendo a su antiguo titular,n sin tomar en cuenta la causal que haya originado la extinciónn de aquél. El Tribunal ha dejado sentado que » sin la caducidad se produjo en virtud de la falta de pago de lasn tasas correspondientes, quien era el antiguo titular no cuentan con prerrogativa alguna. Puede presentar nueva solicitud de registro,n pero desde el punto de vista marcario recibirá el mismon tratamiento que puede darse a la solicitud de cualquier otr