MES DE JUNIO DEL 2000 n
ORGANO DEL GOBIERNO DEL ECUADOR
Administración del Sr. Dr. Gustavo Noboa Bejarano
Presidente Constitucional de la República
DIRECTOR
FUNCIONn EJECUTIVA
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n DECRETOS:
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501 ModifÃcase el Decreton Ejecutivo No. 432 de 24 de mayo del 2000
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502 Mientrasn dure la ausencia del Presidente Constitucional de la República,n Dr. Gustavo Noboa Bejarano, del paÃs, delégansen atribuciones al señor ingeniero Pedro Pinto Rubianes,n Vicepresidente Constitucional de la República
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n ACUERDOn DE CARTAGENA
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n PROCESOS :
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n 24-AN-99 Acción de nulidad interpuestan por la compañÃa New Yorker S.A. en contra de lasn resoluciones Nos. : 171 y 210 del 17 de diciembre de 1998 y deln 31 de marzo de 1999, expedidas por la SecretarÃa Generaln de la Comunidad Andina
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n 41-IP-99 Interpretaciónn Prejudicial de los artÃculos 83 literal a) y 89 de lan Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena,n solicitada por el Consejo de Estado de la República den Colombia, dentro del proceso interno No. 5326 promovido por lan Sociedad PASTEUR SANOFI DIAGNOSTICS. Marca: ACCESS
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n 45-IP-99 Interpretaciónn prejudicial de los artÃculos 22 y 23 de la Decisiónn 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena en concordancian con el artÃculo 5º. (actual 4º.) del Tratadon de Creación del Tribunal, solicitada por el Consejo den Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioson Administrativo, Sección Primera. Patente: NUEVOS DERIVADOSn DE AMINOACIDOS, PROCEDIMIENTOS PARA SU PREPARACION Y COMPOSICIONn FARMACEUTICAS QUE CONTIENEN ESTOS COMPUESTOS (II). Expedienten Interno 5347. Actora: SOCIEDAD BOEHRINGER INGELHEIM KG.
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n 7-IP-2000 Interpretaciónn prejudicial del artÃculo 82, literal d) de la Decisiónn 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitadan por el Consejo de Estado de la República de Colombia,n Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.n Interpretación de oficio del Tribunal de Justicia de lan Comunidad Andina, del articulo 81 de la misma decisión.n Proceso Interno No. 5287. Actor: LABORATORIOS BUSSIE, BUSTILLOn & CIA. S.C.A. Marca: NUTRASAL
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n 12-IP-2000 Interpretaciónn prejudicial de los artÃculos 81 y 83 literal a) de lan Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena,n solicitada por el Consejo de Estado de la República den Colombia. Proceso lnterno No. 5515. Actor: SOCIETE DES PRODUITSn NESTLE S.A. Marca: SVELTY.
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n RESOLUCIONES:
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n 362 Por la cual se resuelven el recurso de reconsideración presentado por el Gobiernon de Colombia contra la Resolución 311 de la SecretarÃan General que declaró como gravamen el cobro de unan tarifa implÃcita a las importaciones originarias de lan Subregión
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n 363 Dictamen de cumplimienton 11-2000 por parte del Gobierno de Colombia en la aplicaciónn de la Decisión 414 n
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Gustavo Noboa Bejarano
n PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPUBLICA
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Considerando:
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Que, con Decreto Ejecutivo No. 432 de 24 de mayo del 2000n se expidió el Reglamento para la Regulación den los Precios de los Derivados de Hidrocarburos;
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Que, es necesario atender los requerimientos de combustiblesn para la generación de energÃa eléctrican y otros sectores, en las mismas condiciones de las establecidasn para las compañÃas que realizan actividades den exploración y explotación de petróleo; y,
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En uso de las facultades que le confiere el artÃculon 72 de la Ley de Hidrocarburos,
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Decreta:
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Art. 1. – A continuación del artÃculo 2, inclúyasen otro del siguiente tenor «Los precios de los cementos asfálticosn y asfaltos industriales serán determinados por PETROCOMERCIALn de acuerdo con los precios promedios de la semana inmediata anteriorn a la venta publicados en el Platt’s Oil Gram Marketscan de lan costa del golfo. Los precios de los cementos asfálticosn y asfaltos industriales, de acuerdo con la calidad de los mismos,n podrán ser castigados hasta por el 15% del Platt’s, eln control de la calidad de estos productos estará a cargon de los organismos de control establecidos en la Ley de Hidrocarburos».
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Art. 2. – En el articulo 3, segundo inciso, luego de: «lasn compañÃas de exploración y explotaciónn de petróleo» agréguese: «las generadorasn térmicas que estén disponibles para ser despachadosn por el Centro Nacional de Control de EnergÃa CENACE, losn autogeneradores de energÃa eléctrica que vendann excedentes al Sistema Nacional Interconectado y las compañÃasn que realizan actividades de exploración, explotación,n industrialización y comercialización de mineralesn metálicos y no metálicos».
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Art. 3. – Este decreto entrará en vigencia desde lan fecha de expedición, sin perjuicio de su publicaciónn en el Registro Oficial, y de su ejecución se encarga an los ministros de EnergÃa y Minas y de EconomÃan y Finanzas
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Dado en el Palacio Nacional, en Quito, a 14 de junio del 2000.
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f) Gustavo Noboa Bejarano, Presidente Constitucional de lan República.
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f) Pablo Terán Rivadeneira, Ministro de EnergÃan y Minas.
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f.) Luis Yturralde Mancero, Ministro de EconomÃa yn Finanzas.
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Es fiel copia del original. – Lo certifico:
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f.) Marcelo Santos Vera, Secretario General de la Administraciónn Pública.
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Gustavo Noboa Bejarano
n PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPUBLICA
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En ejercicio de la atribución que le confiere el artÃculon 169 de la Constitución PolÃtica de la República,
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Decreta:
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ARTICULO UNICO. – Mientras dure la ausencia del Presidenten Constitucional de la República, Dr. Gustavo Noboa Bejarano,n del paÃs, delégase al señor ingeniero Pedron Pinto Rubianes, Vicepresidente Constitucional de la República,n el ejercicio de las atribuciones a las que se refieren los artÃculosn 153, 171 numeral 9, 180 y 181 de la Constitución PolÃtican de la República.
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Dado en el Palacio Nacional, en Quito, a 15 de junio, 2000.
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f.) Gustavo Noboa Bejarano, Presidente Constitucional de lan República.
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Es fiel copia del original. – Lo certifico:
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f.) Marcelo Santos Vera, Secretario General de la Administraciónn Pública.
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Acción de nulidad interpuestan por la CompañÃa New Yorker S.A. en contra de lasn resoluciones Nos. 171 y 210, del 17 de diciembre de 1998 y deln 31 de marzo de 1999, expedidas por la Secretaria General de lan Comunidad Andina
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EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Franciscon de Quito, a los dos dÃas del mes de febrero del añon dos mil, en la Acción de Nulidad interpuesta por la CompañÃan NEW YORKER S.A., en contra de las resoluciones 171 y 210, expedidasn por la Secretaria General de la Comunidad Andina, el 17 de diciembren de 1998 y el 31 de marzo de 1999, respectivamente.
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VISTOS: El escrito de demanda presentado ante el Tribunaln el 18 de mayo de 1999 por el Procurador Judicial de la CompañÃan NEW YORKER SA., en el que se solÃcita la nulidad de lasn resoluciones Nos. 171 y 210 expedidas por la SecretarÃan General de la Comunidad Andina, el 17 de diciembre de 1998 yn el 31 de marzo de 1999. publicadas respectivamente en las gacetasn oficiales del Acuerdo de Cartagena Nos. 399 y 424.
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El escrito de contestación por parte de la SecretarÃan General de la Comunidad Andina; el acta de la audiencia pública,n celebrada el dÃa 4 de noviembre de 1999; las conclusionesn de las partes; las pruebas documentales aportadas por la SecretarÃan General y demás documentos obrantes en el expediente.
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Y que todo lo anterior se efectuó de conformidad conn las disposiciones establecidas por el Tratado de Creaciónn del Tribunal, su estatuto y su reglamento interno.
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1. ACTUACION PROCESAL
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La acción de nulidad que debe ser resuelta por el Tribunaln se configura con los elementos procesales y las circunstanciasn de hecho y de derecho que las partes y el Juez Comunitario hann actuado dentro del juicio, las cuales se relacionan a continuación
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1.1. La demanda.
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El Procurador Judicial de la Empresa NEW YORKER SA. plantean la declaratoria de nulidad de las resoluciones 171 y 210 de lan Secretaria General de la Comunidad Andina de 17 de diciembren de 1998 y 31 de marzo de 1999, respectivamente, publicadas enn las gacetas oficiales del Acuerdo de Cartagena Nos. 399 y 424n de 22 de diciembre de 1998 y 6 de abril de 1999, considerandon que ellas ‘constituyen una flagrante desviación del poder,n contravención y negación del debido proceso, asÃn como una clara violación de normas que forman parte deln ordenamiento jurÃdico de la comunidad» y que al habern sido dictadas causan perjuicio a su representada.
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1.1.1. Hechos de la demanda.
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Como hechos de la demanda señala que concluida la relaciónn contractual que mantenÃa vinculada a la compañÃan demandante con la CompañÃa PROCTER & GAMBLEn por más de 30 años, a causa de una ilegal y unilateraln decisión de esta última, demandó ante losn tribunales competentes de la República del Ecuador enn el año 1993, el pago de una indemnización de dañosn y perjuicios, al amparo de lo que norma la Ley de Protecciónn a los Agentes, Representantes y Distribuidores de Empresas Extranjeras.
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Durante el trámite en segunda instancia de la controversian judicial mencionada, la demandada PROCTER & GAMBLE INTERAMERICASn INC., solicitó a la Quinta Sala de la Corte Superior den Justicia de Guayaquil que requiriera al órgano jurisdiccionaln comunitario, la interpretación prejudicial de normas comunitariasn que reglan los contratos de licencia de marcas de fábrica.
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Ante la negativa de la Quinta Sala de la Corte Superior den Justicia de Guayaquil de dar paso a la interpretaciónn prejudicial de normas andinas planteadas por PROCTER & GAMBLEn INTERAMERICAS INC. por considerar que ellas no eran aplicablesn al proceso judicial, esta CompañÃa recurrión ante la SecretarÃa General de la Comunidad Andina paran que dé paso a una investigación encaminada a determinarn el eventual incumplimiento de la República del Ecuador.
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La SecretarÃa General de la Comunidad Andina que conn fecha 6 de noviembre de 1998 emitió la Nota de Observacionesn SG/AJIF – 1415 – 98 al Gobierno del Ecuador, resolvión dictaminar que la República del Ecuador, a travésn de su Rama Judicial, y en particular como consecuencia de lan conducta asumida por la Quinta Sala de la Corte Superior de Justician de Guayaquil, al no tramitar la solicitud de interpretaciónn prejudicial presentada por el apoderado de la sociedad Proctern & Gamble en el juicio verbal sumario seguido por New Yorkern S.A. contra aquella, petición que es obligatoria en eln caso analizado, y al manifestar que el cumplimiento de las normasn que conforman el ordenamiento jurÃdico del Acuerdo den Cartagena «es discrecional u optativo» ha incurridon en incumplimiento de normas que conforman el ordenamiento jurÃdicon de la Comunidad Andina, en particular de los artÃculosn 40 y 41 del Acuerdo de Cartagena, y de los artÃculos 5°,n 28, 29 y 31 del Tratado que crea el Tribunal de Justicia deln Acuerdo de Cartagena.
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1.1.2. Fundamentos de la demanda.
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Sostiene la demandante que la disposición referenten a la interpretación judicial es viable «solo si esn imperativa la aplicación de la norma andina, y en el cason que se ventila judicialmente en el Ecuador el fondo de la discusiónn era la aplicación, de la ley ecuatoriana denominada Leyn de Protección a los Agentes, Representantes y Distribuidoresn de Empresas Extranjeras» y que el Tribunal ecuatoriano luegon de realizar la constatación que por mandato le correspondÃan por no existir la necesidad de aplicar disposiciones de la normativan subregional declinó dar trámite a la improcedenten solicitud presentada por PROCTER & GAMBLE..
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La actora alega que la Secretaria General ha incurrido enn violación de las normas de la Comunidad Andina por desviaciónn de poder, «pues no le corresponde determinar e imponer lan obligatoriedad de aplicación de normas jurÃdicasn subregionales, insinuando el momento y la forma en que los juecesn ecuatorianos, deben aplicarlas menos (sic) cuando de esa forma,n induce a los mismos, a actuar contra norma expresa».
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Sostiene que la SecretarÃa General quebrantón abierta y flagrantemente los principios de defensa y debido proceso,n pues hizo caso omiso de lo dispuesto en el articulo 5 del Reglamenton de Procedimientos Administrativos de la SecretarÃa Generaln de la Comunidad Andina, no aplicando el principio de igualdadn de trato a las partes, al no notificarla de la supuesta denuncian de incumplimiento incoada por PROCTER & GAMBLE y al no permitirlen participar activamente en el procedimiento pertinente, que porn obvias razones le concernÃa, discriminándola.
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Alega también que la Secretaria General contravinon lo que dispone el articulo 17, inciso 2do., del mismo reglamento,n que le imponga la obligación de notificarle las resolucionesn cuya nulidad ahora demanda.
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1.2. La contestación de la demanda.
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La demandada después de referirse al juicio verbaln sumario seguido contra PROCTER & GAMBLE AMERICAS INC. niegan que la Quinta Sala de la Corte Superior de Justicia de Guayaquiln haya constatado si las normas jurÃdicas comunitarias invocadasn por la demandada en ese proceso resultaban aplicables para resolvern el fondo del asunto, pues no procedió a tramitar la interpretaciónn prejudicial tal como ordena el articulo 29 del Tratado de Creaciónn del Tribunal de Justicia y desconoció el 2do. párrafon del mismo artÃculo, pues, el proceso cuestión sen encontraba en segunda instancia y ya no era susceptible de recursosn en derecho interno.
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Se sostiene que la demandante no ha acreditado su legitimaciónn activa para interponer la acción de nulidad por cuanton con la demanda no demuestra el perjuicio que supuestamente len ocasionan las resoluciones impugnadas, ya que dicho perjuicion no existe.
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Afirma que las resoluciones impugnadas han sido dictadas conn plena sujeción a la Decisión 425 que establecen el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la SecretarÃan General de la Comunidad Andina y que por ser actos administrativosn gozan de la presunción de legitimidad, de validez y den juricidad y que en el presente caso la demandante no ha probadon que las resoluciones carezcan de tal presunción.
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Niega que la Secretaria General haya incurrido en desviaciónn del poder y que las resoluciones impugnadas «desatienden,n quebrantan e interpretan (sin sustento normativo, jurisprudencialn ni doctrinario alguno) diversos principios básicos den los derechos comunitarios internos del Ecuador».
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Rechaza el cargo de que la Secretaria General vulnerón el debido proceso y el derecho de defensa de la demandante, porquen supuestamente no aplicó el principio de igualdad de traton a las partes, al no notificarla de la denuncia de incumplimienton y al no permitirle participar en el proceso. La Secretaria Generaln en el proceso administrativo de incumplimiento debe hacer observacionesn y según el caso dictaminar el incumplimiento no pudiendon adelantar este procedimiento en contra de los particulares, careciendon d< facultades expresas para vincularlo al mismo.
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1.3. La audiencia pública.
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El Tribunal convocó a la audiencia pública estatutarian con e fin de oÃr a las partes habiéndose cumplidon ésta el dÃa 4 de noviembre de 1999, con la asistencian de los representantes de la demandante y de la demandada.
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1.3.1. Alegato de conclusión de la parte actora.
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En sus conclusiones la parte actora ratifica los fundamento.n de hecho y derecho de su demanda de nulidad contra la resolucionesn 171 y 210 de la SecretarÃa General de la Comunidad Andinan y en particular reitera su alegato de que la SecretarÃan General quebrantó el principio de igualdad y de derechon de defensa consagrado en su Reglamento de Procedimientos Administrativosn al no permitirle participa activamente en el proceso de investigaciónn iniciado por e supuesto incumplimiento de la justicia ecuatorianan y no haber sido notificada oportunamente.
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Sostiene que las resoluciones 171 y 210 adolecen de vicion sustanciales, que contradicen su supuesta legalidad, pues 1 Secretarian General, no puede imponer a los jueces nacionales la aplicaciónn de normas que ellos constaten no so de indispensable utilizaciónn dentro del proceso que 1 vinculaba con la compañÃan PROCTER & GAMBLE AMERICAS IN., en el que «los únicosn hechos controvertido eran la relación contractual y sin la ley invocada de Protección a los Agentes. Representantesn y Distribuidores de Empresa Extranjeras era aplicable o no».
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Sostiene que la Secretada General al afirmar que se limitén verificar si la etapa adelantada por la Quinta Sala de la Corten Superior de Guayaquil, era única, de primera o segundan instancia, a efectos de concluir sobre la procedencia o no den la interpretación prejudicial facultativa u obligatoria,n incurrió en desviación de poder al exceder el ámbiton reglado de su facultades «convirtiéndose en controladoran de la aplicación del derecho interno, lo que no le esn licito».
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En cuanto al «perjuicio económico» invocado,n de la aplicación de la normativa andina que inapropiadamenten considera imperativa ja Secretaria General, se produce un drástican disminución de las bases de cálculo de indemnizaciónn que varios jueces han reconocido en favor de NEW YORKER SA. yn que en el caso de desecharse su pretensiones se producirÃan no solo uno sino varios perjuicio en contra de ella.
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1.3.2. Alegato de conclusiones de la parte demandada.
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La parte demandada afirma que la Quinta Sala de la Corte Superiorn de Justicia de Guayaquil, en el trámite de la segundan instancia no constató si las normas jurÃdicas comunitariasn invocadas por la demandada en el proceso resultaban aplicablesn para resolver el fondo del asunto, pues, no tramité lan interpretación prejudicial tal como ordenaba el entoncesn articulo 29 del Tratado de Creación del Tribunal de Justician (hoy artÃculo 33), pues, el proceso en cuestiónn se encontraba en segunda instancia y ya no era susceptible den recursos en derecho interno.
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Sostiene que al momento de presentar la demanda, la accionanten no ofreció ninguna prueba que acreditara el perjuicion que supuestamente le ocasionan las resoluciones impugnadas yn que dicho perjuicio no existe porque no lo puede sufrir algúnn particular por la aplicación del ordenamiento jurÃdicon andino al solicitarse la interpretación prejudicial cuandon ésta pueda ser necesaria para resolver una controversia.
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Contesta el cargo de desviación de poder en las resolucionesn impugnadas, pues, no se incurrió en ningún vicion de nulidad, ya que ambos actos administrativos están debidamenten motivados y fundamentados en las razones fácticas quen le dieron origen, en el ordenamiento jurÃdico andino,n en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia Comunitario y enn el criterio de la doctrina.
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En cuanto a que la SecretarÃa General vulnerén el debido proceso y el derecho de defensa de la demandante, porquen supuestamente no aplicó el principio de igualdad de traton a las partes al no notificarle la denuncia del incumplimienton y al no permitirle participar activamente en el proceso, señalan que el proceso administrativo de incumplimiento está dirigidon a hacer observaciones y, según el caso, dictaminar eln incumplimiento del ordenamiento jurÃdico andino por parten de los PaÃses Miembros, y por tanto, no podrÃan adelantar dicho procedimiento en contra de los particulares,n y carece de facultades expresas para vincularlos al mismo,
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Afirma que la casación es un recurso extraordinario,n y por lo tanto si la sentencia de la Quinta Sala de la Corten Superior de Guayaquil no es susceptible de recursos diferentesn al extraordinario de casación, el trámite de lan interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justician de la Comunidad Andina resulta obligatorio previamente a quen se emite dicha sentencia.
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2. CONSIDERACIONES.
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2.1. Competencia del Tribunal.
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El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competenten para conocer de la acción de nulidad planteada en virtudn de lo que disponen los artÃculos 17 y 22 de su Tratadon de Creación (codificado por medio de la Decisiónn 472 de la Comisión), en concordancia con las normas deln capÃtulo 1 del TÃtulo Segundo del Estatuto deln Tribunal (Decisión 184 de la Comisión) y en sun reglamento interno.
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Empero, como se observa que, por una parte, la demandada han cuestionado la capacidad de la actora para comparecer como demandanten en los términos de los artÃculos 17 y 19 del Tratadon y, por otra, que el Tribunal está obligado, de oficion y en primer lugar, a determinar si las resoluciones acusadasn son, por su naturaleza, contenido y finalidad actos susceptiblesn de ser demandados en acción de nulidad, debe proceder,n antes de pronunciarse con una sentencia de mérito, a resolvern sobre la validez de tales cuestiones previas.
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A tal efecto, avocará de inicio, el análisisn del planteamiento más general, es decir, el relativo an la posibilidad de establecer acciones de nulidad contra las resolucionesn en que se incorporan los dictámenes de incumplimienton que emite la Secretaria General, toda vez que de resolverse estan cuestión en sentido negativo no habrÃa lugar nin materia para el estudio y la decisión de los otros aspectosn de forma y de fondo materia de la controversia, pero en el cason de una resolución positiva entrarÃa el Tribunaln a estudiar y a decidir el aspecto relacionado con la legitimidadn de la personerÃa de la demandante, COMPAÑIA NEWn YORKER S.A., igualmente cuestionado, como ya se dijo, por lan SecretarÃa General.
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Como premisa necesaria para el análisis propuesto esn conveniente precisar los aspectos relevantes de las accionesn de nulidad y de incumplimiento tal como fueron concebidas enn el Tratado de Creación del Tribunal, amén de lan finalidad que con su establecimiento se persigue, a lo cual sen procederá a renglón seguido.
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2.2. Naturaleza, caracterÃsticas, objeto y trámiten de las acciones de Nulidad y de Incumplimiento.
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Son numerosas ya las providencias en las que este Tribunaln Comunitario ha dejado sentado su criterio acerca del perfil den cada una de las acciones referidas, razón por la cual,n con apoyo en dicha jurisprudencia, resumirá en la presenten sentencia los elementos relevantes que las caracterizan y quen las determinan como acciones independientes con objetivos propiosn y especÃficos. 1
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2.2.1. Acerca de la acción de nulidad.
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El Tribunal, con fundamento en las normas jurÃdicasn que en el Tratado de su Creación regulan la acciónn de nulidad ha explicitado los diferentes elementos que la conforman.n Es asà como ha expresado en reciente sentencia:
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«…de conformidad con lo previsto en el articulo 17n del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de lan Comunidad Andina:
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1 En relación con la autonomÃa e independencian de cada acción o recurso y las posibles Interaccionesn entre ellas, cabe destacar que por haberse seguido en el Derechon Comunitario Andino el modelo europeo son concepto. que en aqueln se transplantaron de éste. Por ello resulta útiln traer a colación lo que al respecto enseña la doctrinan europea: «El Tribunal de Justicia se ha mostrado especialmenten susceptible de garantizar el respeto a las peculiaridades, propiasn de cada recurso, según su configuración normativan especÃfica, su función y sus condiciones de acceso,n pues otra cosa podrÃa «atentar a la estabilidadn del sistema» judicial comunitario (Sentencia Comisiónn c. Bélgica, de 12 de octubre de 1978).
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«Asà se ha negado a admitir que una acciónn de responsabilidad contra la comunidad exija como condiciónn de admisibilidad la previa anulación, o incluso el simplen recurso para obtenerla, del acto que ha ocasionado el dalia (Sentenciasn Vloberghs, de 14 de julio de 1961; Luttlcke, de 28 de abril den 1971). Niega también la utilización por los particularesn de los recursos por Incumplimiento de obligaciones de los Estadosn o por omisión de las competencias comunitarias (recursosn a que los particulares no tienen acceso, como veremos) por eln sistema de formular un recurso de anulación contra lan negativa expresa o por silencio de las autoridades comunitariasn a suplir esa supuesta omisión o contra su rechazo o ponern en marcha el procedimiento de declaración de incumplimienton de un Estado, etc.» (Tratado de Derecho Comunitario Europeo.n Dirigido por Eduardo GarcÃa de EnterrÃa y otros.n Tomo 1. Editorial Civitas SA. Madrid 1986. Página 671).
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«Corresponde al Tribunal declarar la nulidad de las Decisionesn de la Comisión y de las Resoluciones de la Junta dictadasn con violación de las normas que conforman el ordenamienton jurÃdico del Acuerdo de Cartagena, incluso por desviaciónn de poder, cuando sean impugnadas por algún PaÃsn Miembro, la Comisión, la Junta o las personas naturalesn o jurÃdicas en las condiciones previstas en el articulon 19 de este Tratado
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«Resulta por tanto de claridad meridiana que la finalidadn de la acción de nulidad ejercitada contra una determinadan disposición del ordenamiento jurÃdico andino, ean la tutela del mismo, a fin de que aquélla quede sin efecton por contrariar las normas superiores de derecho; sin que a esen respecto la norma transcrita precise otras condiciones restrictivasn para el pronunciamiento del Tribuna! acerca de la decisiónn de la acción de nulidad interpuesta en tiempo hábil.
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«Esta acción, si bien subjetiva por lo que respectan a la legitimación para interponer/a, es en cambio, den carácter predominantemente objetivo en cuanto se encuentran consagrada en interés general a fin de que prevalezcan la defensa de la legalidad abstracta de las normas de nivel superiorn sobre las normas y los actos de inferior categorÃa, yn por ello en el sistema recursorio andino su ejercicio no persigue,n cuando menos en forma directa, el restablecimiento de derechosn particulares y concretos, sino, se repite. el imperio de la jerarquÃan normativa, caracterÃstica de todo ordenamiento jurÃdico.
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«Por medio de dicha acción se garantiza el principion de legalidad que es consustancial a todo régimen jurÃdicon y se institucionaliza y se asegura el respeto y la vigencia deln principio de la jerarquÃa normativa. Dicha jerarquÃa,n cuya base está constituida en las organizaciones estatalesn por la Constitución y en los ordenamientos comunitariosn por los Tratados Fundacionales, se Ãntegra, además,n con la variedad de actos regla, que en los diferentes gradosn u órdenes de competencia son expedidos por los órganosn que cumplen las funciones estatales o comunitarias, en ejercicion de las competencias de que han sido investidos formal, funcionaln o materialmente.
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«En el contencioso comunitario andino de anulaciónn el fallador debe limitarse a confrontar la norma objeto de lan demanda con la disposición superior que se alega comon vulnerada, puesto que la controversia se desenvuelve en tornon a esos dos extremos, únicamente: la norma supuestamenten transgredida y el acto imputado como transgresor. En el cason de que el Juez llegare a encontrar valedera la denuncia de disconformidadn con la normatividad superior, deberá decretar pura y simplementen la anulación de la norma demandada sin agregar ningunan declaración indemnizatoria, asà encuentre que ellan ha producido perjuicios al accionante o a terceros. Por ellon en contencioso comunitarÃo andino, la sentencia anulatorian es simplemente declarativa y no de condena.
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«Las caracterÃsticas anotadas dan a esta acciónn comunitaria connotaciones emparentadas con las que en el derechon interno tienen las de nulidad: acción pública,n de orden público y el encontrarse en ellas comprometidon el interés general; todo lo cual determina que sea accesiblen a todos o a la mayor parte de los sujetos del ordenamiento jurÃdicon correspondiente y que, por la finalidad que comporto – la intangibilidadn de dicho ordenamiento – no resulte pasible de desistimiento on de transacción.
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«En el Ordenamiento JurÃdico Andino, la acciónn de nulidad ha sido diseñada, en efecto, con apego a lan mayorÃa de las caracterÃsticas anteriormente descritas,n pero desde luego, señalándole algunas particularidadesn que aunque la singularizan, no llegan a desnaturalizar/a en sun esencia. Encuentra además y como corresponde a su naturalezan un sólido soporte en el principio de legalidad que surge,n principalmente, del conjunto normativo contenido en los artÃculosn 1, 2, 3, 4y 5 del Tratado de Creación del Tribunal Andinon de Justicia, los cuales regulan cuanto concierne a la definición,n conformación, caracterización y jerarquización,n del ordenamiento jurÃdico comunitario; y tambiénn le proporcionan ese apoyo, las normas que en el mismo Tratadon han institucionalizado y regulado, como competencia de esta jurisdicciónn comunitaria, la función de darle trámite a lasn demandas en ellas sustentadas, ejercitadas por quienes han sidon señalados como sus titulares, en los artÃculosn 17, 18, 19, 20, 21 y 22.
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«Las aludidas especificidades pueden identificarse comon la establecida caducidad de un año para su ejercicio yn la limitación, en cuanto a los titulares de la acción,n consistente en que si su ejercicio corre a cargo de personasn particulares, a voces del artÃculo 19 del Tratado, deberánn ellas demostrar para que la acción sea procedente, quen las normas objeto de demanda «les sean aplicables y lesn causen perjuicio
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«También es del caso anotar como circunstancian diferenciadora la imposibilidad en que se encuentra de incoarn esta acción los PaÃses Miembros contra aquellasn Decisiones de la Comisión que hubieren sido expedidasn con su voto afirmativo.
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«Empero, como se dijo enantes, estas particularidadesn de la acción de nulidad en el ordenamiento comunitarion andino no desnaturalizan la esencia objetiva de tal institución,n por lo que no es impropio afirmar que las caracterÃsticasn fundamentales que se le atribuyen a tal acción en losn regÃmenes jurÃdicos latinoamericanos y especialmenten andinos, son válidas al definir su perfil en el ámbiton de la Comunidad Andina de Naciones…» 2
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2.2.2. Acerca de la acción de Incumplimiento.
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También la acción de incumplimiento ha sidon caracterizada en las sentencias del Tribunal para destacar non solo su autonomÃa e independencia con respecto a los otrosn recursos o acciones judiciales previstos en el ordenamiento jurÃdicon andino sino también su diferente objetivo y sus particularesn y especÃficos elementos. Recientemente el Tribunal hizon las siguientes precisiones acerca del tema:
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2 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Sentencia deln 5 – XI – 99. Proceso 01 – AN – 96. En G.O.A.C. No. 520 de 20n – XII – 99.
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«Esta acción, establecida y regulada en los artÃculosn 23 a 27 del Tratado de Creación constituye el instrumenton por excelencia, mediante el cual el Tribunal está llamadon a vigilar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas porn los PaÃses Miembros de acatar y no obstaculizar la aplicaciónn de las normas que constituyen el ordenamiento jurÃdicon del Acuerdo de Cartagena.
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«Según lo que disponen las normas constitutivasn citadas, el Tribunal puede conocer de la acción de incumplimienton a instancia de la Secretaria General o por iniciativa de losn PaÃses Miembros, mediante demanda que ante él propongann los correspondientes titulares.
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«Acerca de la naturaleza de esta acción dijo eln Tribunal en la primera sentencia de este tipo dictada por él.
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«En cuanto hace a la naturaleza de la acción den incumplimiento, ésta es esencialmente contenciosa y lan sentencia que de ella se derive no sólo es declarativan en el sentido de limitarse a la mero declaración de lan existencia de un derecho o de una obligación, sino quen también está llamada a imponer el cumplimienton de una prestación de hacer o de no hacer (Couture).
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Asà se desprende claramente de lo dispuesto en el articulon 25 del Tratado de Creación del Tribunal, cuando establecen que la sentencia de incumplimiento implica para el PaÃsn cuya conducta ha sido objeto de reclamo, la obligaciónn de adoptar las medidas necesarias para la ejecución den la sentencia, dentro del plazo determinado de tres meses, a partirn de su notificación » 3
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«Como presupuesto procesal de la acción de incumplimienton se establece la necesidad de agotar, ante la SecretarÃan General y también por porte de ésta, unos actosn prejudiciales semejantes a los que constituyen el «agotamienton de la vÃa gubernativa» en los ordenamientos jurÃdicosn nacionales. Tres son los pasos previos a la interposiciónn de la demanda ante el Tribunal, bien sea que ésta la propongan la Secretaria General o bien que la formule alguno de los PaÃsesn Miembros: Primero, la formulación de observaciones porn escrito, hecha por la Secretaria General al PaÃs Miembron al que se imputo el incumplimiento (observaciones que se formulann de oficio, o por reclamo que presente un PaÃs Miembron o personas particulares). Segundo, la respuesta del paÃsn cuya conducta es objeto de las observaciones, la cual deberán realizarse dentro de un plazo que no excederá de dos meses.n Y, tercero, la elaboración y emisión de un dictamenn por la SecretarÃa General, el cual puede ser de incumplimiento,n en el caso de que asà resulte cuando el PaÃs Miembron inculpado no haya dado respuesta a las observaciones o que éstasn no sean satisfactorias; o, correlativamente, de cumplimienton si las explicaciones rendidas asà lo ameritan.
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«En efecto, con el objeto de garantizar al PaÃsn Miembro inculpado el derecho de defensa, tanto en la etapa prejudicialn ante la Secretaria General como en el proceso ante el Tribunal,n la jurisprudencia de éste ha señalado que las razonesn fundamentatorias del incumplimiento que se impute al PaÃsn Miembros tanto en la nota de observaciones como en el respectivon y posterior dictamen, guarden congruencia entre si y con la demandan que llegare a intentarse ante el Tribunal Andino para iniciarn la subsiguiente vÃa judicial.
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Ha dicho…:
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«Para este Tribunal Andino basta con que a su juicion exista suficiente congruencia en los tres momentos procesales,n para que asà se esté asegurando la unidad del objeton de la acción y garantizando el derecho de defensa deln paÃs vinculado como sujeto pasivo a la controversia. 4».5
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2.2.2.1. El dictamen de la SecretarÃa General.
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El Tratado de Creación del Tribunal regula la acciónn de incumplimiento, como ya se dijo, en sus artÃculos 23n a 31, normas que en lo pertinente destacan el caráctern de etapa procedimental prejudicial del dictamen que debe sern emitido por la SecretarÃa General con respecto a la conductan asumida por el PaÃs Miembro señalado de no cumplirn con sus obligaciones comunitarias. Vale decir, se reitera, quen tales normas consideran que el dictamen es o constituye una actuaciónn necesaria e indispensable dentro del proceso a que da origenn el incumplimiento. Para mayor claridad y facilidad en el entendimienton de la glosa, se insertan a continuación los párrafosn que en las normas antes citadas hacen referencia al tema deln dictamen:
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«Articulo 23. – … Recibida la respuesta o vencido e/plazo,n la SecretarÃa General, de conformidad con su reglamenton y dentro de los quince dÃas siguientes, emitirán un dictamen sobre el estado de cumplimiento de tales obligaciones,n el cual deberá ser motivado.
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«Si el dictamen fuere de incumplimiento y el PaÃsn Miembro persistiere en la conducta que ha sido objeto de observaciones,n la SecretarÃa General deberá solicitar, a la brevedadn posible, el pronunciamiento del Tribunal. El PaÃs Miembron afectado podrá adherÃrse a la acción den la Secretaria General
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«ArtÃculo 24. – … Recibida la respuesta o vencidon el plazo sin que se hubieren obtenido resultados positivos, lan SecretarÃa General, de conformidad con su reglamento yn dentro de los quince dÃas siguientes; emitirá unn dictamen sobre el estado de cumplimiento de tales obligaciones,n el cual deberá ser motivado.
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3 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Sentencia deln 30 – X – 96. Proceso 01 – AI – 96. En G.O.A.C. No. 423 de 31n – III – 99.
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4 IbÃdem.
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5 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Sentencia deln 12 – XI – 99. Proceso 7 – AI – 99. En G.O.A.C. No. 520 de 20n – XII – 99.
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«Si el dictamen fuere de incumplimiento y el PaÃsn Miembro requerido persistiere en la conducta objeto del reclamo,n la SecretarÃa General deberá solicitar el pronunciamienton del Tribunal. Si la Secretaria General no intentare la acciónn dentro de los sesenta dÃas siguientes de emitido el dictamen,n el paÃs reclamante podrá acudir directamente aln Tribunal.
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«Si la Secretaria General no emitiere su dictamen dentron de los setenta y cinco dÃas siguientes a la fecha de presentaciónn del reclamo o el dictamen no fuere de incumplimiento, el paÃsn reclamante podrá acudir directamente al Tribunal
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La SecretarÃa General de la Comunidad Andina cumple,n según los tratados fundacionales, a más de su papeln de órgano ejecutivo de ésta, otras funciones dirigidasn a desarrollar el proceso integracionista, entre las que se destacan la atinente a velar por el cumplimiento de las obligaciones contraÃdasn por los paÃses miembros.
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En ejercicio de tales funciones la Secretaria General expiden actos jurÃdicos de distinta naturaleza y alcance, quen generalmente plasma en resoluciones. Algunos de ellos, por desarrollarn en primer grado los tratados fundacionales, como sucede, porn ejemplo, con los que derivan de la aplicación de los artÃculosn 72 y 73 del Acuerdo de Cartagena, tienen similares caracterÃsticasn a los instrumentos legislativos (Decisiones); otros, en cambio,n reflejan la manifestación de voluntad del organismo respecton de la ejecución o la operación de alguno de losn asuntos relacionados con la administración y otros, enn fin, están destinados a colaborar con el Tribunal de Justician en la tarea de aplicación del derecho comunitario, comon son los relacionados con la capacidad para instaurar accionesn judiciales ante él o con el deber de emitir dictámenesn respecto del cumplimiento de las obligaciones contraÃdasn por los paÃses miembros,
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Los dictámenes, que son las actuaciones de la Secretarian General cuya naturaleza y fines conviene ahora dilucidar y diferenciar,n persiguen objetivos propios y cumplen una función especÃfican dentro del procedimiento jurisdiccional que tiende a definirn si un PaÃs Miembro ha incurrido en un incumplimiento quen deba ser judicialmente sancionado.
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En esencia, desde el punto de vista sustancial, tales dictámenes,n emitidos dentro del procedimiento establecido para adelantarn la acción de incumplimiento, no son otra cosa que opinionesn autorizadas, conceptos técnicos, experticias, que se constituyenn por mandato del Tratado de Creación del Tribunal de Justician de la Comunidad Andina en presupuestos procesales para que lan acción de incumplimiento pueda ser llevada ante la instancian judicial.
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Aunque no obligan ni son vinculantes con respecto a la decisiónn del Juez comunitario. deben ser emitidos como una obligaciónn de la Secretaria General y como un requisito sin el cual, lan acción, por lo general, no puede ser establecida.
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El vocablo dictamen es definido por diferentes diccionarios,n enciclopedias y tratadistas, destacando siempre el significadon de «opinión razonada» y la caracterÃstican de conocimiento especial de tipo técnico o de autoridadn de quien lo emite, tal como se evidencia de las siguientes transcripciones,n entre muchas que pudieran traerse a colación:
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El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Españolan define Dictamen como «opinión y juicio que se formon o emite sobre una cosa».
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Para Guillermo CABANELLAS, Dictamen es: «Opinión,n consejo ajuicio que en determinados asuntos debe oÃrsen por los tribunales, corporaciones y autoridades. Tambiénn se llama asà al informe u opinión verbal o porn escrito que expone un letrado, a petición del cliente,n acerca de un problema jurÃdico o sometido a su consideración.n Puede decirse que el dictamen constituye la respuesta técnican a la consulta del interesado» y Dictaminar es: «Darn o pronunciar un dictamen. Evacuar una consulta. Informar conn conocimiento especial y autoridad sobre un problema, asunto on cuestión. «6
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MASCAREÑAS en su NUEVA ENCICLOPEDIA JURIDICA definen Dictamen como: «Opinión razonada que, en forma másn o menos solemne, emiten los técnicos en asuntos sometidosn a su consideración» 7
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Para el procesalista Hernando DEVIS ECHANDIA el Dictamen es,n dentro del procedimiento judicial: «medio de prueba… quen proporciona al juez elementos de convicción sobre la realidadn de los hechos que interesan al proceso, los mismos que el testimonion de terceros, la confesión y los documentos». 8
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En el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, fuenten nutricia del que desarrolla el Tratado Fundacional del Tribunaln Andino de Justicia y por consiguiente paradigma de las regulacionesn sobre la acción de incumplimiento, se tiene que el dictamenn debe ser emitido por la Comisión cuando estimare que unn Estado miembro ha incumplido una de las obligaciones que le incumbenn en virtud del Tratado y que éste debe ser motivado, despuésn de haber ofrecido a dicho Estado la posibilidad de presentarn sus observaciones (artÃculo 169). El dictamen segúnn lo ha destacado el Tribunal de Justicia Europeo debe motivarsen con «una exposición coherente y detallada de lasn razones que le han llevado al convencimiento de que el Estadon ha faltado a una de sus obligaciones» (STJCE de 19.12.61.n Comisión contra Italia). 9
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El artÃculo 189 del referido Tratado dispone que «paran el cumplimiento de su misión, el Parlamento Europeo yn el Consejo conjuntamente, el Consejo y la Comisión adoptaránn reglamentos y directivas tomarán decisiones y formularánn recomendaciones o emitirán dictámenes, en las condiciones
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6 CABANELLAS Guillermo. Diccionario enciclopédico den Derecho Usual. Tomo III. Editorial Heliasta. 1981. Buenos Aires.
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7 MASCAREÑAS Carlos E. Nueva Enciclopedia JurÃdica.n Tomo VII Preparado por Buenaventura PeilIsé Prata. Barcelona.n Editorial Francisco Seix, S.A, 1980.
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8 DEVIS ECHANDIA, Hermando. Compendio de Derecho Procesal.n Tomo II, Pruebas Judiciales. Séptima edición. Editorialn ABC. Bogotá. 1982. Página 340.
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9 Tomado de Derecho Comunitario Europeo. Legislación.
n Editorial McGraw – Hill. Madrid. 1996. Página 167.
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previstas en el presente Tratado», aclarando en su incison final que «las recomendaciones y los dictámenes non serán vinculantes», con lo cual excluye este tipon de actos de cualquier posibilidad de enjuiciamiento ante el Tribunaln de manera independiente.
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Posibilidad que expresamente habÃa sido negada porn el artÃculo 173 el cual expresa que el Tribunal de Justician controlará la legalidad de los actos (…) que no seann recomendaciones o dictámenes.
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Lo anterior por cuanto, según expresión unánimen de la doctrina y la jurisprudencia, al Dictamen se recurre «paran expresar una opinión y a la Recomendación paran invitar a los Estados y a los particulares a adoptar una conductan determinada». 10
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El anterior criterio respecto de la inimpugnabilidad de losn dictámenes por la vÃa de la acción de nulidadn es acogido plenamente por el Tribunal de Justicia de la Comunidadn Europea, el cual al respecto ha expresado:
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«38. Considerando que, según los términosn del articulo 173, corresponde al Tribunal controlar la legalidad»n de los actos del Consejo.., que no sean recomendaciones o dictámenes»;
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«39. Que, al excluir del recurso de anulaciónn abierto a los Estados Miembros y a las instituciones solo la.,n «recomendaciones o dictámenes – que carecen de efecton obligatorio según el articulo 189 párrafo finaln – , el articulo 173 contempla como acto susceptible de recurson todas las disposiciones adoptadas por las instituciones que produzcann efectos jurÃdicos» (STJCE de 31.3.1971, asunto AETR).n » 11
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2.3. Improcedencia de la acción de nulidad sobre lasn resoluciones en que la SecretarÃa General incorpora losn dictámenes de incumplimiento.
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En los anteriores acápites el Tribunal ha hecho unn análisis de la autonomÃa e independencia de lasn acciones o recursos que ante el mismo pueden establecerse, yn particularmente en cuanto a la acción de incumplimienton se refiere ha destacado el rol que cumplen los dictámenesn de la Secretaria General como presupuestos procesales de dichan acción, conceptualizándolos a la luz de lo quen sobre ellos disponen las normas comunitarias andinas como lasn comunitarias europeas de las cuales proviene este instituto jurÃdico.n Asà mismo ha tratado de mostrar como tales dictámenes,n independientemente de la forma en que se materialicen, son, porn lo menos en el derecho comunitario europeo, actos no vinculantes,n no pasibles de discusión judicial, por vÃa de anulación,n ante los jueces comunitarios.
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Para abundar en la argumentación acerca de las razonesn por las cuales los dictámenes de la Comisión European (equivalentes a los de la Secretaria General Andina) no se considerann actos sujetos al recurso de anulación se transcribe lon que se dijo en sentencia de 11 de noviembre de 1981 por el Tribunaln de Justicia de la Comunidad Europea:
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«Por otra parte, hay que tener en cuenta que si las medidasn de carácter puramente preparatorio no pueden, como tales,n ser objeto de un recurso de anulación, las ilegalidadesn eventuales que las pudieran afectar podrÃan invocarsen en apoyo de un recurso dirigido contra el acto definitivo deln que constituyan una fase de elaboración «. 12
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En el derecho comunitario andino y concretamente en la regulaciónn que hace de la acción de incumplimiento el Tratado den Creación del Tribunal de Justicia, aparece nÃtidamenten marcada esta caracterÃstica de acto preparatorio o acton intermedio de los dictámenes que emite la Secretaria General.n Asà ellos se plasmen en una resolución, son actosn que no ponen fin a una actuación administrativa ni hacenn imposible su continuación, ni tampoco contienen una manifestaciónn de voluntad del organismo emitente, razón éstan que los asemeja más a los actos preparatorios o actosn intermedios, que por definición no son susceptibles den discusión judicial independiente.
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Aplicados los anteriores criterios al caso subexamine resultan claro para el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina quen los dictámenes emitidos por la SecretarÃa Generaln no son susceptibles de acciones de nulidad tendientes a que eln Juez comunitario defina acerca de su legalidad, toda vez quen tanto por su naturaleza como por los objetivos que persigue dichon instituto jurÃdico, deben ser apreciados por la instancian judicial únicamente dentro del correspondiente juicion derivado de la acción de incumplimiento que ante ellan se ventile. El PaÃs Miembro afectado por el dictamen den incumplimiento, o en su caso el particular interesado, tienenn siempre la oportunidad procesal de discutir, cuestionar y oponersen al dictamen de incumplimiento emitido por la SecretarÃan General alegando ante el Tribunal dentro del proceso que se adelanten con ocasión de la acción de incumplimiento tanton inconformidades por razones de forma como por motivos materialesn o de fondo. Igualmente es obligación del Tribunal cuandon quiera que deba apreciar un dictamen de incumplimiento realizar,n con base en las reglas de la sana crÃtica y de los poderesn del Juez, un análisis profundo del mismo, para determinarn si lo acoge o lo desestima.
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Si bien en el ordenamiento jurÃdico andino no existen una disposición expresa como la contenida en el artÃculon 173 del Tratado de la Comunidad Económica Europea quen excluya de la acción de nulidad los dictámenesn de la Secretaria General, ello se deduce de una manera lógican e incontrastable tanto de la naturaleza jurÃdica de ellos,n según lo que se ha expuesto, como de los objetivos quen persiguen y de la condición procesal que ostentan dentron de la regulación que el Tratado de Creación deln Tribunal consagra para la acción de incumplimiento.
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10 IbÃdem. Página 187.
n 11 IbÃdem, página 641.
n 12 Tomado de Revista de instituciones europeas. Centro de estudiosn constitucionales. Madrid – España, Volumen X, añon 1983, número 1, página 253.
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Como consecuencia de lo anterior el Tribunal, modificandon anteriores posiciones que lo llevaron a admitir demandas en accionesn de nulidad contra dictámenes emitidos por la SecretarÃan General, la presente entre ellas, se abstiene de fallar en eln fondo la cuestión debatida y dará por terminadon el presente proceso declarando que el acto sobre el cual versan la demanda no es susceptible de demanda en acción de nulidad.
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Por lo expuesto:
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EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en ejercicion de las competencias que se le atribuyen en el Tratado de su Creaciónn (Decisión 472).
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Decide:
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1. Declarar improcedente la acción de nulidad intentadan por la COMPAÑIA NEW YORKER SA. contra las resolucionesn 171 y 210 de la SecretarÃa General de la Comunidad Andinan por medio de las cuales se emitió dictamen de incumplimienton contra la República del Ecuador.
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2. Ordenar el archivo de las presentes diligencias sin quen haya lugar a condena en costas.
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Léase la presente sentencia en audiencia pública,n previa convocatoria de las partes, según lo dispueston por el artÃculo 57 del Estatuto del Tribunal.
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RemÃtase a la Secretaria General copia certificadan de esta sentencia para su publicación en la Gaceta Oficialn del Acuerdo