E L MINISTERIO PÚBLICO DEL ECUADOR y la ContralorÃa General del Estado, dentro de las competencias que la Constitución PolÃtica les confiere; y, en su afán por combatir definitivamente a la corrupción e impunidad, han elaborado el presente Proyecto de Reformas al Código Penal para Adecuarlo a las disposiciones de la Convención Interamericana contra la Corrupción.
En la preparación de este proyecto, se aunaron esfuerzos de los diversos Organismos de Control, con el fin de armonizar criterios para identificar reformas legales que permitan la aplicación real de la Convención y que represente, también, un aporte significativo en el cumplimiento del precepto constitucional, contenido en el Art. 2 numeral 6, que establece que uno de los deberes fundamentales del Estado es garantizar la vigencia del sistema democrático y una administración pública libre de corrupción.
Este proyecto, surge como respuesta a la grave incidencia de prácticas de corrupción y sus deplorables efectos sobre el ordenamiento jurÃdico, el desempeño institucional y la moral pública, determinan la necesidad de ampliar el ámbito subjetivo de los responsables de estos delitos, el ámbito temporal a los funcionarios electos o designados, sancionando infracciones cometidas incluso antes de entrar en funciones y, como desarrollo de nuestra legislación, la ampliación de la tipificación de delitos.
Antecedentes
La Convención Interamericana contra la corrupción fue suscrita por el Ecuador, el 29 de marzo de 1996 en la ciudad de Caracas, Venezuela.
El Art. VII de la Convención establece que los Estados Partes que aún no lo hayan hecho adoptarán las medidas legislativas o de otro carácter que sean necesarias para tipificar como delitos, en su derecho interno, los actos de corrupción señalados en el ella con el fin de facilitar la cooperación entre Estados, en los términos que la Convención consigna. Además, en el Art. XI, se vincula este proceso con el de desarrollo y armonización de las legislaciones nacionales, necesarios para la consecución de los objetivos de la convención.
En la Asamblea General de la OEA, realizada en San José de Costa Rica, los representantes de los Estados Partes suscribieron, el 4 de junio del 2001, la Carta de Entendimiento sobre el Mecanismo de Seguimiento de la Aplicación de la Convención Interamericana para la Corrupción que, entre otros aspectos, evaluará el proceso de adecuación de las legislaciones nacionales a los preceptos de la Convención y al funcionamiento de los mecanismos de cooperación que ésta contiene.
Conforme lo establece el Art. 219 de la Constitución PolÃtica del Estado, el Ministerio Público es el organismo encargado de coordinar y dirigir la lucha contra la corrupción, con la colaboraciones de otras entidades que, dentro de sus competencias, tengan igual deber.
Por otro lado, el Art. 211 de la Constitución delega a la ContralorÃa General del Estado el control de los ingresos, gastos, inversión, utilización, administración y custodia de los bienes y recursos públicos, la práctica de auditorÃas de gestión a las entidades y organismos del sector público y a sus servidores, asà como el control de los bienes, retas u otras subvenciones de carácter público de que dispongan las entidades de derecho privado; además, tiene potestad exclusiva para determinar responsabilidades administrativas, civiles culposas e indicios de responsabilidad penal, de conformidad con el Art. 212 de la Constitución.
Reformas al Código Penal
Bajo estas consideraciones el proyecto contiene reformas que hacen referencia a los siguientes temas:
Extradición
Se incorporan a los Tratados Internacionales válidamente celebrados por el Ecuador, como otro de los instrumentos jurÃdicos que serán utilizados al momento de procesar un caso que involucre la extradición.
Funcionarios Públicos
Para adecuar la legislación ecuatoriana al Art. 1 de la Convención Interamericana contra la Corrupción, se incorpora un artÃculo al comienzo del capÃtulo relativo a la violación de deberes de los funcionarios públicos, con la finalidad de que se amplÃe tanto en el ámbito subjetivo de los responsables de los delitos que impliquen corrupción como el ámbito temporal para que se considere como responsables a los funcionarios electos o designados, aún antes de entrar en el ejercicio de su función.
En el mismo artÃculo se incorpora una aclaración sobre el papel que tiene la FiscalÃa General, al manifestarse que las acciones del Ministerio Público podrán ser realizadas sin perjuicio de las acciones de control que competen a la ContralorÃa General del Estado.
Comiso
Después del Art. 65 del C.P., se agrega un artÃculo innumerado que le otorga al Ministerio Público, la tarea de identificar o rastrear los bienes que fueran obtenidos o derivados de la comisión de un delito, de conformidad con lo establecido en las leyes ecuatorianas y en los convenios internacionales. De igual forma, se determina que la función de los jueces penales en estos casos, se dirigirá a dictar medidas para proceder a la inmovilización, aprehensión y el decomiso de esos bienes
Esta disposición moderniza este capÃtulo y armoniza con lo señalado en el C.P.P.
Peculado
La reforma del 28 de septiembre del año 2001, incorpora al Art. 257 en vigencia, la referencia de que el abuso puede ser no sólo para beneficio del funcionario sino también para terceros, asà como que su objeto puede ser tanto bienes muebles como inmuebles. La redacción de dicho artÃculo coincide, en su primer inciso, con el presente Proyecto e incorpora a nuestra legislación penal lo señalado en el Art. 11. 1d de la Convención.
Malversación
El mismo Art. 257 en vigencia, establece normas sobre la malversación administrativa y se la distingue de la malversación que debe ser considerada como infracción penal.
Se incorpora la tipificación de la infracción que es cometida cuando el funcionario utiliza los dineros públicos, con fines ajenos al servicio público, la obra pública, la adquisición de bienes necesarios para la prestación de este servicio o la inversión estatal con el objeto de favorecer a organismos privados. Esta conducta es realizada a través de transferencias, donaciones u otra forma semejante sin que exista respaldo en una ley y en la partida presupuestaria pertinente.
La infracción asà descrita será sancionada con prisión de uno a cinco años y con la correspondiente restitución del perjuicio económico causado al Estado.
Información Privilegiada o Reservada
Se modifica el segundo artÃculo innumerado posterior al Art. 257-A para que se responsabilice a los funcionarios públicos que hubieren «obtenido beneficios ilÃcitos» tanto para sà mismos como para terceros. Este cambio se introduce porque la conducta delictuosa puede no solo ser económica sino de cualquier Ãndole.
El ámbito de la información a protegerse, se hace referencia a cualquier tipo de información privilegiada o de aquellas calificadas como secretas, reservadas o cuya circulación es restringida. La pena será de reclusión menor de tres a seis años.
Concusión
Fundamentalmente, se toma la descripción del sujeto activo y del núcleo del tipo del Art. 6.1.a de la CICC, porque su descripción es más precisa que la existente en el Código actualmente.
Se reforma la sanción, cambiándose por reclusión menor de 3 a 6 años, cuando el responsable hubiere cometido el delito sin violencias o amenazas y de 6 a 9 años si los actos fueron cometidos con violencia.
Finalmente, en el inciso cuarto, se cambia la multa de un salario mÃnimo vital por otra que será de trescientos a cinco mil dólares y con restitución del cuádruplo de lo percibido en cuanto sea cuantificable la devolución, asà como con la nulidad del acto administrativo o contrato, si fuere el caso.
Desarrollo progresivo (lucro del funcionario público)
Luego del Art. 265 se incorporan cuatro artÃculos innumerados referentes a otras clases de infracciones y nuevas figuras delictivas que no constan en la legislación ecuatoriana
– Peculado de uso.- (Art. 11.1.b de la CICC)
– Intervención de decisiones.- Se incorpora este artÃculo que sanciona a la persona que por sà misma o a través de un tercero o por un intermediario obtenga ilÃcitamente de un funcionario público la adopción de una decisión que signifique para él o para otra persona un beneficio o provecho. (Art. 11.1.c de la CICC)
– Obtención de Beneficios.- Este artÃculo que se incorpora en el proyecto, describe un acto o una omisión decididas por el propio funcionario público para obtener beneficios ilÃcitos para sà mismo o un tercero. (Art. 6.1.c de la CICC)
– Soborno Transnacional.- Debido a la importancia de la aplicación de la extraterritorialidad de la ley penal y por la importancia del tema, se incorpora este tipo de delito descrito en el artÃculo 8 de la CICC. Existen disposiciones legales ecuatorianas referentes en la Constitución (Art. 163) y en el Código Penal (Art. 5). Para este delito se estimará como sujetos activos de la infracción a los ecuatorianos, extranjeros residentes en Ecuador y a los representantes de las personas jurÃdicas domiciliadas en el paÃs y como sujetos pasivos a los funcionarios públicos de otro Estado que actúen en forma directa o indirectamente.
Cohecho
Se introducen en el Art. 285 del C.P., dos frases con respecto al delito de cohecho: la primera para cuando la aceptación o el requerimiento por parte del funcionario se haya efectuado directa o indirectamente, y la segunda para los casos en que el beneficio sea para sà mismo o para otras personas.
Se eliminan las multas que constaban en sucres y se determina que estas consistan en el duplo o triple de lo percibido, según el acto cometido sea justo o manifiestamente injusto. En el caso del cohecho agravado, en el Art. 286, también se cambia la multa por una que triplique lo percibido, asà como la nulidad de lo actuado, si hubiere lugar.
En nuestro Código penal existen como sanciones económicas las multas y restituciones. Las primeras, son tan exiguas que, en el peor de los casos, no exceden de cuatro dólares, por lo que resultan insignificantes; las restituciones pueden causar el equÃvoco de suponer que el dinero o los bienes entregados utilizados en el cometimiento del delito, deben ser devueltos por el cohechador. Se añade a eso que existen modos de corromper que no consisten precisamente en la entrega de dinero o de cosas que tengan un valor pecuniario fácilmente calculable, sino que también pueden referirse a ofertas o promesas que no pueden ser valoradas en dinero.
Cohecho activo
En el Art. 290 se añade, en cuanto al ofrecimiento o recepción, las palabras «directa o indirectamente», asà como que el beneficio de cometimiento del delito sea para sà mismo o para otra persona. Además, se incorpora como sanción, si hubiere lugar a ello, la nulidad de los actos que hubieren sido realizados en virtud del cometimiento de esta infracción.
Ocultación y aprovechamiento de bienes
Luego del Art. 290, se incorpora un artÃculo en el que se castiga a quienes hubieren obtenido beneficios mediante el ocultamiento o aprovechamiento de bienes obtenidos mediante la comisión de cualquier delito cometido contra la administración pública.
Se incorpora el adverbio dolosamente y la expresión bienes en lugar de cosas porque en el léxico común suele entenderse que cosas comprende solamente a objetos materiales. (Art. 6.1.d de la CICC es más clara la propuesta que se tiene al respecto).
A la sanción prevista en este artÃculo se le acompaña una multa que será equivalente al duplo del valor de los bienes ocultados y los beneficios generados, la misma que será determinada en la sentencia condenatoria previo informe pericial.
Se establece también, que corresponderá a los jueces penales, el determinar la inmovilización, aprehensión y el decomiso de los bienes ocultos.
Enriquecimiento IlÃcito
Se incorpora un texto en el cual se clarifica la inexistencia de prejudicialidad administrativa a lo penal, al señalarse que las acciones del Ministerio Público se realizarán sin perjuicio de las acciones de control que corresponde a la ContralorÃa General del Estado. Además, se incluye un inciso que tiene por objetivo hacer responsables a las personas que prestas sus servicios en las instituciones comprendidas en el Art. 118 de la Constitución, que se hayan enriquecido durante la etapa comprendida entre su designación o elección hasta su posesión en el cargo y hacer responsables a las personas que se beneficiaron con la transparencia de los incrementos ilÃcitos. (Art. 9 de la CICC castiga el incremento no justificado).
Asociación IlÃcita
Se sanciona toda asociación o confabulación que atenta contra las personas, las propiedades y la correcta y legal gestión de los bienes públicos.
Prescripción
Se incorpora al Art. 101 C.P., la disposición del Art. 121 de la Constitución, que establece la imprescriptibilidad de los delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilÃcito.
Definición de Función Pública
A las Disposiciones Generales del C.P., se incorpora como artÃculo innominado, el texto del Art. 1 de la CICC, que define lo que debe entenderse por función pública, es decir, comprende toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria realizada por una persona natural en nombre del Estado o servicio de sus entidades, cualquiera sea su nivel jerárquico.
Definición de Funcionario Público
A las Disposiciones Generales del C.P., se agrega la definición de qué se entiende por funcionario público. (Art. 1 CICC). Se incluye también en este artÃculo a los funcionarios que realizan actividades honorarias.
Definición de Actos de Corrupción
A las Disposiciones Generales del C.P., se describe que se entiende por funcinario público. (Art. 6 CICC).