Autor: Dr. José García Falconí

Como es de conocimiento general, en la Corte Nacional de Justicia, se están tramitando procesos penales muy importantes en el ordenamiento jurídico ecuatoriano; y algunos de ellos han sido suspendidos por cuanto las partes procesales han recusado a los jueces; por lo que considero oportuno publicar en la Revista Judicial del diario La Hora, un análisis sobre lo que es el proceso de recusación, que lo analizo ampliamente en el segundo tomo de mi obra Análisis Jurídico Teórico Práctico Del COGEP.

Base Constitucional de la Recusación

Tenemos los artículos 9.11; 11.2; 75; 76; 77; 167; 168; 169; 172;173; 174; entre otros.

Además, la sentencia dictada por la Corte Constitucional No. 006-17-SCN-CC, de 8 de noviembre del 2017, publicada en el Registro Oficial edición constitucional No. 19 del 14 de noviembre del 2017.

Base de Tratados Internacionales de la Recusación

Art. 8, Sección Segunda, letra H, de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Artículo 14 y 15 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Base Legal de la Recusación

El COGEP, trata sobre la excusa y recusación, en el Libro I, Título II, Capítulo III, sobre la excusa y recusación en los artículos 22 al 29.

El COIP, trata sobre la excusa y la recusación en los artículos 571 y 572; pero no señala el trámite, que sí lo hace el COGEP; de tal modo, que el COGEP, es ley supletoria del COIP en este punto de derecho por así disponerlo la resolución 04-2016, dictada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia y publicada en el Registro oficial Suplemento No. 847 de 23 de septiembre de 2016.

También como base legal tenemos los artículos del 4 al 31 del COFJ, que trata sobre los nuevos principios rectores y disposiciones fundamentales en la nueva administración de justicia, cuyo análisis jurídico lo hago en el Tomo I, de la obra antes mencionada

Introducción

Los artículos 22 al 29 del COGEP, tratan sobre la excusa y la recusación; de tal modo que dichas disposiciones son terminantes al señalar los casos en que el juzgador debe abstenerse de conocer un proceso, lo cual conviene para alejar toda sospecha de parcialidad y conservar incólume el decoro y prestigio de los funcionarios que intervienen en la administración de justicia; a fin de preservarlos, se previene en dichos artículos, que los juzgadores se excusen si es el caso, o de lo contrario el sujeto procesal correspondiente puede recusarlo.

El COIP, en el artículo 572 establece las doce causas de excusa y recusación; mientras que el COGEP, en el artículo 22 establece también doce causas de excusa y recusación.

Al respecto de la recusación, la doctrina señala, que de este modo, se frena el abuso de los jueces, pero hay que justificar por parte del actor la causa legal de recusación que necesariamente deben ser las señaladas en el artículo 22 del COGEP o 572 del COIP; por esta razón la recusación sin causa no existe en nuestro ordenamiento jurídico pues si existiera esto puesto en manos del litigante sin escrúpulos sería una arma que en definitiva traería desprestigio a la justicia; pues cuando hay buenos juzgadores los litigantes los buscan más bien que apartarlos del conocimientos de sus asuntos bien dice la doctrina que la causa de la recusación es la mala justicia, he aquí la importancia de la demanda de recusación que es el tema del presente artículo.

¿Qué y cuáles son las causas de recusación?

El tratadista Eduardo Pallares, define a los impedimentos, que en nuestro ordenamiento jurídico se llaman causas de excusa o recusación, señalando: “Son los hechos o circunstancias personales, que concurren en un funcionario judicial y que lo obligan a inhibirse del conocimiento de determinado juicio, por ser obstáculos para que se imparta justicia”.

Como señalo en el tomo segundo de mi obra antes mencionada, al tratar sobre la jurisdicción, es decir la facultad para conocer y resolver vinculantemente para las partes por parte del juzgador, esta facultad está limitada subjetivamente por la total independencia que debe tener el juzgador respecto al asunto que conoce; por esta razón, el COGEP en los artículos 22 y 29, y el COIP en los artículos 571 y 572, tratan sobre la excusa y recusación del juez en el primer caso, y del juez y del fiscal en el segundo caso.

Principios que rigen el proceso de recusación

En los: impedimentos, recusación y abstención, implica el desarrollo práctico de unos principios, que en resumen me permito señalar, y son los siguientes:

1. Principio de imparcialidad. – Señalado en el artículo 168.2 de la Constitución de la República.
2. Principio de igualdad entre las partes. – Que en este caso se ve irremediablemente comprometido si el juzgador, por alguna razón que no esté inspirado en la Constitución de la República, el COGEP o en su caso el COIP, se inclina en favor o en contra de alguna de ellas.
3. Principio de moralidad en el proceso. – Implica que cada sujeto del mismo ocupe su lugar, asuma su responsabilidad y desarrolle su actividad conforme a la ley, así lo señala el artículo 26 del COFJ, que establece la buena fe, lealtad procesal y no abuso del derecho en el trámite de procesos judiciales, pues de lo contrario, la parte procesal y su defensor que indujera a engaño al juzgador, será sancionada de conformidad con la ley.

Tengo entendido que el COIP, trata sobre impedimentos y recusaciones tanto referente a los juzgadores como a los fiscales, pues el objetivo en estos casos es evitar la influencia sobre su ánimo o espíritu de causa que no sean exclusivamente el conocimiento de los hechos significativos del caso concreto y del derecho aplicable para resolver el caso a estudio.

En otras legislaciones, estas cuestiones son resueltas mediante trámite administrativo.

Análisis sobre las causales de excusa o recusación

Las doce causales, están señaladas en el artículo 22 del COGEP y 572 del COIP, aclarando que no todas las señaladas de estos dos cuerpos de leyes son las mismas y se las podría clasificar en razón de su mayor o menor gravedad, pues es menester en la demanda señalar la causal aducida; y la doctrina establece sobre estas causales aspectos objetivos y subjetivos.

1. Generalmente la causal más aducida luego del retardo injustificado, es tener interés en el pleito, así lo señala el número 12 del artículo 22 del COGEP; y, 3 y 10 del 572 del COIP, lo que guarda concordancia con los artículos 75, 168, 169 y 172 del CRE, y 22, 23, 81, 94 y 222 del Código Civil, es la causal que en doctrina se conoce como litis suam facient que se refiere al parentesco, al matrimonio y a la unión de hecho.
2. Parentesco del juzgador con alguna de las partes en línea recta de ascendientes o descendientes; y es así que, el artículo 22 del COGEP, señala en los números 2, 3 ,8 este particular; y 572.1 del COIP.

Hay que señalar que el parentesco es la relación de familia, que vincula a dos o más personas.

Las clases de parentesco en nuestra legislación, son las siguientes:

1. Por consanguinidad. – Esto es existe entre personas de relación reciproca de ascendencia o descendencia en línea directa o colateral.
2. Conyugal. – Existe entre los dos conyugues o convivientes y se extingue por divorcio o por la terminación de la unión de hecho.
3. Afinidad. – Esto es entre uno de los cónyuges y los consanguíneos del otro; y la Corte Constitucional señalo en una resolución que esta clase de parentesco se extingue cuando termina el matrimonio.
4. Por adopción
5. Establecimiento de la filiación en caso de reproducción asistida.

Se mide mediante el grado es decir el número de generaciones que existen entre dos parientes, por ejemplo, un nieto está en segundo grado con su abuelo.

En línea colateral se cuenta el número de generaciones existentes entre dos personas pasando por el tronco o ascendientes común, así tenemos por ejemplo primos hermanos consanguíneos en cuarto grado.

La línea y grado de afinidad entre dos personas, se determina por la línea y su grado de consanguinidad respectiva esto es por ejemplo entre suegros y yerno primer grado, entre cuñados segundo grado.

Valga la oportunidad para señalar que género no es igual a sexo, pues es menester señalar que el género, es una propiedad de los nombres y de los pronombres que tienen carácter inherente y produce efectos en la concordancia con los determinantes, los adjetivos, y que no siempre está relacionado con el sexo biológico.

3. Conexión estrecha del juzgador con una de las partes, así lo señala el artículo 22.6, y 572.2, .3, .5, .8 y .10 del COIP.

En resumen, el artículo 22 del COGEP y 572 del COIP, fueron creados por la Asamblea Nacional, quien opta por la fórmula genérica aconsejable en estos casos, por cuanto la configuración de hipótesis taxativas como lo hace la ley para impedimento y recusación resulta incompleta.

De todos modos, el sentido de los artículos 22 del COGEP, y 572 del COIP, son categóricos en señalar: “Son causas de excusa o recusación de la o el juzgador (…)” (o en su caso del fiscal), esto es las doce allí señaladas o sea la mención es taxativa a las doce circunstancias que se consideran las únicas por las cuales se puede excusar o recusar, de tal manera que en mi criterio, se puede excusar o recusar y conceder este derecho de abstención solamente en base de dichas causales, pues lamentablemente, no se mencionan otros criterio de recusación o abstención, cuales por ejemplo por razones de decoro y delicadeza, de tal modo que esto no procede para la recusación.

De todos modos, hay que insistir que con estos conceptos se trata de salvaguardar la imparcialidad del juzgador, extendiendo a situaciones no previstas la posibilidad de parcialización, pero se ha asentado que lo individual del juzgador es lo preponderante.

El Instituto de Derecho Procesal, señala al respecto “Se trata de un caso de homenaje al juez, a su delicadeza de conciencia, evitándole la violencia de tener que resolver en un caso que de alguna manera se siente involucrado o susceptible de ser sospechado, son motivos de decoro o de delicadeza (escrúpulos de conciencia, de recato, de respeto de si, de vigilancia externa por su buen nombre de juez).

Lo que, a decoro, se refiere más bien a la situación social que reviste el juez; es tanto como honor, respeto, reverencia que se debe a una persona por su dignidad, por lo cual guardar el decoro significa comprometerse con arreglo a su condición social (dice el Diccionario de la Real Academia) en tanto que delicadeza, se refiere más al fuero íntimo, atención y exquisito miramiento con las personas o escrupulosidad y estricto cumplimiento de lo que se tiene entre manos.

Lo subjetivo (escrupulosidad de conciencia) en el juez, funda la iniciativa que solo él puede tomar, pero está sujeto al examen y apreciación (para fijar, los limites sociales del escrúpulo) en qué medida este ha de influir en la actuación de los jueces del superior, es decir de la voz social judicial para evitar excesos y respaldar en uno u otro sentido las actitudes del juez al respecto”.

Trámite en el proceso de excusa y de recusación

Los pasos que se deben seguir tanto en la excusa como en la recusación, son los siguientes:

Primer paso. – El juzgador, presenta su excusa ante la autoridad competente; esto es, cuando se presente una de las doce causas señaladas en el artículo 22 del COGEP o 572 del COIP (en el caso del COIP, también el fiscal). Si no se presenta excusa, podrá presentarse demanda de recusación por parte del sujeto procesal que obliga al juzgador a apartarse del conocimiento de la causa y cuya competencia está señalada en el artículo 26 del COGEP y 571 del COIP; esto es, en el caso del COGEP, se presenta ante otro juzgador del mismo nivel y materia, pero cuando se trata de un juzgador que integre una sala o tribunal se presentara ante los demás juzgadores que no estén recusados.

Segundo paso. – En el caso de recusación, debe presentarse la demanda, luego el juzgador la califica, recalco, que el trámite del proceso de recusación en materia penal no está regulado en el COIP, por lo que hay que recurrir al COGEP como ley supletoria.

Tercer paso. – Una vez calificada por el juzgador la demanda de recusación, la misma que debe cumplir los requisitos del artículo 142 del COGEP, se suspende inmediatamente la competencia del juzgador, salvo que la demanda de recusación se fundamente en la causal 5 del artículo 22 ibídem; esto es, el retardo injustificado, en cuyo caso solo se suspende la competencia cuando la recusación haya sido admitida.

El artículo 25 inciso segundo y tercero del COGEP, dice: “Suspendida la competencia provisionalmente o definitivamente cuando se trata de retardo injustificado, la autoridad competente deberá nombrar a quien subrogue al juzgador recusado para que continúe conociendo la causa principal.

Si la recusación se presenta, contra todos los miembros de una Sala o Tribunal, la autoridad competente determinará a las o los juzgadores que deberán continuar con la causa principal”.

Cuarto paso. – Una vez citada la demanda, se convoca a audiencia conforme disponen los artículos 27 y 28 del COGEP, diligencia a la cual, los jueces recusados contestan a la demanda presentada. En esta diligencia, se debe seguir los pasos que sean del caso según este proceso, señalados en los artículos 79 al 87 ibídem, que tratan la forma cómo se practica la audiencia; pero, en el caso de la recusación, la audiencia debe realizarse en el término de cinco días y obviamente siguiendo los pasos que señalan los artículos antes mencionados sobre el trámite de las audiencias; observando las características especiales que tiene el proceso de recusación.

Quinto paso. – Terminada la audiencia, se dicta la resolución correspondiente, y si la misma es negando, y se ha concedido provisionalmente la suspensión de la competencia, se ordenará la devolución del proceso para que continúe el trámite del mismo.

Pero, como señalo en líneas posteriores, nacen varias interrogantes, entre ellas si cabe o no el recurso de apelación; y si cabe tiene efecto no suspensivo o suspensivo, cuestiones que las debe aclarar el Pleno de La Corte Nacional de Justicia, toda vez que son vacíos que tiene el COGEP y el COIP en estas materias.

Interrogantes sobre el proceso de recusación

Puedo señalar las siguientes:

1. Sin duda alguna existe la posibilidad de interponer recursos horizontales a la resolución que dicta el juez que conoce del proceso de recusación, dentro de la audiencia respectiva; pero nace la interrogante, ¿es apelable esta resolución y en qué efecto?
2. Si el proceso de recusación es de una sola instancia, lo cual no aclara ni el COGEP ni el COIP, ¿se puede interponer el recurso de apelación?

Recordando que el artículo 256 del COGEP; y el artículo 653 del COIP, establecen la procedencia de dicho recurso.

3. Si se niega el recurso de apelación interpuesto por una de las partes ¿podrá interponerse el recurso de hecho?
4. ¿Si se niega el recurso de hecho podrá interponerse la acción extraordinaria de protección?
5. Se podrá interponer recursos de casación de la resolución de segunda instancia que se dicte en un proceso de recusación. Esto es: ¿el proceso de recusación es o no proceso de conocimiento?
6. Existe o no colisión entre el artículo 75 y el 76.7.m de la Constitución de la República respecto a la resolución del recurso de recusación; y en este caso, ¿qué derecho pesa más según el principio de ponderación?
7. ¿Qué opina usted, amable lector, de la Revista Judicial del diario La Hora, sobre el proceso de recusación?

Conclusión

Sin dida alguna, como manifiesto en varios trabajos que he publicado; y, especialmente en el que voy a publicar el próximo mes, en tres tomos, en mil ochocientas páginas, sobre la nueva misión del recurso de casación civil, a raíz de la Resolución 07-2017, dictada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, sobre este recurso, existen vacíos y grandes interrogante, sobre varios puntos de derecho en el COGEP, que tienen que ser aclarados por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, que tengo entendido, está conformado por los más grande juristas del país en diferentes materias e igualmente deben ser analizados por la Asamblea Nacional; pues de lo contrario, existe inseguridad jurídica, lo cual no es dable en el nuevo ordenamiento jurídico del país, especialmente en un Estado constitucional de derechos y justicia social, conforme lo señala el artículo 1 de la Constitución de la República.

En el segundo tomo de mi obra COMENTARIOS AL COGEP, pongo doce modelos de escritos de recusación, sorbe las doce causales que señala el artículo 22 del COGEP.

José García Falconí

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