Autores: José Luis Cusi Alanoca[1] y José Sebastián Cornejo Aguiar.[2]
El origen del principio de proporcionalidad se remonta a la antigüedad, ya que, en la obra de Platón, Las Leyes, se puede encontrar la exigencia de que la pena sea proporcional a la gravedad del delito.
Pero es hasta la época de la Ilustración cuando se afirma este principio. Muestra de ello es la obra de César Beccaria, “De los delitos y de las penas”, en la cual hace referencia a la pena y establece que ésta debe ser “necesaria e infalible”, ya que estas dos características completan la idea de proporcionalidad, por lo cual, en la época moderna muchas Constituciones irán a suprimir la pena de muerte y otros crueles y degradantes. Ya en la revolución francesa, se ha reclamado que “la ley no debe establecer otras penas que la escrita y manifiestamente necesaria” (art. 8 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789).
La pena que establezca el legislador al delito deberá ser proporcional a la importancia social del hecho[1]. Es decir, la pena constituye de este modo, una retribución que la sociedad impone por el mal causado, de modo que: a mayor mal, mayor culpabilidad, y por lo tanto mayor castigo merece el culpable[2].
Los juristas Robert Alexy y Luigi Ferrajoli, y las opiniones de algunos autores latinoamericanos, como Alfredo Etcheberry y Carlos Künsemüller, concluyen que la proporcionalidad es un principio independiente, ubicado en una misma jerarquía que otros principios del derecho penal de reconocimiento expreso en el texto fundamental. En este sentido, la proporcionalidad se encuentra expresamente consagrada en el texto constitucional y, por ende, es susceptible de ser invocada como directamente vulnerada.
A este efecto, el principio de proporcionalidad penal, se encuentra inserto en nuestra Constitución Garantista (Constitución Política del Estado Boliviano “2009”). En tal sentido, son los artículos 15. I, 114. I y 118. I. II.
Al criterio de los artículos citados, el principio de proporcionalidad guarda estrecha relación con el valor de libertad, principio de dignidad y justicia, toda vez que una pena que sea inminentemente desproporcionada, irrumpiría con la libertad y dignidad de la persona, consecuentemente sería injusta[3].
A este razonamiento, en una explicación amparada en una interpretación más sistemática en lo que respecta a las normas de hermenéutica constitucional, el profesor Humberto Nogueira Alcalá, sostiene que el principio en estudio se encuentra integrado constitucionalmente en la prohibición general de la arbitrariedad, así como en las garantías establecidas en las bases de la institucionalidad que dan forma al Estado de Derecho y en la garantía normativa del contenido esencial de los derechos, además del valor justicia inherente al Derecho. De este modo, señala que:
“(…) el principio de proporcionalidad opera como un límite a todas las restricciones de los derechos esenciales o fundamentales, derivando su aplicación del principio del Estado de Derecho, por lo cual tiene rango constitucional. Tal derivación del Estado de Derecho, es en virtud del contenido esencial de los derechos que no pueden ser limitados más allá de lo imprescindible para la protección de los intereses públicos”.[4]
El principio de proporcionalidad en sentido estricto implica una relación de proporcionalidad entre la gravedad del injusto y la gravedad de la pena en el momento legislativo (proporcionalidad abstracta); y en el momento judicial, que la pena resulte proporcionada a la gravedad del hecho cometido (proporcionalidad concreta).
En lo expresado, se encuentra la base de la construcción de un Derecho Penal Democrático en el marco del Estado Constitucional de Derecho; de ahí que el principio de proporcionalidad, consiste, en la reacción del Estado frente a un ataque efectuado a un bien jurídico protegido, socialmente relevante, justificando así una sanción penal. Pero esta sanción, no puede ser arbitraria por parte del Estado (poder punitivo), ya que la gravedad de la pena debe guardar estricta relación con el injusto penal que vulnera a este bien jurídico protegido, por lo cual, el Estado debe respetar y plasmar este principio configurado en una racionalidad y razonabilidad de la aplicación de la pena, podemos hablar de un Derecho Penal respetuoso del individuo y de su dignidad. Es decir, De un derecho penal en el cual el Estado está al servicio de la persona y no la persona al servicio del Estado.
Finalidades del principio de Proporcionalidad de la Pena
Este principio de proporcionalidad caracteriza la idea de justicia en el marco de un Estado de Derecho, tanto así, que en nuestro ordenamiento jurídico, dentro del Art. 76 núm. 6 de la Constitución Ecuatoriana, manifiesta la existencia de la “[…] proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales […],”[5], en donde esta proporcionalidad deberá medirse con base en la importancia social del hecho desprendiéndose de la exigencia de una prevención general, capaz de producir sus efectos en la colectividad.[6]
Teniendo en cuenta que el cumplimiento del principio de proporcionalidad, establecido por nuestros legisladores, debe ser aplicado por los jueces, en el ámbito de la Administración de Justicia, distinguiendo que la pena debe ser proporcional al delito, es decir, no debe ser exagerada.
Y que dicha proporcionalidad se medirá con base en la importancia social del hecho. Es decir, la necesidad de la proporcionalidad se desprende de la exigencia de una prevención general, capaz de producir sus efectos en la colectividad.
De este modo, el Derecho Penal debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos, según el grado de afectación al bien jurídico.
Si partimos con esa idea de que el principio de proporcionalidad se vuelve relevante, que no existen derechos absolutos, sino que cada derecho se enfrenta a la posibilidad de ser limitado, estaríamos generando un concepto, a la par del establecido en el Art. 12 núm. 16 del Código Orgánico Integral Penal que menciona, “las sanciones disciplinarias que se impongan a la persona privada de libertad, deberán ser proporcionales a las faltas cometidas […].”[7]
Es decir lo que se busca con la proporcionalidad, es que el poder punitivo, debe ser aplicado solo cuando sea estrictamente necesario por haberse trasgredido bienes jurídicos protegidos, claro está haciéndolo de carácter proporcional a la actuación realizada.
Con esto podemos concluir que el establecimiento de penas, es necesario para garantizar una readaptación, resocialización, rehabilitación[8]siempre y cuando se lo aplique de manera proporcional al ilícito cometido, ya que la mayoría de los delincuentes necesitan diferentes tratamientos y políticas carcelarias, para lograr su reinserción en la sociedad[9], en donde surge un carácter instrumental del derecho penal y de la justicia criminal, en la que se debe analizar al delincuente previo a la comisión del acto, así como también determinar el criterio de la sociedad que da pautas para la imposición de la sanción, poniendo límites al mundo en algunas ocasiones sin valorar preceptos o tipologías tanto criminológicas como victimológicas.
Origen Principio de legalidad de la pena
Para Velásquez Velásquez, el principio de legalidad “es producto de la filosofía de la ilustración; pero, sin embargo, también, se ha llegado a sostener que sus orígenes se remontan a épocas anteriores, remitiéndose hasta el Código de Hammurabi (según algunos, año 1950 a. C., según otros años 1700 a. C.) En el cual se planteaba la necesidad de un derecho plasmado en grafías, accesible a todos, que protegiera y brindara seguridad jurídica a los ciudadanos.”[10]
En donde, este principio de legalidad en materia penal, incluye una garantía ejecutiva, que corresponde a la ejecución de las penas impuestas a los comisores de hechos delictivos, garantizando de esta manera, la vida en sociedad el individuo.
Mismo, que se encuentra limitado por la soberanía y libertad de otros, es decir, los límites de su libertad, están consagrados, hasta el momento en el que empieza la libertad de otro individuo, no pudiendo de esta manera transgredir de esa senda, ya que, si lo hacemos, somos merecedores del poder sancionador del Estado.
Ya, que los límites los traza el Derecho, mediante la expedición de leyes, que se han dictado para todos y que, consecuentemente, todo el que las aplica queda estrictamente vinculado a ellas, garantizando de esta manera que la convivencia humana no conduzca a infracciones jurídicas.
[1] MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte general, Barcelona, Euros, 1998, p. 99.
[2] GARRIDO MONTT, Mario, 2003, Derecho Penal, Parte general, Tercera Edición Actualizada. Tomo I. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 198.
[3] MIR PUIG, Santiago: El Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de Derecho. Barcelona. Ed. Repettor, 1996.
[4] NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, 1997, Dogmática constitucional, Talca, Editorial Universidad de Talca, p.184.
[5] REGISTRO OFICIAL No. 449, CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR (2008)., Art. 76 núm. 6. (La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales,
administrativas o de otra naturaleza.)
[6] Bernardo Feijoo Sánchez, RETRIBUCIÓN Y PREVENCIÓN GENERAL un estudio sobre la teoría de la pena y las funciones del Derecho Penal.
[7] REGISTRO OFICIAL SUPLEMENTO No. 180, CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL (2014)., Art 12, núm. 16.
[8] Bernardo Feijoo Sánchez, RETRIBUCIÓN Y PREVENCIÓN GENERAL un estudio sobre la teoría de la pena y las funciones del Derecho Penal.
[9] Ibid.
[10] VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando, Derecho Penal, Parte General. (Bogotá: Temis, 1995)., p.230.