PRESCRIPCIÓN
DE LA PENA Y DE LA ACCIÓN PENAL

Autores:
Ab. José Sebastián Cornejo Aguiar.[1]

Ab. Nathaly
Salazar Brito.[2]

I.
De la Pena

Previo a concentrarnos en
el análisis tanto de la prescripción de la pena como de la acción penal, es
necesario partir conceptualizando la definición de la pena, misma que según el
Diccionario de la Real Academia Española define a la pena como un ?castigo
impuesto conforme a la ley por los jueces o tribunales a los responsables de un
delito o falta.?[3],
concepto que para Emile Durkheim, cuando se refiere a la pena la entiende como
la representación directa del orden moral de la sociedad, en ese sentido
entonces podría decirse que la pena es la relación de los miembros de una
sociedad, frente a una transgresión contra el orden moral.[4]

Mientras que por su parte
para Bernardo Feijoo, es ?un mal impuesto por el Estado en un proceso público a
través de los órganos legitimados para ello [?].?[5]
Conceptos de pena, que si partimos de la contextualización de la misma como un
mal impuesto por el Estado, nos hace reflexionar, y llegar a determinar, que
desde esa concepción nuestra constitución, es clara cuando manifiesta como más
alto deber del Estado, respetar y hacer respetar los derechos garantizados en
la misma constitución.[6]

Entendiéndose, que la
pena es necesaria, para garantizar esos derechos, ya que si no existiera esta,
se generaría un sin número de arbitrariedades dentro de nuestra sociedad, para
lo cual el legislador, ha dispuesto dentro del Código Orgánico Integral Penal,
a la pena como ?[?] una restricción a la libertad y a los derechos de las
personas [?]?. [7]
Es decir la pena, como imposición de sanción es de suma importancia, tanto así que
no debe ser tomada tan a la ligera, ya que esta trae implícita el desarrollo,
de varias escuelas como son: 1.- La Escuela Jurídico Penal Clásica, con
representantes como Carrara, Romagnossi, Rossi, Hegel, Carmignani y Cesar
Beccaria, en donde básicamente se considera que la pena surge ante la necesidad
de proteger el vínculo creado entre los hombres, en función de la libertad que
cedieron para que el Estado regule ciertos comportamientos; 2.- Escuela
Jurídico Penal Positiva, con representantes como Cesare Lombroso, Enrico Ferri
y Rafael Garófalo, quienes fundan su teoría de la pena en la peligrosidad de
los individuos que forman parte de la sociedad.?[8]; 3
Escuela Jurídico Penal Ecléctica, con representantes como Bernandino Alimena,
Carnevale, Franz Von Liszt, Vicente Manzini, Bataglini y Rocco, en donde se
considera que la pena es también un tratamiento para acabar con la peligrosidad
de los criminales.[9]

Entendido,
brevemente estas escuelas, es necesario mencionar, que la pena que la base
teórica de la pena encuentra su fundamento a partir de los diferentes fines que
se le han atribuido, empezando por las teorías absolutas, cuya esencia consiste
en otorgar a la pena un carácter retributivo; y posteriormente con las teorías
relativas, igualmente conocidas como de la prevención, que introducen un nuevo
propósito en la punición delictiva, partiendo de fundamentar la pena en su
utilidad e incluso necesidad, para la subsistencia de la sociedad.

No obstante
conceptualizado brevemente la trascendencia de la pena es oportuno que vayamos
entrando en materia y abordemos lo referente a la prescripción de la pena de la
siguiente manera:

1.- Prescripción de la Pena:

Es pertinente
determinar que los conceptos de
prescripción de la acción penal y
de la pena no son
idénticos, conforme se evidenciara a lo largo de este trabajo; en tal
sentido es necesario indicar que la prescripción de
la pena, por
su parte, extingue la responsabilidad criminal debido
al transcurso de un determinado plazo de
tiempo desde la imposición firme
de la pena,
o desde la
interrupción de su
cumplimiento, sin que la pena se ejecute o se acabe de ejecutar.

Debiendo
delimitar que en el sistema punitivo del Código Orgánico Integral Penal, la
prescripción de la pena, para decirlo en
forma muy elemental, supone que trascurrido determinado espacio de
tiempo sin que fuere ejecutada, cesa la obligación estatal de aplicarla.

Lo que
evidencia que esta se sitúa temporalmente en el espacio posterior al efectivo
enjuiciamiento de los hechos y a la declaración de responsabilidad criminal,
por lo que en esta vertiente de la prescripción no se produce en sentido
estricto una renuncia al ius puniendi, sino una renuncia a una ejecución tardía
de la pena.

2.- Reglas aplicarse para la Prescripción de la
Pena:

De conformidad con lo establecido en el artículo 75
del Código Orgánico Integral Penal, se determina que: ?La pena se considera
prescrita de conformidad con las siguientes reglas:

1. Las penas
restrictivas de libertad prescribirán en el tiempo máximo de la pena privativa
de libertad prevista en el tipo penal más el cincuenta por ciento:

Debiéndose
puntualizar que estas son aquellas que limitan la voluntad ambulatoria, es
decir las penas restrictivas de libertad, tal como su nombre lo indica,
consiste en privar de libertad de tránsito al individuo sentenciado. Se
diferencia de la «prisión preventiva» porque la pena privativa es
resultado de una sentencia firme y no de una medida cautelar como sucede con
aquélla. Además, su fin es distinto: la pena privativa de libertad tiene como
fin castigar al condenado por el delito que ha cometido así como la reinserción
social del individuo que trasgrede la norma, mientras que la prisión preventiva
tiene la finalidad de evitar una posible fuga del acusado o la posible
destrucción de pruebas.

2. Las penas no
privativas de libertad prescribirán en el tiempo máximo de la condena más el
cincuenta por ciento.

De
conformidad con el artículo 60 del
Código Orgánico Integral Penal, son penas no privativas de libertad: 1.
Tratamiento médico, psicológico, capacitación, programa o curso educativo; 2.
Obligación de prestar un servicio comunitario; 3. Comparecencia periódica y
personal ante la autoridad, en la frecuencia y en los plazos fijados en
sentencia; 4. Suspensión de la autorización o licencia para conducir cualquier
tipo de vehículo; 5. Prohibición de ejercer la patria potestad o guardas en
general; 6. Inhabilitación para el ejercicio de profesión, empleo u oficio; 7.
Prohibición de salir del domicilio o del lugar determinado en la sentencia; 8.
Pérdida de puntos en la licencia de conducir en las infracciones de tránsito;
9. Restricción del derecho al porte o tenencia de armas; 10. Prohibición de
aproximación o comunicación directa con la víctima, sus familiares u otras
personas dispuestas en sentencia, en cualquier lugar donde se encuentren o por
cualquier medio verbal, audiovisual, escrito, informático, telemático o soporte
físico o virtual; 11. Prohibición de residir, concurrir o transitar en
determinados lugares; 12. Expulsión y prohibición de retorno al territorio
ecuatoriano para personas extranjeras; 13. Pérdida de los derechos de
participación.

Es imperante dejar en claro que la
prescripción de la pena comenzará a correr desde el día en que la sentencia
quede ejecutoriada.

3. Las penas
restrictivas de los derechos de propiedad prescribirán en el mismo plazo que
las penas restrictivas de libertad o las penas no privativas de libertad,
cuando se impongan en conjunto con estas; en los demás casos, las penas
restrictivas de los derechos de propiedad prescribirán en cinco años.

El artículo 69 del Código Orgánico Integral Penal,
determina que son penas restrictivas de los derechos de propiedad: 1. Multa,
cuyo valor se determina en salarios básicos unificados del trabajador en
general; 2. Comiso penal, procede en todos los casos de delitos dolosos y recae
sobre los bienes, cuando estos son instrumentos, productos o réditos en la
comisión del delito. No habrá comiso en los tipos penales culposos. 3.
Destrucción de los instrumentos o efectos de la infracción. Toda pena lleva
consigo, según sea el caso, destrucción de los efectos que de la infracción
provengan y de los instrumentos con que se ejecutó a menos que pertenezcan a
una tercera persona no responsable de la infracción.

Debiéndose
destacar que la prescripción requiere ser declarada, y que no prescriben las
penas determinadas en las infracciones de agresión, genocidio, lesa humanidad,
crímenes de guerra, desaparición forzada de personas, crímenes de agresión a un
estado, peculado, cohecho, concusión, enriquecimiento ilícito y daños
ambientales.

II.
De la Acción

No podría dar inicio a este breve
análisis sin tomar en consideración los preceptos constitucionales de la Norma
Suprema del Estado ecuatoriano que versan sobre la seguridad jurídica como
derecho de protección en lo que al acceso a la justicia concierne.

?Art.
82.-
El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la
Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y
aplicadas por las autoridades competentes.?

Con este enunciado pretendo enfatizar
el hecho de que, todo proceso de juzgamiento, en todas sus instancias, así como
su prescripción ya sea porque la acción punitiva ha quedado extinta por el paso
del tiempo, o por haberse cumplido una
de las condiciones previstas en el artículo 416 del Código Orgánico Integral
Penal, es irrestrictamente necesario que, por ser el Ecuador un Estado de
Derechos, se actúe en completo apego al
principio de legalidad y de supremacía constitucional.

El ejercicio de la acción penal, desde
el punto de vista de la prescripción no es sino el poder punitivo que le asiste
al Estado para coaccionar judicialmente a determinado sujeto por el
acaecimiento e imputabilidad de un hecho antijurídico previamente tipificado en
la legislación penal vigente.

Sin embargo pueden suscitarse
circunstancias que extingan la acción penal sobre el proceso de juzgamiento e
incluso sobre el derecho de persecución que tiene el Estado por el cometimiento
de un ilícito. Para una mejor
comprensión del tema es necesario determinar la definición jurídica de
prescripción.

Por cuanto en el COIP, no se prevé una
definición sobre prescripción, me permito hacer referencia a la del artículo
2392 del Código Civil ecuatoriano, que define a la prescripción como: ?un modo de adquirir las cosas ajenas, o
de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas, o
no haberse ejercido dichas acciones y derechos, durante cierto tiempo, y
concurriendo los demás requisitos legales.?

Podríamos definir a la prescripción
como una institución que está sujeta a determinados parámetros legales, que por
el transcurso del tiempo altera los efectos jurídicos sobre determinada acción
o sobre el ejercicio de un derecho. El jurista F. Pontes de
Miranda, define a la prescripción como ?la excepción que le asiste a alguien,
contra quien no ejerció un derecho, durante cierto tiempo?.[10] Por lo tanto,
en el caso que nos atañe, sería el Estado quien no ejecutó la acción penal
dentro del tiempo que la Ley prevé; por cuanto dentro de las infracciones
penales que son susceptibles de prescripción, el agente sobre quien en
determinado momento se substanciaba un proceso de juzgamiento por el
cometimiento de determinado delito, le asiste el derecho de poder estar libre
tanto del proceso judicial, así como de la imposición de una pena.

De acuerdo al artículo 16.4 de la
normativa penal ecuatoriana, no son susceptibles de prescripción tanto en la
acción como en la pena, debido al nocivo impacto social que ocasionan:

·
Infracciones
de agresión a un Estado;

·
Genocidio;

·
Lesa
humanidad;

·
Crímenes
de guerra;

·
Desaparición
forzada de personas;

·
Peculado;

·
Cohecho

·
Concusión;

·
Enriquecimiento
ilícito; y,

·
Acciones
legales por daños ambientales.

Por su parte el tratadista G.
Cabanellas, define a la prescripción en términos generales como: ?la consolidación de una situación jurídica por efecto del transcurso del tiempo; ya sea con­virtiendo
un hecho en derecho, como la pose­sión o propiedad; ya perpetuando una renun­cia,
abandono, desidia, inactividad o impoten­cia.?

Sin
embargo, Cabanellas nos ofrece una generosa clasificación sobre la definición
de ?prescripción?, de modo que se facilita la comprensión sobre el campo de
acción de ésta institución dentro de la rama del Derecho Penal:

·
Prescripción
en Materia Penal:
La prescripción no es sino ?la extinción de la
responsabilidad penal por el transcurso del tiempo sin perseguir el delito?.

·
Prescripción
de la Acción:
En cuanto a la ?Acción?, nos dice que la
prescripción es la caducidad de los derechos dentro de la eficacia procesal,
por haber dejado transcurrir determinado tiempo sin ejercerlos o demandarlos. Sobre la ?Prescripción de la Acción
Penal?, G. Cabanellas, refiere que es cuando no puede ejercerse eficazmente
ésta una vez transcurrido cierto tiempo desde haberse delinquido.

·
Prescripción
del Delito:
Extinción que se produce, por el sólo transcurso de
tiempo, del derecho a perseguir o castigar a un delincuente, cuan­do desde la
comisión del hecho punible hasta el momento en que se trata de enjuiciarlo se
ha cumplido el lapso marcado por la ley.[11]

Prescripción
Vs. Caducidad: Constante Debate

La
prescripción afecta al derecho subjetivo de la acción. Para poder delimitar la
diferenciación que asiste a estos dos términos, hay que reconocer frente a qué
tipo de derecho nos encontramos. Si el derecho del que hablamos prescrito, se
trata de uno que ya no podrá ejercerse por haber dejado transcurrir un período
de tiempo que sobrepase los cálculos de prescripción previstos en la Ley,
estaríamos hablando sobre el derecho subjetivo que asiste al accionante para
activar el sistema judicial para denunciar determinado delito, así como
demandar la reparación integral del daño material e inmaterial ocasionado.

Podríamos
hablar de prescripción, desde una perspectiva objetiva, cuando ha precluido el
momento procesal oportuno para ejercer determinado derecho. Por ejemplo:
pretender la práctica de pruebas que no hayan sido anunciadas en la fase
procesal pertinente, por lo tanto carecerán de validez probatoria, y no podrán
ser admitidas; o, interponer un recurso ya sea vertical u horizontal, una vez
precluido el término que la ley prevé para hacerlo.

Por
otro lado, la caducidad afecta a la acción como tal, va más allá del plano
subjetivo, y se lo podría plantear como una consecuencia directa de
determinados ?obstáculos penales?,
sobre los cuales haré referencia más adelante.

Me
permito hacer referencia a la diferenciación que el jurista venezolano A.
Rengel Romberg hace sobre la prescripción y caducidad dentro del derecho administrativo, pero que,
por su coherencia, y por tratarse del derecho de coacción que tiene el Estado,
creo oportuno extender este pronunciamiento a la temática penal que abordamos: ?La prescripción en
Derecho Administrativo, afecta a la potestad sancionadora del Estado. En cambio
la caducidad se ve en el ámbito de los procesos?
[12]. El autor expone además, dentro de sus criterios que la
acción es un poder, más no un derecho.

En
una recopilación realizada sobre las ponencias del V Congreso Internacional de
Derecho Administrativo, Venezuela 2013, el jurista Licurgo Mourao hace
referencia a la prescripción, y hace una diferencia entre la prescripción de la
acción y la pérdida del derecho, pues nos dice que prescrita la acción (subjetiva),
no significa que el derecho quede extinto en su totalidad:

?Perder la acción, a nuestro entender,
no significa, o no necesariamente significa perder el derecho. Así por ejemplo
si un deudor no cumple con efectuar el pago de sus obligaciones, el acreedor
dispone, de acuerdo a ley, de un plazo determinado para entablar la acción que
conlleve al cumplimiento por parte de su deudor; pero sí, el acreedor no
defiende su derecho, este va a prescribir. Sin embargo, su derecho no se
extingue, y si el deudor posteriormente cumple con su compromiso, no podrá,
bajo ningún argumento interponer acción de devolución de dicho pago por
indebido, ya que el derecho de recibir del acreedor no habrá extinguido?[13]

Estas
pretensiones en materia penal, resultan bastante más complejas, debido a que
nos encontramos frente al cometimiento de delitos que van más allá de contratos,
obligaciones civiles, y de títulos; nos
encontramos frente a situaciones que se ciñen al atentado en contra de bienes
jurídicos como la vida y la integridad. En casos de asesinato y violación
sexual por ejemplo, resulta utópico decir que el derecho prevalecería a pesar
de que la acción haya prescrito, esto, debido a un factor determinante: Las
Pruebas. Y, en el caso de haberse dado inicio a un proceso de juzgamiento, se
debe tomar en consideración que las pruebas en el tiempo, desaparecen, y el
factor social también declina.

Al
respecto, el jurista alemán Claus Roxin nos refiere:

?tanto la extinción de la necesidad de
la pena como la desaparición de la prueba, conducen conjuntamente a la
conclusión de que en los casos de prescripción el castigo estaría
contraindicado a efectos preventivos, porque un proceso que se llevara a cabo
con medios probatorios inidóneos, solo provocaría nueva intranquilidad social y
no contribuiría en nada a la estabilización de la paz jurídica?.[14]

Empero,
a modo de criterio personal, existen delitos de acción privada como las
calumnias, que, de cierto modo podría encajar dentro de la concepción del
jurista Licurgo Mourao.

Una
definición penal sobre la prescripción, es la que maneja el jurista Manuel
Ossorio, quien refiere lo siguiente:

?En
Derecho Penal, se refiere la prescripción, a la extinción de la responsabilidad
por el transcurso del lapso fijado por el legislador para perseguir el delito o
la falta, incluso luego de quebrantada una condena.?[15]

G.
Cabanellas define a la caducidad como:

?Lapso
que produce la pérdida o extinción de una cosa o de un derecho. Cesación del
derecho a entablar o pro­seguir una acción o un derecho, en virtud de no
haberlos ejercitado dentro de los términos para ello. Sobre la Instancia.-
Presunción le­gal de abandono de la
acción entablada o del Caduco.?[16]

Obstáculos Penales al Poder Punitivo

Diego Freedman, en su obra ?Comentario
a Derecho Penal. Parte General de Eugenio Zaffaroni, Alejandro Alagia y
Alejandro Slokar?[17], menciona que en cuanto al
planteamiento sobre la responsabilidad del ejercicio de la acción, se considera
que son los agentes judiciales los responsables de la activación del poder punitivo,
así como de un diligente proceso; son además los encargados del seguimiento e
investigación de un ilícito, los responsables directos de que se lleve a cabo
la criminalización del agente imputado. Sin embargo, los autores determinan que
existen obstáculos penales a la
respuesta punitiva, encontrándose entre éstos la prescripción de la pena como
un obstáculo que sobreviene al hecho, y que cancela la punibilidad. Citan
también los obstáculos procesales, como:
la muerte del
imputado, la renuncia del agraviado, al pago de la multa y la prescripción de la acción.

Con esto, no pretendo
deslindar el impulso procesal que en virtud del principio dispositivo le
corresponde cumplir al querellante; sin dejar de lado que existen delitos de
acción pública cuyo impulso, y seguimiento, en aras de llegar a la verdad
procesal con apego a los preceptos que asisten a la deontología jurídica, está
en manos de la Fiscalía General del Estado, y de los servidores judiciales.

Conclusiones

El
efecto de la prescripción de la acción, es la extinción de la facultad
persecutoria del Estado, a consecuencia de que, el poder represivo o coercitivo
no haya sido ejecutado, o porque, iniciada la investigación, ha transcurrido el
término máximo del cálculo legal para proseguir con la pretensión punitiva.

En cambio, ?la prescripción de la pena extingue la potestad represiva
del estado con posterioridad de haberse impuesto una sanción como consecuencia
del dictado de una sentencia condenatoria, ya sea porque la pena no llegó a efectivizarse,
o porque su cumplimiento se vio interrumpido por la evasión del condenado.?[18]

Como conclusión podría mencionar que, al excluir el ejercicio de la
acción por parte del Estado por la prescripción de la misma, lo que recae en
caducidad, se está excluyendo además la necesidad de proseguir o en algunos
casos de iniciar un proceso judicial, lo que deriva en una ?no necesidad? de
aplicar una pena. La cuestión es: Si bien ha prescrito la acción penal, así
como la responsabilidad del posible imputado, qué pasa con la necesidad de la
pena. En caso de estar frente a la falta de seguimiento y ejecución por parte
de los agentes judiciales, en qué situación queda el Estado como garante de
derechos y seguridad jurídica. ¿Estaríamos frente a un estado de impunidad
socapada?

De los argumentos expuestos, se puede inferir además que la prescripción
y la caducidad tienen consecuencias similares en el Derecho Penal como en el
Derecho Administrativo, por cuanto el derecho administrativo concibe a la
acción como un poder desde el plano público de la misma; por su parte, la prescripción en el derecho penal, es la
extinción de la responsabilidad, por ende del ejercicio de la acción, por haber superado el lapso de tiempo
previsto en el marco jurídico vigente. Podríamos decir que la prescripción es
un limitante al poder punitivo del Estado; mientras que lo caduco es el factor
determinante que adquiere la facultad perseguidora o coaccionante del Estado,
después de prescrito el ejercicio de la acción y/o su derecho.

Como acotación personal creería que la extinción de la acción penal,
debería ser tratada desde la óptica jurídica de la caducidad por cuanto trata
sobre la extinta aplicación del derecho material, del ejercicio punitivo del
Estado, con apego a las normas del derecho penal, mismo que ha quedado
invalidado. Mientras que el tratamiento de la extinción de la pena, por ser de
índole procedimental, se siga tratando desde la óptica jurídica de la
prescripción.

Sobre los efectos de la prescripción en la esfera procedimental, Roxin
manifiesta:

?la prescripción elimina así mismo la punibilidad, sin
que el hecho tenga siquiera que haber llegado a conocerse o haber provocado
medidas procesales. Por eso según la teoría de Kaufmann, todos estos
elementos constituyen condiciones de punibilidad o causas de exclusión de la
punibilidad y pertenecen al Derecho material?[19] (el subrayado me
pertenece).



[1] Abogado
por la Universidad Internacional Sek (Quito, Ecuador). Especialista en Derecho
Penal por la Universidad Andina Simón Bolívar (Quito, Ecuador), Autor de los libros Mundo, Alma y Vida;
Senderos de Organización y Funcionamiento del Poder Judicial; Breves Nociones
de la Criminología, la Penología y la Victimología en el Contexto Criminal; y
Teoría General de los Recursos y Remedios Procesales en el COGE
P.
[email protected]

[2] Abogada
de los Tribunales y Juzgados de la República del Ecuador, por la Universidad
Central del Ecuador. [email protected]

[3] Diccionario
de la Real Academia Española
(Espasa, 2001)., p. 1719.

[4]
Garland,
David, Castigo y sociedad moderna (México: Siglo Veintiuno, s. f.)., p. 42.

[5]
Bernardo
Feijoo Sánchez, RETRIBUCIÓN Y PREVENCIÓN GENERAL un estudio sobre la teoría
de la pena y las funciones del Derecho Penal.

[6] Registro
Oficial No. 449, Constitución de la República del Ecuador (2008)., art. 11 núm. 9.

[7]
Registro
Oficial Suplemento no. 180, Código Orgánico Integral Penal (2014)., art. 51.

[8] Ibid., p. 13

[9] Von
Liszt, Tratado De Derecho Penal. (Madrid: Reus, 1920).

[10]
MIRANDA, Pontes Francisco C. ?Tratado de Direito Privado?. Imprenta São Paulo, Revista
dos Tribunais 2000, pág. 135.

[11]
CABANELLAS, Guillermo. ?Diccionario Jurídico?. 2006.

[12] RENGEL
R. Arístides. ?Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano?. Caracas,
Ediciones Paredes, 2013.

[13] V
Congreso Internacional de Derecho Administrativo. ?Actualidad
del Contencioso Administrativo y otros Mecanismos de Control de Poder Público.?
Editorial Jurídica Venezolana, 2013.

[14] ROXIN,
Claus. Derecho Penal. PARTE General Tomo I. Editorial Thomson- Civitas, 2003,
Madrid- España.

[15] OSSORIO, Manuel. ?Diccionario
de Ciencias Jurídicas y Sociales. Buenos Aires, Editorial Heliasta, 2006.

[16]
CABANELLAS T. Guillermo. ?Diccionario Jurídico Elemental?. Edición 2006.

[17] FREEDMAN,
Diego. ?Comentario a Derecho
Penal. Parte General
de Eugenio Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro
Slokar?. Ediar, Buenos Aires, 2000.

[18]
GRISETTI, Ricardo. ?Extinción de Acciones y Penas?. Revista Jurídica Argentina
La Ley. Febrero, 2016. Link: http://www.foroabogadossanjuan.org.ar/doctrina-extincion-de-acciones-y-penas/

[19] ROXIN,
Claus, ob. cit.