Potestades administrativas pública de régimen seccional autónomo: en especial del régimen municipal

Jueves, 24 de noviembre de 2005


 

LA APOSTASIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO


Por: Diego Paredes González
Especialista en Derecho Administrativo
Temas Constitucionales No. 5
Revista del Tribunal Constitucional

EL REGIMEN MUNICIPAL en el Ecuador esta dado por dos cuerpos normativos de rango orgánico, el primero de carácter general que es la Ley Orgánica de Régimen Municipal; y el segundo que es la Ley Orgánica del Distrito Metropolitano de Quito. Del análisis de dichos cuerpos normativos, no podemos encontrar ninguna atribución para que los municipios, o el Distrito Metropolitano de Quito, en cada caso, puedan mediante corporaciones o fundaciones -creadas por dichos entes y con fondos públicos- prestar servicios públicos asignados por la Constitución y la ley.

La Ley Orgánica de Régimen Municipal, por su lado, prescribe en su articulo 64 números 9 y 17, lo que son deberes y atribuciones del Concejo, determinando: "9. Decidir cuales de las obras públicas locales deben realizarse por gestión pública municipal, bien sea directamente o por contrato o concesión, y cuales por gestión privada y, si es el caso autorizar la participación de la Municipalidad en sociedades de economía mixta". "17. Autorizar la constitución de empresas municipales en compañías de economía mixta para la prestación de servicios públicos". Estas prescripciones legales al parecer, dan cabida -en principio- a dichas personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro -como corporaciones y fundaciones- pero en sentido jurídico no es así, por las siguientes razones:

1. Si bien el numero 9 del articulo 64 del la Ley Orgánica de Régimen Municipal prescribe que el Concejo determinará que obras públicas deben realizarse por gestión directa del municipio y cuales por gestión privada, se debe tener en cuenta que al momento en que el Concejo determina que obra pública debe realizarse por gestión privada, en virtud de su potestad discrecional, esta debe sujetarse a los procedimientos determinados en las leyes existentes, bien sea por un contrato administrativo -regulado por la Ley de Contratación Pública- en donde el Estado, con sus propios recursos, contrate a un privado, y en donde la mejor oferta sea adjudicada para la realización de la obra; o sino, mediante una concesión -regulada de manera general por la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestaciones de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada- en donde el Estado en virtud de sus pocos recursos le otorga la titularidad de la potestad para realizar una obra pública, a un tercero, para que este la realice y en contraprestación, recupere la inversión realizada mas una ganancia, en función de las bases establecidas en la adjudicación de la concesión.

2. Es por lo dicho que en el numero 15 del articulo 64 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal se determina que también una atribución y deber del Concejo es: "Reglamentar de acuerdo con fa Ley lo concerniente a la Contratación y concesión de servicios públicos".

3. Por ultimo, a lo que hace referencia el numero 17 del articulo 64 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal es simplemente el hecho de que el Concejo como órgano colegiado de la Municipalidad autorice que el municipio mediante su representante legal constituya empresas de economía mixta para la prestación de servicios públicos, cosa que no esta mal, en tanto y en cuanto no interpretemos de una manera extensiva -la cual esta prohibida en Derecho Publico- ya que el termino economía mixta significa que por una parte el Estado con los recursos públicos se asocia con un privado para brindar un mejor servicio a mas bajo costa y claro esta, generando ganancias utilidades que beneficia tanto al Estado como al inversionista.

No solo que la Ley Orgánica de Régimen Municipal no otorga potestades a las municipalidades para constituir Corporaciones y Fundaciones -para que presten servicios como privados huyendo así del Derecho Administrativo- sino que en su articulo 65 número 1 prohíbe que el Concejo delegue funcione privativas que están asignadas en la Constitución y la ley; también prohíbe, que los bienes o cualquier ingreso municipal sean destinados a objetos distintos a los servicios públicos o de los fines que estén destinados como los determina en su número siete, es decir, no pueden atribuirse recursos o bienes públicos a Corporaciones y Fundaciones ajenas, ya que estos no son servicios públicos como lo determinaremos mas adelante; por último prohíbe arrogarse funciones y tratar de decidir sobre materias, asuntos o problemas que le están expresamente atribuidos por la Constitución y la Ley, como en efecto ya lo demostramos.

No nos olvidemos un principio general de Derecho que determina que en derecho privado y en cuestión de garantías y derechos fundamentales, la interpretación que hagamos de la norma debe ser extensiva, mientras que en derecho público en virtud del principio de interdicción de la arbitrariedad de la administración, la interpretación debe ser restrictiva, es decir, de acuerdo a lo que la norma determina y nada mas, como así lo recogen las normas ya citadas en concordancia con el artículo 119 de la Constitución Política de la República del Ecuador. El efecto jurídico que la misma Ley Orgánica de Régimen Municipal determina en su articulo 66, en caso de violarse lo ya determinado en este análisis, es la nulidad de lo actuado determinado que los concejales que hayan contribuido con sus votos para decidir, incurrirán en las responsabilidades legales pertinentes.

Por su parte la Ley Orgánica del Distrito Metropolitano de Quito en su articulo 3 determina: "El Distrito Metropolitano de Quito se regula por las normas de esta Ley, pero en todo lo que no se oponga a ella, le son aplicables las disposiciones de la Ley de Régimen Municipal... ", lo que simplifica nuestro análisis sólo al número 12 del artículo 8 de dicha ley que también puede generar dudas al momento de interpretarla y que determina funciones y deberes de Concejo Metropolitano: "12. Resolver sobre la constitución de empresas públicas, la concesión de servicios públicos al sector privado, y la participación en otras empresas con el capital privado para la prestación de servicios, la ejecución o mantenimiento de obras y, en general, para las actividades económicas susceptibles de ejecutarse empresarialmente; ".

Lo dicho en la norma legal citada corrobora lo ya mencionado en el análisis anterior en la Ley Orgánica de Régimen Municipal, en donde se determina muy claramente que el status activae civitatis que el municipio otorga a terceros, lo hace en razón de la entrega de la titularidad de la potestad por medio de la concesión; determinando que puede participar en otras empresas privadas para la prestación de servicios de ejecución o de mantenimiento de obras, es decir, la ley le otorga la potestad de constituirse en compañía de economía mixta para actividades económicas susceptibles de ejecutarse empresarialmente. De otro lado es importante señalar que de modo general el régimen seccional autónomo es titular de la potestad de crear o constituir empresas públicas, es por lo dicho, que no hay que confundir de ninguna manera que las Fundaciones o Corporaciones a las que hace referencia este trabajo, son empresas públicas puesto que las Corporaciones y Fundaciones en el Ecuador de acuerdo a su normativa legal son personas jurídicas de Derecho Privado sin fines de lucro así consagradas a partir del artículo 583 de nuestro Código Civil.

En consecuencia, ni la Constitución ni la Ley Orgánica de Régimen Municipal, ni la Ley Orgánica del Distrito Metropolitano de Quito, determinan ninguna potestad atribución, facultad o deber para que las municipalidades puedan constituir Fundaciones o Corporaciones que puedan ejercer función alguna, menos aun servicios públicos de obra, ejecución de obra o mantenimiento. Pero si lo pudiera hacer, esto tendría que enmarcarse en el principio status activae civitatis.

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