Personas jurídicas: Responsabilidad
penal

Autores: Andrés Cervantes Valarezo[1] y
David Bayona Plua[2]

El derecho español ha establecido en el código penal
un sistema para eximir de responsabilidad de la persona jurídica cuando se
demuestre que en la empresa existe un órgano autónomo e independiente que
vigile, prevenga, identifique y denuncie delitos que se puedan cometer desde y
dentro de la empresa. Para tal efecto, ha de demostrarse la diligencia
suficiente de las labores de supervisión (KUHLEN, 2013)[i]. En
el derecho ecuatoriano este sistema de exclusión de responsabilidad no existe.
Sin embargo, el sistema constitucional ecuatoriano no es compatible con un
sistema de responsabilidad por transferencia o vicarial, en el que la
responsabilidad de la persona natural se transfiere ipso iure al de
organización dado que aquello implica un derecho penal de autor (que se
encuentra prohibido) y violaría los principios más básicos del derecho penal
democrático: que nadie puede ser condenado por actos u omisiones ajenas
(responsabilidad personal) y aquel principio que señala que para que una
persona pueda ser declarada culpable debe obrar de manera consiente con dolo o
con culpa (principio de culpabilidad)[3].

I.
ELEMENTOS
CONSTITUTIVOS PARA LA IMPUTABILIDAD DE UNA PERSONA JURÍDICA

En este sentido, es de destacar el artículo 49 del
COIP que establece que para que una persona jurídica pueda ser declarada
responsable de un delito este tuvo que haber sido cometido en beneficio de la
empresa o de sus socios -puesto que la empresa es un vehículo de personas
naturales que conservan el dominio de aquella- el provecho consiste para la jurisprudencia en:

Cualquier
tipo de ventaja, beneficio, utilidad o ganancia, no necesariamente con un contenido
económico. Ahora bien, es claro que dicho provecho ha de ser eminentemente
objetivo, en el sentido de que no bastaría para apreciar la concurrencia de
este elemento con la mera intención subjetiva del autor material de
proporcionar un beneficio a la entidad[4].

Ello quiere
decir que sí el delito es cometido por un trabajador en su beneficio propio, la
persona jurídica no tendrá responsabilidad alguna, así lo ha confirmado la
jurisprudencia española al expresar:

?Cuando se
demuestre que, conforme a un juicio ?ex ante?, los medios de control y el
código de buen gobierno corporativo eran adecuados y se ha cumplido con el
deber de cuidado exigido para evitar los riesgos penales y, a pesar de ellos,
los directivos o empleados hayan cometido un delito, no cabrá considerar autor
de los mismos a la persona jurídica, so pena de infringir manifiestamente el
principio de culpabilidad?y de adoptar un criterio completamente absurdo, desde
el punto de vista de la finalidad preventiva del Derecho Penal, pues daría lo
mismo que la persona jurídica hubiera adoptado o no medidas preventivas, lo que
no tiene ningún sentido, desincentiva las políticas preventivas empresariales o
sociales y provoca injusticias patentes[5].

Sin embargo, la persona jurídica tendrá
responsabilidad penal, por la acción u omisión de quienes ejercen su propiedad
o control, sus órganos de gobierno o administración, apoderadas o apoderados,
mandatarias o mandatarios, representantes legales o convencionales, agentes,
operadoras u operadores, factores, delegadas o delegados, terceros que
contractualmente o no, se inmiscuyen en una actividad de gestión, ejecutivos
principales o quienes cumplan actividades de administración, dirección y
supervisión y, en general, por quienes actúen bajo órdenes o instrucciones de
las personas naturales citadas, cuando el delito reporte beneficios a la
empresa o a sus propietarios y concurra además una ?omisión
contraria a un recto proceder de alguna de las medidas de precaución y control exigibles para
garantizar el desarrollo ajustado a derecho de la actividad de la empresa? (TIEDEMANN, 1997)[ii].

Si bien nuestra legislación no contempla de manera
expresa a una estructuración del compliance
como una eximente de responsabilidad penal, la incorporación de un sistema de
vigilancia, prevención y control por parte de la empresa tiene como efecto
directo ?bajo los principios de responsabilidad personal y culpabilidad- el
eximir de toda responsabilidad a la persona jurídica cuando haya obrado
diligentemente, de acuerdo a sus posibilidades y tomando en consideración el
tamaño y estructura de la empresa[6].

Dado que el COIP y la responsabilidad penal de la
empresa tienen una vigencia relativamente nueva no existe jurisprudencia ecuatoriana
al respecto. Sin embargo, la jurisprudencia española determinó que aunque el
código penal no preveía el compliance de manera expresa no era legítimo
sancionar a una persona jurídica (en este caso un reconocido equipo de fútbol)
cuando no se pruebe el dolo o culpa; no se demuestre el beneficio que el delito
le reporta a la persona jurídica y cuando aquella se haya sujetado al marco
normativo vigente, en el caso en cuestión, a las auditorías exigidas por ley e
informes del comisario o contralor[7].

II.
HACIA
UNA REFORMA DEL COIP

Una reforma al COIP es inminente, en aquella se
deberá ampliar la responsabilidad penal de las personas jurídicas en delitos en
los que ahora no son inimputables como la estafa: en meses anteriores se
condenó únicamente al gerente general de una conocida empresa inmobiliaria que
pertenece a un grupo empresarial- familiar guayaquileño por una defraudación
masiva relacionada a la captación de dinero por parte de clientes y el incumplimiento
de obras de construcción.

En el ámbito
internacional, la responsabilidad penal de las personas jurídicas se incorporó
como respuesta a la corrupción, por ejemplo la Organización para la Cooperación
y el Desarrollo Económicos (OCDE) que agrupa a 34 países miembros, adoptó la
Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en
transacciones comerciales internacionales. De otro lado, el COIP no contempla sanciones
penales (como por ejemplo la prohibición de contratar con el sector público o
la disolución) para personas jurídicas en casos de cohecho, peculado,
enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias y lavado de activos, entre
otros. Sin embargo, Ecuador es signatario de la Convención de las Naciones
Unidas contra la Corrupción y el artículo 26 de dicho instrumento dispone ?cada
Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias, en consonancia con sus
principios jurídicos, a fin de establecer la responsabilidad de personas
jurídicas por su participación en delitos tipificados con arreglo a la presente
Convención.?[8]

Además, la mencionada reforma sería la
oportunidad para reglar de manera expresa al compliance como eximente de
responsabilidad penal. En tanto, las personas jurídicas en mérito del buen
gobierno corporativo podrán limitar su responsabilidad penal adoptando medidas
como:

1. Instituir
un órgano independiente de vigilancia y prevención de delitos relacionados a la
actividad de la empresa (más allá de las figuras clásicas previstas en la ley
de compañías).

2. Adoptar
en los supuestos previstos en la ley de compañías y legislación especial,
auditoría externa.

3. Imponer
a sus colaboradores y dependientes un protocolo para el ejercicio reglado de
procesos y un programa disciplinario para castigar su incumplimiento.

4. Establecer
canales de denuncia internos ?whistleblowing
que tiene como objeto que la empresa ponga en conocimiento de las autoridades
el cometimiento de una infracción penal perpetrada por un dependiente y proceda
a reparar los daños causados para que de esta manera opere una prohibición de
regreso o interrupción del nexo causal y la consecuente exclusión de
responsabilidad (SILVA SÁNCHEZ, 1997)[iii].

III.
CONCLUSIONES

A manera de
síntesis, la nueva legislación penal del Ecuador se adapta a una larga
tradición proveniente del derecho penal europeo que ha dejado atrás aquel
principio jurídico por el cual las personas morales o jurídicas son
inimputables debido al auge criminal corporativo ?especialmente ligado a la
corrupción, quiebras fraudulentas y defraudaciones- siendo obligación de las
empresas desarrollar sistemas que permitan la prevención, control y denuncia de
ilícitos penales. Sin embargo, existen límites a la responsabilidad penal de
las personas jurídicas a saber: el carácter de la persona moral, cuando aquella
pertenece al derecho público deviene en inimputable, por una lectura
restrictiva y constitucional de la ley penal. Ello incluye a los partidos y
movimientos políticos así como a las compañías de economía mixta. De otro lado,
existen instituciones jurídicas como el fideicomiso mercantil en el que lo que
se encuentra en duda es su calidad de persona, sin embargo, una lectura atenta
del COIP y la prohibición del fraude de ley nos permite concluir que de hecho
son imputables y relevantes ante el derecho penal.

Como segundo límite
al poder punitivo del estado encontramos a la regla de imputación especial
fundamentada en un principio de excepcionalidad por el cual las personas
jurídicas solo pueden ser procesadas en los casos en los que la ley así lo
establezca expresamente y determine la pena correspondiente (principio de
legalidad). Podemos observar vacíos legales al respecto en los tipos de estafa,
apropiación indebida, enriquecimiento privado injustificado y delitos ligados a
la corrupción. Prevemos una reforma al COIP dado que Ecuador debe cumplir
obligaciones legales provenientes del derecho internacional que le obligan a
responsabilizar penalmente a las personas jurídicas en los casos antes mencionados.

Como tercer límite
al poder punitivo estatal identificamos al principio de responsabilidad
personal y al de culpabilidad por el cual una persona jurídica no puede ser
penalmente sancionada cuando el ilícito haya sido cometido por uno de sus
trabajadores en exclusivo beneficio personal y cuando se demuestre que existe
un sistema de compliance (o programa
de prevención) dentro de la empresa. Podemos concluir que la responsabilidad de
la empresa no tiene su fundamento en la responsabilidad vicarial o por
transferencia sino en la infracción de un deber de cuidado y en la posición de
garante.

En consecuencia,
las empresas deben tener especial cuidado y efectuar un due diligence en operaciones penalmente riesgosas, como la fusión
propiamente dicha y por absorción dado que el artículo 50 del COIP señala ?tampoco
se extingue la responsabilidad de las personas jurídicas cuando estas se han
fusionado, transformado, escindido, disuelto, liquidado o aplicado cualquier
otra modalidad de modificación prevista en la Ley? ello conlleva una puesta en peligro del
patrimonio y la supervivencia de una persona jurídica ajena a la infracción.

Sin duda alguna un estudio sistémico del
derecho penal de la empresa escapa en demasía el alcance del presente trabajo
que es más bien una primera aproximación a una disciplina que presenta una
serie de interesantes problemáticas ?como por ejemplo, el análisis de los
llamados contratos o negocios jurídicos criminalizados; las consecuencias de la
auto puesta en peligro de las víctimas y sus efectos como atenuantes en la
responsabilidad de la persona jurídica; la proporcionalidad y la legitimidad de
las penas, como la disolución (equivalente a la pena de muerte para una
empresa) cuando la compañía procesada es de aquellas que cotizan en el mercado
de valores y por ende su propiedad se encuentra en manos de miles de ciudadanos
comunes, entre muchas otras cuestiones de gran relevancia teoría y
práctica.



[1]
Andrés Cervantes Valarezo es abogado,
admitido con honores al mérito investigativo por la Universidad de
Especialidades Espíritu Santo. Máster (LLM) y candidato a Doctor (PhD) en
Derecho por la Universitat Pompeu Fabra en Barcelona, España. Es experto en
derecho de competencia, derecho constitucional y arbitraje internacional. Es
autor de varias publicaciones académicas entre las que destacan ?Inconveniencia
del arbitraje CIADI y UNASUR para América Latina? y ?Principio de congruencia y
reformulación de cargos?. Observaciones bienvenidas a [email protected]

[2]
David Bayona Plua es abogado por la Universidad de Especialidades Espíritu
Santo y se especializa en contratación pública, compliance y estructuración de
negocios.

[3] Así el Tribunal Supremo español ha señalado
que: la responsabilidad penal es personal, por los hechos y subjetiva: que solo
cabe imponer una pena al autor del delito por la comisión del mismo en el uso
de su autonomía personal. La pena solo puede imponerse al sujeto responsable
del ilícito penal (STC 92/1997, de 8 de mayo, FJ 3; también, SSTS 146/1994, de
12 de mayo, FJ 4 B); no cabe la imposición de sanciones por el mero resultado y
sin atender a la conducta diligente del sujeto sancionado, a si concurría dolo,
culpa o negligencia grave y culpa o negligencia leve o simple negligencia (SSTC
76/1990, de 26 de abril, FJ 4 A; 164/2005, de 20 de junio, FJ 6).

[4] Auto
de sobreseimiento del 11 de enero de 2016, dentro del procedimiento no. 0001112/2015 del magistrado Otamendi Zozaya,
del juzgado no.2 de instrucción de San Roque, Pamplona, España.

[5] Auto
de sobreseimiento del 11 de enero de 2016, dentro del procedimiento no. 0001112/2015 del magistrado Otamendi Zozaya,
del juzgado no.2 de instrucción de San Roque, Pamplona, España.

[6] Ibídem:
la referida decisión judicial señala que deben observarse las circunstancias
concretas del caso ?sin olvidar, tampoco, que no pueden ser iguales las medidas
de control de las grandes empresas cotizadas en Bolsa que un club deportivo,
circunstancia que no puede obviarse, no sólo por exigencia del sentido común
sino porque el propio legislador así lo ha querido?.

[7] De
tal manera, el auto de sobreseimiento
del 11 de enero de 2016, dentro del procedimiento no. 0001112/2015 del magistrado Otamendi Zozaya, del juzgado no.2 de
instrucción de San Roque, Pamplona, España señala: ?la mencionada
entidad en ningún caso podría tener responsabilidad penal por los mencionados
delitos, no sólo por no concurrir el mencionado requisito de un actuar
imputable a título de dolo o de culpa (lo que soporta la tesis de una
responsabilidad penal derivada de la infracción de un deber de cuidado) sino
por no apreciarse, tampoco, otro de los elementos necesarios para la existencia
de responsabilidad penal, cual es que el delito se haya cometido ?en provecho? de la entidad.

[8] La Convención
de las Naciones Unidas Contra la Corrupción ha sido ratificada por Ecuador y
otros 164 países. La CNUCC obliga a los Estados Parte a implantar un amplio y
detallado rango de medidas contra la corrupción entre estas, la adaptación
de sus leyes.



[i] KUHLEN, L.
(2013). Cuestiones fundamentales de Compliance y Derecho penal. In Compliance
y teoría del Derecho penal (pp.
51-76). Marcial Pons.

[ii] TIEDEMANN, K.
(1997). Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Anuario de Derecho Penal, 96.

[iii] SÁNCHEZ, J. M. S. (1997). Criterios de
asignación de responsabilidad en estructuras jerárquicas. Cuadernos de derecho
judicial, (2), 9-58.