Mediación en el COGEP

?Una injusticia hecha a uno solo es una
amenaza contra todos?

Montesquieu

Autor: Dr. Giovani Criollo Mayorga.

Los Mecanismos Alternativos o Apropiados de Solución de Conflictos (MASC) en Ecuador,
durante los últimos años, han sido desarrollados agresivamente como parte de la
materialización del Plan Nacional del Buen Vivir 2009-2013([a]) y 2013-2017([b]),
mediante su previsión en una serie de leyes, reglamentos y acuerdos
ministeriales que por supuesto genera la inmediata necesidad de realizar las
investigaciones correspondientes sobre este desarrollo e impacto en la
academia, la justicia y la sociedad. En efecto, para ejemplificar este
desarrollo nombremos algunas de las normas que regulan a los MASC: los artículos 17 y 130.11
del Código
Orgánico de la Función Judicial (2009); los
artículos 27 y 61 del Código Orgánico de la Producción (2010); el
artículo 340 del Código Orgánico de Organización Territorial Autonomía y
Descentralización (2010); los artículos 2, 11, 34, 63, 64, 65, 66 de la Ley
Orgánica de Educación Intercultural (2011); el Acuerdo N. 0434-12 del
Ministerio de Educación que contiene la Normativa sobre Solución de Conflictos
en las Instituciones Educativas (2012); los artículos 90, 140, 338 y siguientes, del Reglamento a la ley de
Educación Superior (2012) reformado por el Decreto Ejecutivo No. 1432,
publicado en el Registro Oficial No. 899, de 25 de febrero de 2013; luego
reformado por el Decreto Ejecutivo No. 129, publicado en el Suplemento del
Registro Oficial No. 106, del 22 de octubre de 2013; y finalmente reformado por
el Decreto Ejecutivo No. 366, publicado en el Segundo Suplemento del Registro
Oficial No. 286, del 10 de julio de 2014;
los artículos 2 a 27 de la Ley
para la fijación de límites territoriales internos (2013); los artículo 662 a 665 (y reformatoria al Código orgánico de la Niñez y
la Adolescencia) del Código Orgánico Integral Penal (2014); el Acuerdo N. MINEDUC-ME-2015-00017-A del
Ministerio de Educación que reforma el Acuerdo 0434-2012(2015), etc.

Un desarrollo de esta magnitud trae
aparejada una necesidad fundamental que es comprender adecuadamente las
instituciones jurídicas creadas normativamente por el legislador mediante el
uso de la dogmática jurídica ([c]),
para obtener una sistematización de los
contenidos propios de esta materia, tan importante, particularmente en Ecuador,
donde la cantidad de estudios serios sobre MASC ha sido casi nula.
Prácticamente no existen maestrías o especializaciones en MASC, a pesar de que
como hemos visto antes, la gran cantidad de materias que regulan los regulan ha
crecido exponencialmente. Los mediadores siguen siendo capacitados mediante
unos ?cursillos? de pocas horas de duración y han sido habilitados para
solucionar los conflictos interpersonales con una escasa preparación académica
y práctica comprometiendo seriamente la calidad de la mediación. Aún más, la
utilización de los MASC, después de este gran desarrollo normativo, no ha
crecido tanto como se esperaba y en consecuencia no ha logrado evitar que las
personas decidan acceder a la jurisdicción ordinaria para solucionar sus
conflictos, lo cual me parece a mí un serio indicativo de que la conflictividad
social y la consecuente desintegración social siguen avanzando. Pero adicionalmente
parece ser que existe la necesidad de repensar el concepto del derecho, pues
?Si aceptamos que el derecho es la expresión de las conductas individuales y
sociales, para regularlas y solucionar controversias bajo el imperio de la ley
que emana de la autoridad del Estado??([d]),
según lo declara expresamente el Código Orgánico General de Procesos Suplemento
COGEP, la finalidad de esta forma de control social y su finalidad de ?solucionar
las controversias? no se ha cumplido ni hoy ni antes.

La regulación del COGEP sobre MASC

Aunque la exposición de motivos del
COGEP ha establecido que ?Los medios alternativos de solución de conflictos
consignados en la Constitución de la República y en la ley, tales como la
conciliación, la mediación y el arbitraje, se fortalecen y se integran.?
gracias a la norma en cuestión, lo cual me parece que debe ser verificado
seriamente, pasemos a revisar brevemente, por cuestiones de tiempo, como se
regulan los MASC:

a.- Reconocimiento, homologación, ejecución y efectos
probatorios laudos arbitrales y actas de mediación.

En
el COGEP el Libro II (actividad procesal), Título I (Disposiciones Generales),
Capítulo VII se regula el
reconocimiento, homologación, ejecución y efectos probatorios laudos arbitrales
y actas de mediación expedidos en el extranjero, desde los artículos 102 a 106.

b.- Excepción previa.

El artículo 153.10 del COGEP establece
como excepción previa, en toda clase de procesos, la existencia de convenio,
compromiso arbitral o convenio de mediación.

c.- Mediación de oficio.

El
artículo 294.6 dispone que en el desarrollo de la audiencia preliminar de un
procedimiento ordinario el juzgador, de oficio, o a petición de parte, podrá
disponer que la controversia pase a un centro de mediación legalmente
constituido, para que se busque un acuerdo entre las partes. En caso de que las
partes suscriban un acta de mediación en la que conste un acuerdo total, la o
el juzgador la incorporará al proceso para darlo por concluido. A diferencia
del artículo 130.11 del Código Orgánico de la Función Judicial, el juez ya no
dispone la remisión de la controversia a la denominada ?oficina judicial de
mediación intra procesal?, razón por la cual habría que analizar que
sucedió con la mediación intra procesal
y la derivación procesal.

d.- Títulos de ejecución.

El
artículo 363.3 y 363.5 establece que son títulos de ejecución tanto el acta de
mediación, como el laudo arbitral o el acta de mediación expedidos en el
extranjero que hayan sido debidamente homologados.

e.- Reforma a la Ley de Arbitraje y
Mediación.

De
acuerdo con la DÉCIMO SEXTA Disposición Reformatoria se sustitúyase en el
artículo 39 de la Ley de Arbitraje y Mediación la frase ?la Federación de
Cámaras de Comercio del Ecuador? por ?el Consejo de la Judicatura?,
correspondiéndole en consecuencia a la entidad estatal la facultad de autorizar
el funcionamiento y registro de los Centros de Arbitraje, así como también su
cierre, y por ende el control sobre aquellos, con lo cual se reafirma el
concepto de SERVICIO PÚBLICO previsto en
el artículo 17 del COFJ.

f.- Derogatorias.

El COGEP en su Disposición Derogatoria Décimo
Tercera, establece la abolición del último inciso del artículo 42 de la Ley de
Arbitraje y Mediación, referido a que ?Los laudos dictados dentro de un
procedimiento de arbitraje internacional, tendrán los mismos efectos y serán
ejecutados de la misma forma que los laudos dictados en un procedimiento de
arbitraje nacional.?

Vale
la pena aclarar que tanto la reformatoria y la derogatoria a la Ley de
Arbitraje y Mediación se encuentran vigentes pues la Disposición Final del
COGEP, si bien es cierto que estableció una vacatio legis de doce meses,
también dispuso que, aquellas entren en vigencia a partir de la fecha de
publicación del nuevo cuerpo normativo.

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[a] El
Objetivo 5 referido a ?Garantizar la soberanía y la paz, e impulsar la
inserción estratégica en el mundo y la integración Latinoamericana? tiene como
Política y lineamientos estratégicos, es materia de MASC, los siguientes: ?5.1.
Ejercer la soberanía y promover la convivencia pacífica de las personas en una
cultura de paz. a. Defender el interés
nacional sobre intereses corporativos o particulares, ya sea de actores
nacionales o extranjeros, preservando la capacidad decisoria del Estado frente
a procesos que comprometan su seguridad integral. b. Generar mecanismos de
cohesión social para mantener el carácter unitario del Estado, respetando las
múltiples diversidades. c. Fortalecer y especializar las capacidades
estratégicas de la seguridad integral del Estado, bajo el estricto respeto de
los derechos humanos. d. Impulsar actividades internacionales de promoción de
paz y la construcción de fronteras de paz con los países vecinos. e. Fortalecer
los programas de cooperación humanitaria y atención a personas refugiadas y en
necesidad de protección internacional. f. Promover el uso eficaz de los
mecanismos para la protección de los derechos humanos y del derecho
internacional humanitario. g. Impulsar programas que favorezcan la conservación
y recuperación de los ecosistemas en la franja fronteriza, en coordinación con
los países vecinos. h. Respaldar y apoyar las iniciativas de solución pacífica
de actuales y eventuales conflictos internos de los Estados, respetando la
soberanía de los mismos. i. Fomentar la transparencia en la compra y el uso de
armas y equipos, así como del gasto militar en general, a escala nacional y
regional en el marco de los compromisos internacionales de registro de gastos
militares establecidos en instancias bilaterales y multilaterales.?

[b] El
Objetivo 6 referido a ?Consolidar la transformación de la justicia y fortalecer
la seguridad integral, en estricto respeto a los derechos humanos?, tiene como
Política y lineamientos estratégicos, es materia de MASC, los siguientes: ?6.8.
Promover una cultura social de paz y la convivencia ciudadana en la diversidad.
a. Fortalecer la organización comunitaria para la convivencia pacífica y el
respeto de los derechos de las personas, las comunidades, los pueblos, las
nacionalidades y los colectivos. b. Implementar mecanismos y estrategias
comunicacionales y educativas para transformar patrones socioculturales
xenofóbicos, racistas, sexistas y homofóbicos, que promuevan la convivencia
pacífica. c. Garantizar el acceso, sin discriminación ni violencia, al uso y a
la apropiación de los espacios públicos. d. Fomentar la responsabilidad
educativa de los medios de comunicación en la difusión de contenidos que
promuevan una cultura libre de estereotipos violentos. e. Articular acciones integrales de prevención
de consumo de alcohol y sustancias psicoactivas. f. Promover veedurías
ciudadanas para mejorar los servicios de seguridad y evitar la corrupción. g.
Implementar acciones para promover el acercamiento y el respeto entre grupos y
culturas juveniles. h. Promover y fortalecer el sistema de atención a personas
adultas mayores víctimas de abuso, discriminación y violencia. i. Establecer
mecanismos integrales de carácter intersectorial para garantizar la protección
y la corresponsabilidad del Estado ante los pueblos en aislamiento voluntario.?

[c]
Este término se expresa en el sentido propuesto por Alexy (1998) y Zagrebelsky
(1992).

[d]
Exposición de Motivos del Código Orgánico General de Procesos COGEP publicado
en el Suplemento del Registro Oficial Nº 506 de Viernes 22 de mayo de 2015.