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Por: Abg. Jorge Benavides Ordóñez
Diploma Superior en Derecho Constitucional
Becario de la Fundación Carolina y la Universidad de Sevilla, para el Máster en Derecho Constitucional 2009-2010.
Antecedentes.
Desde la teoría constitucional, nos vienen básicamente dos variaciones de control de la constitucionalidad, uno de origen norteamericano, y otro de estirpe europeo continental.
En relación al primero, podemos decir que la contribución del continente americano a la defensa constitucional surgió, a partir de la verdadera garantía jurisdiccional de la Constitución, en contraste con el continente europeo, en donde se ensayó primeramente una defensa política del texto fundamental; lo anotado a decir de Javier Pérez Royo, obedece a que el constitucionalismo norteamericano no tiene que liberarse, de entrada, de las ataduras de una forma política anterior, como ocurría con el antiguo régimen en Europa, por lo tanto, manifiesta la ventaja del constitucionalismo de los primeros, al no tener que superar los obstáculos de la organización política correspondiente a un modo de producción feudal, que tuvo inmenso peso en el origen del sistema europeo, destacando que en el caso americano, el problema político constitucional clave no se circunscribe a la protección abstracta de la sociedad frente al poder estatal, sino en la protección de la minoría frente al de la mayoría.
Ahora bien, se considera el origen del control judicial de constitucionalidad al “judicial review” estadounidense, que apareció en 1803 con ocasión del juicio Marbury versus Madison, en donde el juez Marshall afirmó la supremacía de la Constitución y estableció la facultad de los jueces para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, amparándose en el argumento de que: “hay sólo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas, o la Constitución controla a cualquier ley contraria a ella, o la Legislatura puede alterar la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay términos medios: o la Constitución es la ley suprema inalterable por medios ordinarios o se encuentra en el mismo nivel que las leyes…”.
La supremacía de la carta fundamental norteamericana, se encuentra plasmada en su artículo VI.2 que establece: “Esta Constitución y las leyes de los Estados Unidos que de ella dimanen, y todos los tratados que se celebren o que vayan a celebrarse bajo la autoridad de los Estados Unidos constituirán la ley suprema de la nación…”, lo que sin embargo, no resuelve de manera definitiva el conocimiento del órgano que realice el control constitucional, debido a que no existe una norma en la Constitución que establezca taxativamente el tema del control de constitucionalidad, a decir de Julio César Trujillo, la asociación de los artículos VI.2 y el III de la Constitución estadounidense, defienden la legitimidad del control de constitucionalidad por parte de los jueces. Por lo tanto, podemos colegir que, el sistema norteamericano da origen al denominado control difuso, sistema que encuentra en las personas de los jueces, los llamados a decidir que una ley es inconstitucional, operando dicho control en los procesos contenciosos sometidos a su conocimiento, lo que se conoce como control concreto.
Por su parte el sistema europeo de control, data de las primeras décadas del siglo XX, cuando en Austria en 1920, y Alemania en 1929 se crearon, bajo los postulados de Hans Kelsen, los tribunales constitucionales, mismos que, desaparecieron lamentablemente con motivo de la segunda gran guerra. Las ideas legadas de la Revolución Francesa, que radicaban la soberanía en la nación, soberanía que, tenía su expresión en el Parlamento hacedor de la ley, contribuyeron a la preeminencia de éste sobre la Función Judicial, así Gustavo Zagrebelsky, citando a Otto Mayer y su concepción del derecho administrativo, observa al Estado de Derecho como la supremacía de la ley sobre la administración, ley que es producto de la deliberación del Parlamento, otorgando a los jueces la competencia exclusiva de aplicar la ley a las controversias que surjan entre los ciudadanos, develándonos así, a un “juez boca de la ley”, sin posibilidad de revisar lo hecho por el órgano legislativo.
Posteriormente en 1945, con el fin de la segunda guerra mundial, existió una suerte de rematerialización de los textos constitucionales, y con ello la importancia de los órganos de control, que precautelen como tarea fundamental la coherencia tanto formal, como material de las normas infraconstitucionales con la Constitución, es ahí donde cobran fuerza los tribunales constitucionales de inspiración del maestro Kelsen, el cual veía en la conformación de éstos, por fuera de las funciones clásicas del Estado la posibilidad real de realizar un control concentrado que garantice la supremacía de la Constitución. Ahora bien, para proceder con el control se facultaba a los miembros de los tribunales a poder contrastar el texto de una ley impugnada de inconstitucional con en el texto constitucional, y establecer así, la conformidad o inconformidad de aquella con la Constitución, dando origen al control abstracto de constitucionalidad.
En el Ecuador por vez primera se contempla el control de constitucionalidad con ocasión de la Carta de 1851, encargando ésta tarea al Consejo de Estado, presentándose igual situación en las cartas políticas de 1869, 1897, y 1929; apareciendo el Tribunal de Garantías Constitucionales en la Constitución de 1945, de vida corta puesto que desapareció con la Carta de 1946, que encarga ésta tarea a la Corte Suprema de Justicia; por su parte los códigos políticos de 1967 y 1978 mantienen el esquema de Sala Especializada de la Corte Suprema, en esta última, aparece una suerte de control difuso puesto que se autoriza la inaplicación de una ley tenida por inconstitucional en los casos específicos que conoce como tribunal de justicia. En 1983 reaparece el Tribunal de Garantías Constitucionales, vale manifestar que en esos momentos el órgano de control constitucional tenía facultad para suspender los efectos de una norma reputada inconstitucional, siendo potestad del legislativo el declarar su constitucionalidad o no en última instancia; en 1997 se crea el Tribunal Constitucional, con plenas facultades para ejercer las tareas de control constitucional, hasta que finalmente y con la nueva Constitución, contamos con una Corte Constitucional como órgano máximo de control e interpretación del texto constitucional, así como, de los tratados internacionales de derechos humanos.
Tipos de Control.
Podemos distinguir cuatro formas de control constitucional: el difuso, el concreto, el concentrado y el abstracto. Si respondemos al criterio de que persona u órgano lo ejerce, lo podemos clasificar en difuso y concentrado, siendo difuso si lo ejecutan los jueces, en atención al artículo 428 de nuestra Constitución, o concentrado si es llevado a cabo por un tribunal o corte constitucional, en atención al artículo 429 del texto fundamental. Por otro lado, tenemos al control concreto y al abstracto de constitucionalidad, que en el primer caso aparece, si es hecho con motivo del conocimiento de un caso singular, por ejemplo, cuando se interpone una acción de protección contemplada en el artículo 88; pudiendo hablarse por lo tanto, de control abstracto con ocasión de la comparación de una ley presuntamente inconstitucional con la Constitución, situación para la que nuestro orden jurídico establece la acción pública de inconstitucionalidad observada en el artículo 436 número 2.
Entre las formas de control arriba anotadas existen ciertas combinaciones que se conocen en la doctrina como sistemas mixtos, esto es, que combinan el control concentrado con el difuso, lo que implica la existencia por un lado del órgano especializado, llámese Corte, Tribunal Constitucional o Sala especializada de la Corte de Justicia, que efectúa el control de constitucionalidad abstracto de las normas; y por otro lado la presencia de jueces ordinarios, que ejecutan un control concreto de las normas de acuerdo al caso que están resolviendo, así tenemos como a nuestro país se lo enmarca en los sistemas mixtos, concretamente en el “control judicial difuso con control concentrado especializado y extrajudicial”.
Sin embargo, para algunos abogados el diseño adoptado por el artículo 428 de la Constitución, que reemplaza al artículo 274 del Código Político de 1998, implica supuestamente la eliminación del control difuso, puesto que, el juez en estos momentos ya no inaplica directamente, si no, que más bien suspende el trámite de la causa y somete en consulta la norma o normas que considera inconstitucionales, para que la Corte Constitucional absuelva con efectos erga omnes en un plazo que no supere los 45 días. El diseño de reciente creación a mi criterio aporta a la certeza jurídica, ya que, en adelante los jueces mantendrán la uniformidad en la aplicación de la normatividad.
Francisco Fernández Segado, “Los inicios del control de la constitucionalidad en Iberoamérica: del control político al control jurisdiccional”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Número 49, Madrid, Enero-Abril 1997, pág. 79-80.
Javier Pérez Royo, “Del Derecho Político al Derecho Constitucional: Las Garantías Constitucionales”, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Número 12, Madrid, Mayo-Agosto 1992, pág. 236-237. En este interesante estudio el profesor español, establece como paso del derecho político al derecho constitucional, a las garantías constitucionales, mismas que, aseguran eficazmente la supremacía del texto fundamental sobre el resto del orden jurídico, siendo las garantías básicamente el control constitucional, la interpretación y la reforma constitucional.
El caso se refiere a que William Marbury conjuntamente con otros, demandaron al secretario de Estado Madison para que emitiera sus comisiones como jueces de paz, cargos para los que habían sido designados por el Presidente Adams, Marshall sostuvo que Marbury y los otros tenían derecho a las comisiones pretendidas, pero que la Corte no tenía poder para ordenar a Madison a que las emitiera porque la Ley Judicial de 1789 era inconstitucional. Sacado de la obra, Fundamentos de derecho constitucional de Carlos Santiago Nino, Editorial Astrea, 1era reimpresión, Buenos Aires, 2000, pág.663
Ver, Fundamentos de derecho constitucional, de Carlos Santiago Nino, Editorial Astrea, 1era reimpresión, Buenos Aires, 2000, pág.664.
Julio César Trujillo, Teoría del Estado en el Ecuador, Corporación Editora Nacional, Universidad Andina Simón Bolívar, Quito, 2006, pág.212.
Luis Fernando Torres, “El control de la constitucionalidad en 1992”, en Cuaderno Jurídico de Reformas Constitucionales, AED, Universidad Católica del Ecuador, Quito, 1993, pág.104.
Gustavo Zagrebelsky, El derecho dúctil, Editorial Trotta, Octava Edición, Madrid, 2008, pág.23
Recordemos al respecto la discrepancia que mantuvo con Carl Schmitt, sobre quien debía ser el “guardián de la Constitución”, imponiéndose finalmente la tesis del profesor vienés del órgano independiente, sobre la posición que abogaba por que el control sea hecho por el jefe del Ejecutivo, como representante de la voluntad popular.
Ver, Néstor Pedro Sagues, Justicia constitucional y control de la ley en América Latina, en “La justicia constitucional en la actualidad, Luis López Guerra (coordinador)”, Corporación Editora Nacional, Quito, 2002.