Análisis Jurídico

Ofrecimiento de la Prueba en el COGEP

Autor: Dr. José García Falconí

BASE CONSTITUCIONAL

La Constitución de la
República, en los Arts. 75; 76.4.7.h; 83.12, 84 y 168.6, son la base de este
requisito que contempla el Art. 142.7 del COGEP, entre otros.

BASE LEGAL

El anuncio de prueba,
se encuentra regulado en los Arts. 49, 142.7; 152, 154, 155, 156, 165 del
COGEP, entre otros.

Además, se debe tener
en cuenta los artículos del 4 al 31, del Código Orgánico de la Función Judicial,
que señalan los nuevos principios
rectores de la administración de justicia dentro de un proceso, especialmente
el Art. 27, sobre el principio de buena fe, lealtad procesal y no abuso del
derecho, cuyo análisis jurídico lo
realizo en mi obra titulada ANÁLISIS JURÍDICO TEÓRICO-PRÁCTICO DEL CÓDIGO
ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS.

El Art. 142.7, que se
refiere al contenido de la demanda, dice: ?La
demanda se presentará por escrito y contendrá (?) 7. El anuncio de los medios
de prueba que se ofrece para acreditar los hechos. Se acompañarán la nómina de
testigos con indicación de los hechos sobre los cuales declararán y la
especificación de los objetos sobre los que versarán las diligencias, tales
como la inspección judicial, la exhibición, los informes de peritos y otras
similares. Si no tiene acceso a las
pruebas documentales o periciales, se describirá su contenido, con indicaciones
precisas sobre el lugar en que se encuentran y la solicitud de medidas
pertinentes para su práctica?.

INTRODUCCIÓN

Con las nuevas
reformas a la administración de justicia a partir de la vigente Constitución de
2008, se persigue como señala la Corte Nacional de Justicia, la Escuela
Judicial del Consejo de la Judicatura, la Asamblea Nacional, remediar el gran
mal que es la lentitud y la deslealtad, esto es se busca con gran propósito la
simplificación y aceleración de los procesos, teniendo como base el principio
de buena fe, lealtad procesal y no abuso del derecho.

Los procesos en el
Código de Procedimiento Civil como dice el Dr. Gustavo Jalkh, Presidente del
Consejo de la Judicatura, eran ritualistas, demorosos lo cual se prestaba a que
algunos abogados en libre ejercicio profesional, dilaten los mismos de manera
exagerada, por lo que no se cumplía lo que dispone el Art. 75 de la CRE, el
acceso a una justicia, entre otras características, expedita, pues como bien lo decía el maestro Hernán Devis
Echeandía: ?Con procesos complicados o
lentos no habrá jamás una buena justicia judicial?
parte de la doctrina que he leído para realizar
el presente trabajo, se requiere de una pronta y cumplida justicia, pues una
decisión tardía nunca será justa y como lo señala Eduardo Couture, el tiempo en
la administración de justicia no es oro, es justicia.

Algún litigante
español, decía: ?Consíguete un abogado
joven para que sobreviva a la causa?
o como lo sintetizaba el maestro
Carnelutti: ?Que el juez no me arruine
por la tardanza??.

Es un reto que se ha
impuesto el Estado ecuatoriano a través de las diferentes funciones, lograr que
este nuevo ordenamiento jurídico, deberás agilite la administración de
justicia, y este es uno de los propósitos del COGEP, esto es de una parte la
rapidez y de otra la seguridad en la decisión.

El maestro Julio
Tarazona, dice: ?Que el juez debe tener
conciencia política, lo cual le permite saber que cuando la parte económica
justa utiliza y recurre a tácticas dilatorias, como entorpecer el desarrollo
formal del proceso, obstruir la práctica de pruebas, interponer recursos o
adelantar trámites sin fundamento legal, debe endilgarse a la conducta de la
parte, el valor de prueba indiciaria porque generalmente la parte
económicamente fuerte, es la que acude a
trámites temerarios, fraudulentos o demorados, para poner en inferioridad de
condiciones y obligar a la parte más pobre a un desventajoso arreglo y en
capricho de quien económicamente es poderoso, como lógica consecuencia del
sistema económico, donde tienen asiento las dos clases sociales, entre ricos y
pobres, entre los propietarios, dueños de la tierra y dueños de los medios de
producción y los desposeídos?;
y esto es justamente lo que trata de evitar
el nuevo ordenamiento jurídico, a través hoy del COGEP, o sea que el juzgador
debe dirigir el proceso y no permitir que se paralice el mismo, porque los
pobres no están en condiciones de soportar un proceso lento y demorado y peor
aún si la contraparte actúa con mala fe y deslealtad procesal, principio que lo
trato con detalle en la obra que estoy preparando sobre esta materia.

He señalado en líneas
anteriores, que el Art. 142.7 del COGEP, establece como requisito del contenido
de la demanda, el anuncio de los medios de prueba que se ofrece para acreditar
los hechos y, esto tiene su razón de ser porque la demanda es el acto más
importante en torno al desarrollo práctico de lo que debe entenderse por
derecho de acción, constituye la médula o centro de toda legislación procesal
dentro de nuestro ordenamiento jurídico, y hoy se pone como requisito el anuncio de los medios de prueba para justificar los
hechos
, esto es señalar las pruebas que el demandante pretende hacer valer,
por lo que a nadie escapa entonces que el abogado cuando presente una demanda,
debe tener un claro concepto, una idea completa del proceso iniciado con ella,
que le permita fijar no solamente la competencia, los nombres de las partes
procesales, los fundamentos de hecho y de derecho que señalaba el Art. 167 del
Código de Procedimiento Civil, sino hoy el anuncio de los medios de prueba con
los cuales va a justificar los medios alegados por el actor; igual obligación
tiene el demandado al contestar la demanda, por lo que recuerdo que el abogado
es el experto y por ello procede mal cuando confía ciegamente en su cliente,
cuando éste le da los medios probatorios y aquel no hace ninguna averiguación,
he aquí la importancia del presente artículo, que publicamos en la Revista
Judicial de Diario La Hora.

Al respecto el
maestro Jaime Enrique Sanz, pone un ejemplo ilustrativo sobre este punto: ?Cuando la cliente en separación de cuerpos
entrega tres o más nombres de testigos para que declaren sobre los malos
tratamientos y el abogado pide sin ninguna investigación previa a la demanda,
luego se encuentra con la sorpresa de que uno de los citados ni siquiera tiene
cédula de ciudadanía, o que la perdió, y ni siquiera se ha interesado por
obtener un duplicado, que su nombre y el apellido son diferentes, y los otros
testigos, quienes empiezan por decir que el esposo de su compañera
efectivamente la golpea cada vez que ingiere bebidas embriagantes, esto es
todos los viernes, concluyen afirmando que eso lo saben porque su amiga, la
demandante se los contaba los lunes cuando ingresaban a trabajar, pero que no
conocen al marido porque no visitan su hogar. Total que al abogado se le
entregó una causa justa y él no fue capaz de llevarla a feliz término, es más,
que desde que la inicipó estaba condenada al fracaso por no cumplir con una
elemental actividad previa averiguadora. Los ejemplos podrían ser innumerables
(
?) Todos nos ponen de manifiesto que
solo con toda la información, con todos los elementos de juicio, con
conocimiento de la prueba y algunas veces con la prueba misma estamos en
condiciones de incoar la correspondiente demanda?.
Más aún que a partir del
23 de mayo de 2016 el COGEP que entra en plena vigencia y, en los artículos
antes citados recoge la obligación de anunciar la prueba en la demanda,
contestación o si fuera del caso la reconvención.

ANÁLISIS JURÍDICO SOBRE EL ANUNCIO DE LOS MEDIOS DE
PRUEBA QUE SE OFRECE PARA ACREDITAR LOS HECHOS, TANTO EN LA DEMANDA COMO EN LA
CONTESTACIÓN, EN LA RECONVENCIÓN Y EN LA CONTESTACIÓN A LA RECONVENCIÓN

¿QUÉ ES EL ANUNCIO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA?

Se entiende por
anuncio de medios de prueba, aquel acto procesal mediante el cual las partes
enuncian con fundamento y entregan el material probatorio que se comprometen a
reproducir como sustento de sus pretensiones en la audiencia previa oral.

Así, el anuncio de
prueba obliga a la parte a reproducirla en la audiencia previa y otorga el
derecho a la contraparte para que pida su exhibición en caso de no ser
reproducida en dicha audiencia.

¿EN QUÉ MOMENTO SE ANUNCIA LOS MEDIOS DE PRUEBA?

En sus respectivos escritos de demanda, contestación o reconvención, las
partes deberán anunciar todos los medios de prueba que pretendan hacer valer en
el proceso para acreditar los hechos alegados.

REGLA GENERAL SOBRE LA FORMA DE ANUNCIAR LOS MEDIOS
DE PRUEBA PARA ACREDITAR LOS HECHOS ALEGADOS

Todo medio de prueba
del que pretendan valerse las partes en el proceso, deberá ser anunciado de
forma tal que permita a la contraria conocer plenamente su contenido específico
explicando su pertinencia con relación a acreditar los hechos alegados.

FORMA DE ANUNCIAR LA PRUEBA TESTIMONIAL

La prueba testimonial,
se anunciará en el mismo escrito de demanda, contestación o reconvención, de la
siguiente forma:

a)
Se identificará a cada
testigo, indicando su nombre, apellidos, profesión o actividad, dirección
domiciliaria, número de teléfono y correo electrónico para proceder a su
contacto; y,

b)
Para efectos de verificar la
pertinencia de la prueba, se adjuntará la justificación de la comparecencia del
testigo a la audiencia y el extracto de los hechos sobre los que va a
testificar por escrito, sin que sea necesaria la firma del testigo sino
solamente la de la parte y de su abogado.

El Art. 142.7, en su
parte pertinente, dice: ?Se acompañarán
la nómina de testigos con indicación de los hechos sobre los cuales declararán
(?)?.

El COGEP, trata sobre
la prueba testimonial en los Arts. 174 al 192.

FORMA DE ANUNCIAR LA PRUEBA PERICIAL

La prueba pericial, se anunciará en el mismo escrito de demanda,
contestación o reconvención, justificando los motivos por los que se hace
necesaria la práctica de la experticia, determinando con precisión el objeto de
la pericia.

El Art. 142.7 en su parte pertinente dice: ?(?) y la especificación de los objetos sobre los que versarán las
diligencias, tales como la inspección judicial, la exhibición, los informes
de peritos
y otras similares (?)?.

El COGEP trata sobre la prueba pericial desde el Art. 221 al 227.

FORMA DE ANUNCIAR LA PRUEBA DOCUMENTAL

La prueba documental, se anunciará a través de su enunciación en el
escrito de demanda, contestación o reconvención y, además, adjuntándola materialmente al escrito en el mismo momento
de su presentación.

Al ser la prueba documental, las partes podrán anunciar los documentos
adjuntando su original o una copia simple.

Si se adjuntara el original, la parte podrá solicitar su devolución
dejando copia certificada para el expediente.

Las partes podrán adjuntar la prueba documental en cualquier soporte
digital, siempre que permita su fácil reproducción y que en la audiencia
respectiva se presenten los originales.

Si la prueba documental, consistiere en cosas imposibles de ser
adjuntadas material o digitalmente a los escritos de demanda, contestación o
reconvención, se describirá el documento, señalando el lugar en que se
encuentra y la forma en que la contraria puede acceder a ella; recordando, que
el Art. 142.8 del COGEP, señala: ?La
solicitud de acceso judicial a la prueba debidamente fundamentada, si es el
caso?.

Igualmente el Art. 142.7, en su parte pertinente, dice: ?(?) si no tiene acceso a las pruebas
documentales o periciales, se describirá su contenido, con indicaciones
precisas sobre el lugar en que se encuentran y la solicitud de medidas
pertinentes para su práctica?.

El COGEP trata sobre la prueba documental, desde el Art. 193 al 220.

El Art. 159 del COGEP, establece que la prueba documental con que cuentan
las partes o cuya obtención fue posible se adjuntará a la demanda, contestación
a la demanda, reconvención y contestación a la reconvención salvo disposiciones
contrarias, y más adelante señala la oportunidad de la prueba, cuyo análisis
jurídico lo hago en el trabajo que voy a publicar.

Nota.-
Sobre la inspección judicial,
tratan los Arts. 228 al 232, pero da la impresión de que la misma debe ser
solicitada, conforme he manifestado en la demanda, contestación a la demanda o reconvención,
especificando los objetos sobre los que versará la inspección judicial, como lo
dispone el Art. 142.7.

EFECTO
DE LA FALTA DE ANUNCIO DE UN MEDIO DE PRUIEBA PARA ACREDITAR LOS HECHOS
ADUCIDOS

El COGEP trata sobre las reglas generales de la prueba, en los siguientes
artículos: 158 finalidad de la prueba; 159, oportunidad; 160, admisibilidad;
161, conducencia y pertinencia; 162, necesidad; 163, hechos que no requieren
ser probados; 164, valoración de la prueba; 165, derecho de contradicción de la
prueba; 166, prueba nueva; 167, prueba en el extranjero; 168, prueba para mejor
resolver, cuyo tema es motivo de amplio análisis en la obra que estoy
preparando; en el 169, la carga de la prueba; el 170, sobre las objeciones que
las partes pueden hacer sobre la prueba; el 171, sobre la utilización de la
prueba; el 172, sobre la presunción judicial; el 173, sobre las sanciones
cuando se actúe con mala fe procesal, especialmente cuando no se ha justificado
la falsedad de la prueba.

Salvo lo previsto en el COGEP en relación al anuncio de la prueba, las
partes que no cumplan la obligación de anunciar su prueba en sus respectivos
escritos de demanda, contestación o reconvención, no podrán introducirla en la
audiencia respectiva, hay casos de excepción, señalados en el Art. 166 sobre
cuando procede la prueba nueva.

¿CUÁL ES EL ORIGEN DEL PROCESO?

El proceso nació por
la necesidad de los Estados de resolver los conflictos de relevancia jurídica,
que en esencia implica el quebrantamiento de las normas que el propio Estado
impone en ejercicio de sus funciones legislativa, administrativa y judicial
(recordemos que el Ecuador ahora tiene cinco funciones, además de las
mencionadas, la electoral y la de control social); es este conflicto, el que
origina las formas de solución, una de las cuales la constituye el proceso, donde está inserta la prueba, tema que es materia del
presente artículo, recordando que en general, son objeto de prueba los hechos afirmados por las partes dentro
del proceso dispositivo, pero con la intervención del juzgador como director del mismo, pues el proceso no es
de pertenencia de las partes, sino que sus normas son de orden público.

El COGEP, en los Arts.
142.7, 152, señala la obligación tanto del actor como del demandado, de
anunciar la prueba, y entregar el material probatorio en el escrito de demanda,
en la contestación a la misma y de ser del caso en la reconvención, para poder
sustentar sus pretensiones en la audiencia oral; de tal modo, que el primer
momento de la fase probatoria, es el anuncio
de los medios de prueba,
que consiste en que las partes, señala al juzgador
correspondiente, esto es al órgano jurisdiccional competente, los diversos medios de prueba con los
que se supone llegarán a constatar o a corroborar lo que han planteado en la
demanda o en la contestación o en la reconvención.

Los medios de prueba
que pueden ofrecer las partes, según el COGEP, son la testimonial, la documental,
la pericial, y la inspección judicial; aclarando que las partes, han de
relacionar los medios de prueba que
ofrecen,
con cada uno de los hechos
que han invocado en la demanda o en la contestación o en la reconvención; esto
es fundamental para poder comprender los principios procesales, especialmente
el señalado en el Art. 27 del COFJ; e igualmente hay que tener en cuenta lo
señalado en el COGEP sobre los principios generales de la prueba, en los Arts.
158 al 173.

¿QUÉ ES EL DERECHO PROBATORIO?

Sobre este punto
trataré con detalle en la obra que estoy preparando en varios tomos; sin
embargo en esta oportunidad me permito señalar que el derecho
probatorio,
es el conjunto de normas jurídicas relativas a la prueba, o sea
es el conjunto de normas jurídicas que reglamentan los procedimientos de
verificación de afirmaciones sobre hechos o sobre cuestiones de derecho,
debiendo destacar, que sólo los hechos
se prueban
, pues el derecho no se prueba, a excepción de la ley extranjera,
como dispone el Art. 162 incisos segundo y tercero, pues para efectos del
presente Código, la ley extranjera será considerada como un hecho que requerirá
ser probado, esto es que se demuestre su existencia y vigencia en el país de
origen, lo cual tiene su razón de ser,
ya que el juzgador está obligado a conocer el derecho nacional no el
extranjero, de tal manera, que cuando se invoque una ley extranjera, quien lo
alega deberá probar su existencia, con la publicación oficial del ordenamiento
respectivo, legalizado y traducido, de ser el caso; igualmente debo señalar,
que también se debe probar la jurisprudencia extranjera, especialmente en
nuestro caso cuando se mencione sentencias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, etc., pues el Considerando del Código Orgánico de la Función
Judicial, establece que las declaraciones, resoluciones, sentencias,
observaciones e informes de los Comités, Cortes, Comisiones de los Sistemas de
Protección Internacional de Derechos Humanos, y las legislaciones comparadas,
forman parte hoy de nuestro ordenamiento jurídico.

PRUEBA EN EL EXTRANJERO

El Art. 167 del COGEP
dispone: ?Prueba en el extranjero.- Para la práctica de las declaraciones de
parte o declaraciones de testigos en el extranjero, se notificará a los
funcionarios consulares del Ecuador del lugar, para que las reciban a través de
medios telemáticos. Tratándose de otros medios probatorios o de no existir funcionario
consular del Ecuador, se podrá librar exhorto o carta rogatoria a una de las
autoridades judiciales del país con la que han de practicarse las diligencias?.

Según el maestro
Lessona, en su obra Teoría General de la Prueba, en el Derecho Civil, dice: ?Las pruebas simples, practicadas en un
juicio sentenciado en el extranjero conservan su eficacia inicial, si el juicio
se tramitó ante la jurisdicción consular o en los tribunales coloniales del
país; y no lo conserva si se sustanció ante una autoridad extranjera?.

A propósito
recordemos, que el fin principal del
proceso es la realización del derecho,
como satisfacción de un interés
público del Estado; el secundario es
la justa composición de los litigios o solución de la petición del actor cuando
no hay litigio lo señala Hernando Devis Echeandía, quien recalca que para poder
cumplir esos fines, el proceso necesita entrar en contacto con la realidad del
caso concreto que en él se ventila, pues si el juzgador no conoce exactamente
sus características y circunstancias no le es posible aplicar correctamente la
norma legal que lo regula y declarar así los efectos jurídicos materiales que
de ella deben deducirse en estricta congruencia con la demanda y las
excepciones; de tal modo que ese indispensable contacto con la realidad de la
vida solo se obtiene mediante la prueba, que es el único camino para que el
juzgador conozca los hechos aducidos por las partes, en la demanda,
contestación a la demanda o reconvención, que le permitan tomar una resolución
legal y justa.