Nulidad del acto administrativo

Dr. Clotario Salinas Montaño Juez

De la Sala de lo Contencioso – Administrati­vo de la Corte Nacional de Justicia

Si bien pretendo en esta corta exposición referirme a la nulidad del acto administrativo y a los recursos que permiten a los adminis­trados interponerlos, para obtener tal nulidad de los órganos judiciales, de conformidad con nuestro sistema jurídico, concretamente con la Ley de la Jurisdicción Contencioso Admi­nistrativa, considero pertinente hacer una bre­ve mención de lo que es el acto administrativo. Los tratadistas Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández dicen que acto admi­nistrativo es ?? la declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizado por la administración en ejercicio de la potes­tad administrativa distinta a la potestad regla­mentaria? (curso de Derecho Administrativo 1, editorial Civitas S.A., Madrid 1997), de?nición que concuerda con la de Ismael Farrando y Patricia R. Martínez, que dicen es ?? una de­claración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos individuales en forma directa e in­mediata?. (Manual de Derecho Administrati­vo, ediciones Depalma, Buenos Aires, 1996) Otros autores coinciden absolutamente con estos conceptos, como Mario Chichero, cuya de?nición es tomada por Hernán Jaramillo Ordóñez en su obra Manual de Derecho Ad­ministrativo, que dice: ?Los actos administra­tivos tienen lugar cuando la administración pública en ejercicio de sus funciones especí?­cas decide, mediante resoluciones de carácter general o particular, sobre algún derecho o in­terés. El acto administrativo es, pues, un acto jurídico ya que se relaciona con la ?nalidad de que produzca efectos de esa naturaleza (jurídicos)?.

En nuestro sistema jurídico ni la Ley de la Juris­dicción Contencioso Administrativa, ni ninguna otra, nos dio un concepto del acto administra­tivo, de ahí que nos sujetamos o más bien adop­tamos los conceptos dados por los tratadistas de Derecho Administrativo mencionados y por mu­chos otros, como Emilio Fernández, Gordillo, Andre de Laubadere. Cuando se expide el esta­tuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, publicado en el Reg. Of. No. 411 de 21 de marzo de 1994, al cual se incor­pora el Glosario de términos, se de?ne los ?actos administrativos normativos? diciendo ?son toda declaración unilateral efectuada en el ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales de forma directa?. Poste­riormente, al actualizar y reformar determinadas disposiciones, se expide dicho estatuto que se publica en el Reg. Of. No. 536 de 18 de marzo del 2002, cuyo art. 65 de?ne ya en forma ex­presa el acto administrativo, rati?cando que: ?Es toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la facultad administrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma directa?. Al dic­tarse un acto administrativo conforme quedó señalado, produce efectos jurídicos, y para que sea conocido por el administrado debe ser noti­?cado, caso contrario, imposible conocer tanto el acto como sus efectos jurídicos y en caso de que afecte o vulnere sus derechos, pueda interponer el respectivo recurso.

Los actos administrativos gozan de ciertas ca­racterísticas como son la presunción de legali­dad y de ejecutoriedad, como así lo determina la doctrina y nuestro sistema jurídico, compen­diado en el art. 68 del Erjafe. La presunción de legalidad, denominada también de legitimi­dad, de validez o de juridicidad, consiste en presumir que el acto fue dictado conforme a derecho, esto es que su emisión se sujetó a to­das las prescripciones de orden normativo. En efecto, son actos que emanan o supuestamen­te emanan de funcionarios públicos compe­tentes señalados por la propia ley, que deben observar determinadas formas y procedimientos para emitir un acto administrativo. Por la pre­sunción de legitimidad, el Estado no requiere declarar que su actividad es legítima y que el acto emitido goza de legalidad. Para desvir­tuar esta presunción es necesario pedirla, sea ante la misma administración o ante la justicia. El administrado debe pedir la declaración de ilegitimidad, mientras tanto debe comportarse como si el acto fuera válido, aunque en verdad no lo sea, para lo cual debe impugnar ante los órganos jurisdiccionales y a quienes correspon­de probar la ilegalidad del acto impugnado, es precisamente a quien la impugna. La doctri­na nos enseña que esta presunción es legal provisional, transitoria, cali?cada como ?juris tantum?, que puede ser desvirtuada demos­trando que el acto impugnado contraviene el orden jurídico.

La presunción de ejecutoriedad, denominada por la doctrina moderna presunción de ejecu­tividad, nace del principio o presunción de legitimidad o sea es consecuencia de esta y consiste en que el acto administrativo debe cumplirse sin necesidad de tener que obte­ner ninguna sentencia declarativa previa, es decir es de cumplimiento obligatorio a partir de la noti?cación del acto. Hutechinson dice, re?riéndose a la ejecutividad de ?auto tutela declarativa.? Ciertos autores tratan de dis­tinguir estos términos señalando que por el principio de ejecutoriedad la administración por sí sola puede disponer la realización o cumplimiento del acto, sin intervención ju­dicial. El ordenamiento jurídico inclusive, en ciertos casos, faculta en forma expresa o razo­nablemente explícita, a la Administración el uso directo de su propia coerción, sin necesi­dad de tener que acudir a la justicia, o sea a los órganos jurisdiccionales.

Ahora bien, si como hemos visto, el acto administrativo goza de la presunción de legi­timidad, esta puede ser desvirtuada por los ad­ministrados mediante los recursos previstos en la ley, pues estos no pueden ser considerados una clase de seres subalternos, subordinados a las resoluciones de los poderes públicos que muchas veces abusan del poder. Para evitar atropellos se crearon instituciones jurídicas que reconocen el derecho de tales administrados a oponerse a las decisiones administrativas que menoscaben o lesionen sus derechos o in­tereses, concediéndoles la capacidad y facul­tad de contradicción, de réplica, de oposición a la decisión pública, mediante lo que la ley y la doctrina denominan impugnación, interpo­niendo la acción contencioso administrativa ya a través del recurso objetivo, de anulación o por exceso de poder, ya mediante recurso subjetivo o de plena jurisdicción, pretendien­do en el primero que se declare la nulidad y en el segundo, la ilegalidad o nulidad del acto administrativo.

NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN RECURSO OBJETIVO Y SUBJETIVO

Como se señaló en párrafo anterior, la nuli­dad del acto administrativo puede pretenderse mediante recurso objetivo o mediante recurso subjetivo; más al revisar y analizar varios pro­cesos relacionados con la materia contencioso administrativa, así como algunas sentencias dictadas por los tribunales distritales y especial-mente los recursos de casación interpuestos por las partes, puede observarse que a menudo existe confusión entre la nulidad de un acto administrativo impugnado mediante recurso de plena jurisdicción o subjetivo y la nulidad mediante recurso objetivo o de anulación. De ahí que, de manera suscinta pretendo referir­me a los dos recursos en forma concreta y particular, especialmente en cuanto a la pre­tensión de nulidad impugnada mediante uno y otro, recurso subjetivo y objetivo.

La acción contencioso administrativa, confor­me lo preceptúa el art. 3 de la Ley de la Ju­risdicción Contencioso Administrativa, puede interponerse mediante dos recursos: el de plena jurisdicción o subjetivo contra cualquier acto administrativo emanado de un organismo del sector público que lesione un derecho sub­jetivo individual. Utilizando los términos de la disposición mencionada, este recurso ?ampara un derecho subjetivo del recurrente, presunta­mente negado, desconocido o no reconocido, total o parcialmente por el acto administrativo de que se trata?. En tanto que, mediante el recurso objetivo o de anulación que se lo de-nomina también por exceso de poder ?tutela el cumplimiento de la norma jurídica objetiva de carácter administrativo y puede proponerse por quien tenga interés directo para deducir la acción, solicitando al Tribunal la nulidad del acto impugnado por adolecer de un vicio legal? (ver inc. 2 art. 3, Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa). La impugnación en este caso es a un acto o decisión administra­tiva de carácter general, pretendiendo la tutela de la norma jurídica. El propósito del recuso objetivo es lograr la nulidad de la resolución emanada de un ente público y restablecer el imperio jurídico afectado.

La administración pública tiene capacidad para dictar actos y resoluciones administrativas con rango inferior a la ley como reglamentos, decretos ejecutivos, ordenanzas provinciales y cantonales, acuerdos ministeriales, con carác­ter general, es decir de aplicación general, esto es con efecto erga omnes. La impugnación a estas resoluciones administrativas que estén o supuestamente estén en contraposición con mandatos jurídicos de jerarquía superior o expedidos con evidente exceso (abuso) de poder, rebasando los límites en franca viola­ción de procedimientos, solemnidades o forma­lidades legales a las que deben sujetarse para dictar una resolución, debe hacérsela mediante recurso objetivo o de anulación, que si bien la nulidad es una especie del género ilegalidad, son en esencia y efectos distintos; pues todo acto nulo es ilegal, mas no todo acto ilegal es nulo. Conforme a la doctrina y a la jurisprudencia en derecho administrativo se considera que el acto nulo nunca existió, en tanto que el ilegal se considera que existió, pero no es apto para el cumplimiento de sus efectos.

Como se dijo, no solo con el recurso objetivo puede pretenderse la nulidad de un acto ad­ministrativo, sino también mediante recurso subjetivo y mediante este obtenerse la declara­ción de nulidad de un acto administrativo que afecta, niega o desconoce o no reconoce un derecho subjetivo, y si este tiene fundamento el acto o resolución será declarada nulo por el tribunal distrital que le corresponda co­nocer la causa o por la Sala de lo Contencioso Administrativa de la Corte Nacional de Justi­cia, en caso de haberse interpuesto recurso de casación. La cali?cación de si un recurso es objetivo o subjetivo obviamente no le corres­ponde al accionante, es facultad privativa del Tribunal que conoce y tramita el juicio con­tencioso administrativo y dicta la resolución correspondiente.

En muchas ocasiones el impugnante interpone recurso objetivo o de nulidad, entiendo, en unos casos por desconocimiento, en otros con la intención de que no se declare la ca­ducidad del derecho para deducir la demanda en la vía contencioso administrativa, ya que el término para presentar la demanda en recurso objetivo o de anulación es de 3 años, en tan­to que para el recurso subjetivo es de noventa días contados desde el día siguiente al de la noti?cación de la resolución que se impugna, como así lo prescribe el art. 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Con­siderando que el término para presentar el recurso subjetivo feneció, lo presentan como recurso objetivo. Pero es el tribunal que avoca conocimiento de la causa quien cali?ca el recurso, determinando si es objetivo o de anu­lación, o de plena jurisdicción.

Si mediante recurso objetivo, de nulidad o por exceso de poder se persigue únicamente la nulidad del acto o resolución administrativa

por el recurso subjetivo o de plena jurisdic­ción puede intentarse la declaración de ilega­lidad o de nulidad del acto administrativo. En este caso el acto es nulo, cuando se dio una de las causas o condiciones señaladas taxativamente por el art. 59 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, doc­trina que fue reiteradamente aceptada desde años atrás en los fallos expedidos tanto por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo con jurisdicción nacional como por los tribu­nales distritales y por la Sala especializada de la ex Corte Suprema, hoy Corte Nacional de Justicia. Las causas son: 1.-Que la autoridad, funcionario o empleado no tiene competen­cia para dictar el acto administrativo; y 2.- Que se omitiera o incumpliera las formalidades lega­les que debieron observarse para dictar la re­solución o iniciar un procedimiento, siempre que tal omisión o incumplimiento haya causa-do gravamen irreparable o haya in?uido en la decisión.

En el primer caso, la nulidad es del acto ad­ministrativo; en el segundo, la nulidad es del acto o del trámite administrativo. Si bien estas causas de nulidad existen desde cuando se promulgó la Ley de la Jurisdicción Conten­cioso Administrativa en el Registro Of. No. 338 de 18 de marzo de 1968, nuestro actual sistema jurídico agrega una más, que se insti­tuye en la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públi­cos por parte de la iniciativa privada, publica­da en el Reg. Of. No. 349 de 31 de diciembre de 1993, denominada ?motivación?; su art. 31 dispone que todo acto emanado de los órganos del Estado debe ser motivado, exigen­cia que es elevada a garantía constitucional, como así la reconoce el numeral 13 del art. 24 de la Constitución Política (1998), al pre­ceptuar que las resoluciones de los poderes públicos que afecten a las personas deberán ser motivadas.

La falta de motivación fue, en ciertos casos, el sustento o fundamento para que los tribuna­les distritales de lo contencioso administrati­vo, con cierta discrecionalidad, y el Tribunal de Casación, en su oportunidad, declaren la nulidad del acto impugnado, discrecionalidad que con la aprobación y promulgación de la actual Carta Magna, Reg. Of. No. 449 de 20 de octubre del 2008 desaparece, determinán­dose como obligación constitucional la moti­vación como un elemento formal del acto administrativo, como lo a?rman los tratadistas Eduardo García de Enterría y Tomás- Ramón Fernández , ?La motivación? es un medio técnico de control de la causa del acto. Por ello no es un requisito meramente formal, sino de fondo?. Añaden que ?la motivación es interna corporis, no externa?. (Curso de Derecho Administrativo ? Tomo I – editorial Ci­vitas, S.A. Madrid, 1997). La Constitución de la República vigente, en su literal l del art. 76, exige la motivación en todo acto admi­nistrativo, advirtiendo que: ?No habrá mo­tivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y se explica la pertinencia de la aplicación a los antecedentes de hecho?; y consagrando expresamente que ?los actos administrativos, resoluciones o fallos que no están debidamen­te motivados se considerarán nulos?.

Por último considero necesario advertir, que si la pretensión se dirige a obtener la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, mediante recurso subjetivo o de plena jurisdicción, a más de señalar con precisión la causa o las causas en que supuestamente ha incurrido el funcionario público, al emitir el acto administrativo, debe la demanda referirse concreta y expresamente que la pretensión es que el juzgador declare tal nulidad, ya que el juez contencioso administra­tivo no tiene facultad para declarar de o?cio di­cha nulidad. Si el recurrente no impugna y no pide la declaratoria de nulidad, el Juez no la declarará y si existen méritos quizá declare sim­plemente la ilegalidad, que conforme ha queda­do señalado, los efectos son diferentes.