Neoconstitucionalismo,
garantismo y la Constitución del 2008

Análisis
jurídico

Autor:
Dr. Alfonso Zambrano Pasquel

Creemos que es válido utilizar y aplicar el principio de la ponderación de los
bienes jurídicos, de manera que estará por una parte el interés por buscar y
encontrar la verdad, y por otras garantías como el principio de presunción de inocencia, y el de la lealtad y buena fe procesal, en
constituciones como la nuestra se reconoce la preeminencia del principio pro homine o a favor del ciudadano y no del propio Estado como se
consigna en el Art. 417 de la Constitución del 2008 de Montecristi.

En
estricta teoría constitucional dejamos sentado lo que sigue:

1. La
Constitución del 2008 reconoce que el Ecuador es un Estado constitucional de
derechos y justicia (Art.1). La concepción del Estado garantista es característica del Estado constitucional de derechos, construyéndose sobre lavase de
los derechos fundamentales de la persona, y al asumir el rol del garantismo, vincula los derechos
fundamentales consagrados en la Constitución con todos los poderes públicos
debidamente constituidos. En un Estado constitucional de derechos, el Derecho
crea un sistema de garantías que la Constitución pre ordena para el amparo y
respeto de los derechos fundamentales. Esta es una vertiente del nuevo
Constitucionalismo reconocido hoy como neoconstitucionalismo.

2. Este
nuevo enfoque significa un cambio el paradigma, un salto cualitativo de un
sistema constitucional que requiere para el respeto de sus derechos
fundamentales la existencia de principios
antes que de normas de derechos positivo, que no puedan ser invocadas para
inaplicar los principios, pues como viene reconociendo la Corte Constitucional
de Ecuador se debe acudir a principios como los de ponderación y de proporcionalidad, para decidirse frente a un
conflicto entre principios como los de celeridad
vs. inviolabilidad del derecho de defensa.
Recordemos que el Art. 11 de la
Constitución vigente establece en su numeral 3, la aplicación directa e
inmediata por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o
judicial, de oficio o a petición de
parte, de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos.

Expresamente se señala que para el
ejercicio de los derechos y garantías constitucionales no se exigirán
condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la
ley, que los derechos serán plenamente
justiciables, y que no podrán alegarse falta de norma jurídica para justificar
su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para
negar su reconocimiento.

3.
El Capítulo Primero del Título II de la
Constitución que se refiere a los DERECHOS, tiene como epígrafe Principios de aplicación de los derechos, y
a más de lo expresado, ene l numeral 4 reconoce que ninguna norma jurídica
podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías
constitucionales, en el numeral 5 prevé que en materia de derechos y garantías
constitucionales las servidoras y servidores públicos, administrativos y los
operadores de justicia, deberán aplicar la norma y la interpretación que más
favorezca su efectiva vigencia. Todos los principios y derechos son
inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual
jerarquía, como señala el numeral 6. El contenido de los derechos se
desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y
las políticas públicas, siendo inconstitucional cualquier acción u omisión de
carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el
ejercicio de los derechos. El más alto deber del Estado consiste en respetar y
hacer respetar los derechos garantizados
en la Constitución siendo además el Estado responsable por una inadecuada
administración de justicia.

4.
Por el momento consignamos la
importancia de los principios que igualmente recogió el constituyente de Montecristi,
a partir del Art. 424 para destacar la supremacía de la Constitución, reconociendo inclusive la preeminencia de los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por el Estado que reconozcan
derechos más favorables a los contenidos
en la Constitución, que prevalecen frente a cualquier otra norma
jurídica o acto del poder público. El principio pro homine está previsto con rango constitucional como se parecía de los artículo 426 y 427,
pues ante la duda las normas constitucionales
deben aplicarse en el sentido que más
favorezcan a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad
del constituyente, y de acuerdo con los principios generales de la interpretación
constitucional. Al amparo del Art. 429
la Corte Constitucional es el máximo
órgano de control, interpretación constitucional y de administración de
justicia en esta materia.

5.
El modelo garantista que es propio de la
Constitución del 2008 proclama la invalidez de un derecho ilegítimo ante los
derechos constitucionales de las personas. Par el valor constitucional de una
norma se atiende no a su forma sino a su contenido, relacionándola con las
determinaciones existentes en niveles superiores del ordenamiento
constitucional. La vinculación a valores
y principios constitucionales es lo que motiva que se deba recurrir a un juicio
complejo de carácter jurídico antes que moral o político. El Estado Constitucional se construye
normativamente en un trípode: la supremacía constitucional y de los derechos
fundamentales enunciados en la propia
constitución (o en los tratados
internacionales de derechos humanos); el principio de la juridicidad o de la legalidad que somete a todo poder
público al derecho; y, la adecuación funcional de todos los poderes públicos a
garantizar los derechos de libertad y la efectividad de los sociales. Los
derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos y solo falta que
sean aplicados por los jueces a través de las distintas vías y acciones que le
franquea la Constitución. Una vía legítima es la aplicación incluso de oficio
de los principios previstos en la
Constitución que no requieren de desarrollo normativo pues se aplica la exigibilidad
del respeto al principio sin necesidad de norma expresa. El Art. 84 de nuestra
Constitución expresa que el asamblea
Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar
formal y materialmente las leyes y demás normas jurídicas a los derechos
previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean
necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades,
pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes,
otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los
derechos que reconoce la Constitución.

6.
Los derechos fundamentales son
realidades jurídicas a favor de las cuales la Constitución ha diseñado
importantes técnicas de protección. La Corte Constitucional de Ecuador ha
preferido antes que referirse a derechos
fundamentales,
referirse a los derechos
constitucionales.
Recordemos el contenido de las Reglas de procedimiento publicadas en el ROS. 466 DEL 13-11.2008,
que en su considerando tercero dice: ?la finalidad primordial del nuevo Estado
ecuatoriano es la garantía de los derechos fundamentales, los cuales de
conformidad con los numerales 3 y 5 del
artículo 11 de la Constitución son de directa e inmediata aplicación y
plenamente justiciables por y ante cualquier servidor público, jueza o juez,
sin que puedan establecerse o exigirse requisitos adicionales o argüirse falta
de ley para justificar su desconocimiento o falta de aplicación?.

En palabras del Prof. Zavala Egas, ?la
eficacia directa del derecho fundamental debe entenderse como la precedencia
lógica de éste a la actuación del
legislador. Lo dicho es de toda evidencia y surge del propio texto
constitucional (Art. 11.3) cuando prescribe que los derechos serán de directa e inmediata aplicación; sin
embargo su ejercicio, estará condicionado a los requisitos que establezcan la
Constitución o la ley. No se debe asimilar la eficacia directa de los derechos constitucionales como una cualidad que crea la especie `derechos fundamentales`.

En lo que dice relación con los derechos
constitucionales que se deben aplicar
por sobre el argumento de que falta ley (para no aplicarlos), estos son los
derechos de protección como los de tutela judicial, principio de presunción de
inocencia, derecho de defensa, etc., que son estimados como autosuficientes.
Todos los derechos constitucionales son
fundamentales y están cobijados o
protegidos por el principio de su eficacia directa que se traduce en la
inmediata aplicación son que fuese necesario que haya un desarrollo programático por parte del legislador, porque se trata de
un derecho fundamental o constitucional. Esa es la importancia de la
Constitución como la norma de las normas para cuya directa e inmediata
aplicación basta su valor dogmático. Pudiera darse el caso en que se requiera
del dictado de una ley, para hacer operativo el reclamo, por ejemplo, por la vulneración de un principio
constitucional. Una primera consecuencia de que los derechos sean directamente
aplicables es que siendo anteriores o preexistentes a la ley, no puedan ser
restringidos por el legislador hasta el
extremo de desvirtuar su contenido, pues si esto se pretendiere, las leyes que
se expidan con tal finalidad resultan ser inconstitucionales conforme el Art. 11 numeral 4 de la
Constitución Política. Esto viene a ratificar
el aserto de que los derechos son anteriores a la actividad del legislador que pretende cohonestar o limitar su efectiva y directa aplicación.

7. Cuando
se trata de los derechos de desarrollo progresivo se hace necesario el dictado
de la ley que tienen que guardar consonancia
con el principio constitucional rector.
Como dice Luis Prieto Sanchís, la cualidad de los derechos
fundamentales como límites al poder
exige, ?que los derechos fundamentales sean
directamente vinculantes para
todos los poderes del Estado, es decir, que el desarrollo que pueda o deba
efectuar el legislativo no se configure
como una mediación necesaria e imprescindible para su efectiva vigencia. Los derechos
reconocidos en la Constitución? forman parte del orden jurídico sin necesidad de ningún compromiso legal o
reglamentario?.

Esta aplicación directa de los
principios que surgen del neoconstitucionalismo tiene incluso proyección en las
prácticas jurisprudenciales, como dice el Profesor Miguel Carbonell de la
Universidad Nacional Autónoma de México y con estudios superiores en la Complutense de Madrid.

<<En parte como consecuencia de la
expedición y entrada en vigor de ese modelo sustantivo de textos
constitucionales, la práctica jurisprudencial de muchos tribunales y cortes
constitucionales ha ido cambiando también
de forma relevante. Los jueces constitucionales han tenido que aprender
a realizar su función bajo parámetros
interpretativos nuevos, a partir de los cuales e razonamiento judicial
se hace más complejo. Entran en juego las técnicas interpretativas propias de los principios constitucionales,
al ponderación, la proporcionalidad, la razonabilidad, la maximización de los
efectos normativos de los derechos
fundamentales, el efecto irradiación, al proyección horizontal de los derechos,
el principio pro homine, etc.

Además los jueces se las tienen que ver
con la dificultad de trabajar con ?valores? que están constitucionalizados y
que requieren de una tarea hermenéutica que se capaz de aplicarlos a los casos
concretos de forma justificada y razonable, dotándolos de esa manera de
contenidos normativos concretos. Y todo ello sin que, tomando como base tales
valores constitucionalizados, el juez constitucional pueda disfrazar como
decisión del poder constituyente lo que en realidad es una decisión más o menos
libre del propio juzgador. A partir de tales necesidades se genera y recrean
una serie de equilibrios nada fáciles de mantener>>.

Es grato para nosotros reconocer que la
Constitución del 2008 debe tener a la corto plazo, expreso reconocimiento por
sus propuestas garantistas y de
consolidación de un Estado constitucional como ya ha ocurrido con
Constituciones como la española de 1978, la brasileña de 1988 y la colombiana
de 1991.

La correcta aplicación de esta corriente
constitucional que es el neoconstitucionalismo tiene ya carta de residencia en
los fallos que viene expidiendo la Corte Constitucional de Ecuador, nacida en
octubre de 2008, lo que debe reflejarse en la calidad y en la certeza jurídica
de los fallos de la justicia ordinaria, pues sus resoluciones tienen carácter vinculante como dice el Art 436 numeral 6, de la
Constitución del 2008 que al determinar el ámbito de su competencia
señala: ?Expedir sentencia que constituyan jurisprudencia vinculante respecto de las acciones de protección, cumplimiento, hábeas corpus,
hábeas data, acceso a la información pública
y demás procesos constitucionales, así como a los casos seleccionados
por la Corte para su revisión?.

8.
Estamos con la propuesta de quienes
sostienen que las normas se pueden expresar como reglas y como principios.
Incluso encontramos profundas diferencias entre el Estado de Derecho (propio de
la Constitución de 1998) y el Estado Constitucional (propio de la Constitución
de 2008), pues el primero se estructuraba y manifestaba como derecho por reglas, mientras que el
vigente Estado Constitucional invoca un derecho
por principios
, lo cual tiene una gran importancia en el desarrollo de la
actividad jurisdiccional. Como cuando hemos reclamado la inconstitucionalidad
de la consulta en materia de drogas porque es lesiva del principio
constitucional de celeridad que es uno de los pilares del derecho a la tutela
judicial efectiva (Art. 75 de la Constitución).

No
obstante, la Corte Constitucional ha resuelto que es constitucional la consulta
en delitos de drogas por tratarse de un delito de lesa humanidad, aunque de
acuerdo con los estándares internacionales
de tales delitos (los de lesa
humanidad) no constan los delitos de drogas.

Dr. Alfonso Zambrano
Pasquel

Profesor titular de
Derecho Procesal Penal en la Universidad Católica de Guayaquil