Medidas sustitutivas de la prisión preventiva

Lunes, 23 de diciembre de 2013

Medidas sustitutivas de la prisión preventiva

Autor: Dr. Alfonso Zambrano Pasquel

Seguirá siendo un tema de discusión interminable, aceptar o negar que le contenido de la segunda pregunta a que se refirió la consulta popular del 7 de mayo de 2011, referida a los sustitutivos de la prisión preventiva, es inconstitucional, porque se traduce en una propuesta que significa una regresión de los derechos humanos prevista en el segundo inciso del Art. 8, y que por ello debe recurrirse a una Asamblea Constituyente conforme el Art. 444 de la Constitución del 2008.

Nuestra posición es de que, no es necesaria una reforma constitucional, porque lo que ha habido en verdad es una mala utilización de los sustitutivos de la prisión preventiva y un uso irracional y abusivo del derecho a que se refiere el Art. 77 n. 11 de la Constitución del 2008, y que existen incluso reformas al Código de Procedimiento Penal que se prevén en el Art. 160. Para aplicar correctamente los sustitutivos de la prisión preventiva, y disponer las que permiten la prohibición de abandonar el país, o presentarse cada cierto tiempo ante la autoridad, se debe respetar el principio de proporcionalidad.

Constituye sin duda un uso irracional del derecho, utilizar una medida cautelar distinta a la prisión preventiva para poner en libertad a un sujeto que por  ejemplo se encontraba detenido con más de 100 kilos de cocaína, o a un asesino, o a un violador, en el momento en que se los llama a juicio, con el argumento de que con las reformas al CPP, es válido disponer otras medidas cautelares, pues el Art. 159 reformado dice: <<En todas las etapas del proceso las medidas privativas de la libertad se adoptarán siempre de manera excepcional y restrictiva?>>, y que el Art. 232 del mismo CPP ?que se refiere al auto de llamamiento a juicio- dice:  <<3. La aplicación de medidas cautelares no dictadas hasta el momento, o la ratificación, revocación, modificación o sustitución de las medidas cautelares dispuestas con antelación>>.

Algunos aspectos de la prisión preventiva

La prisión preventiva  -que llega a convertirse en una forma de pena anticipada aunque no sea esa su finalidad, no debe ser manifiestamente violatoria de cualquier presupuesto de política criminal y de racionalidad, pues es una forma preponderante de coerción penal que produce como principales efectos los desintegradores de la personalidad, como al despersonalización, prisonización, etiquetamiento, etc., que funcionan como operadores de futuras conductas desviadas y como reforzadores de estigmatización cuando se trata de la prisión preventiva.

Los límites racionales para el encierro preventivo pueden encontrarse en planteamientos como: 1. Su excepcionalidad, de manera que la libertad se siga respetando como principio. 2. Su fundamento únicamente en la probabilidad de autoría y participación o riesgo de fuga o de entorpecimiento en la búsqueda de la verdad. 3. Evitar que la prisión preventiva produzca una mayor daño que la amenaza de la pena por respeto al principio de proporcionalidad. 4. La subsidiaridad, vale decir que se evite en lo posible el encarcelamiento. 5. Su limitación temporal, de manera que enervados los indicios que permitieron fundar una presunción de responsabilidad se disponga de inmediato a su revisión y la cancelación de la medida de aseguramiento preventivo.

Casos en que no procede la sustitución de la prisión preventiva

No es necesario reformar la Constitución, para expresar que los delitos graves no deben permitir la puesta en libertas, para que el justiciable vaya regularmente al juzgado a firmar un registro, y a limitar su salida del país. Pues nos encontramos ante un riesgo cierto y razonable de fuga, cuyo responsable es el juez de garantías penales. Los jueces de garantías penales deben hacer un uso racional del derecho, traducido en la facultad de utilizar una medida menos gravosa como es la prisión preventiva, PERO JAMÁS EN DELTIOS GRAVES como tráfico de drogas, violación asesinato, tráfico de migrantes, pornografía infantil, prostitución de niños y adolescentes, delitos contra la propiedad (robos, secuestro express) agravados, sicariato, para mencionar los más graves, pues el Art. 159 dice en la totalidad de su párrafo segundo: << En todas las etapas del proceso las medidas privativas de la libertad se adoptarán siempre de manera excepcional y restrictiva, y procederán en los casos que la utilización de otras medidas de carácter personal alternativas no fueren suficientes para evitar que el procesado eluda la acción de la justicia>> (vale decir para evitar que se fugue).

Agreguemos a lo expresado que en la Constitución de Montecristi del 2008, se señalan dos razones (que son de política criminal), para disponer la medida de aseguramiento personal, en el Art 77 n. 1 que dice: <<La privación de la libertad se aplicará  excepcionalmente cuando sea necesaria para garantizar la comparecencia en el proceso,  o para asegurar el cumplimiento de la pena; procederá por orden escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas con la ley. Se exceptúan los delitos flagrantes, en cuyo caso no podrá mantenerse a la persona detenida sin fórmula de juicio por más de veinticuatro horas. La jueza o juez siempre podrá ordenar medidas cautelares distintas a la prisión preventiva?>>.

Fundamentos para la legitimación de la prisión preventiva

Los fundamentos de política criminal que señala la Constitución de 2008 para legitimar la necesidad de la prisión preventiva, vale decir su utilización de última o d extrema ratio, son: 1. Garantizar la comparecencia ene l proceso, misma que estaría garantizada si ya está privado de la libertad en un caso grave. 2. Asegurar el cumplimiento de la pena, misma que estaría asegurada si sigue detenido.

Si el juez asume el riesgo de que no comparezca al proceso (por ej. En caso de narcotraficantes, violadores, asesinos, sicarios, etc.), beneficiando al detenido con un sustitutivo en virtud del Art. 232 n. 3, que significa ponerlo en libertad, el juez tiene que responder si no comparece a la audiencia del juicio el presunto delincuente. Si ya está llamado a juicio, lo más lógico y racional es que se oculte o se dé a la fuga, si consigue que se lo ponga en libertad!

En los casos graves como los que se señalan, si el juez pone en libertad a un imputado o procesado, hay un ejercicio doloso y abusivo del cargo por parte del juez de garantías penales, en perjuicio de la causa pública, incumpliendo el juez con la obligación de prestar el auxilio que la causa pública demanda y que es inherente al ejercicio del cargo. No se trata de echarle la culpa al CPP, a la Constitución del 2008, o a las reformas al CPP del 24 de marzo del 2009, pues como dice un destacado jurista argentino Julio Bernardo José Maier, autor del Anteproyecto de Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, el mejor código del mundo fracasa si no tiene buenos operadores, que significa buenos policías (el primer filtro de selectividad del sistema penal), buenos fiscales y buenos jueces.

En guarda del respeto a un derecho penal mínimo y aun concepto justo de lo que debe ser la mínima intervención penal, dejamos constancia de que el derecho penal mínimo o el principio de oportunidad o un uso racional del derecho cuando se trata de utilizar la prisión preventiva como último recurso (Art. 77 n. 11 de la Constitución del 2008), se degenera cuando un mal juez pone en libertad a un traficante de drogas o a un violador o asesino, etc., a pretexto de las garantías constitucionales y procesales.  El derecho penal mínimo busca la utilización de la cárcel como recurso extremo, vale decir en los casos más graves.

Lo que es para el primer mundo ?incluyendo España- el flagelo del terrorismo, es para nosotros el tráfico de drogas, ambas expresiones de la delincuencia organizada trasnacional o trasfronteriza. Cuando defendemos un derecho penal de última o extrema ratio no estamos legitimando la impunidad, antes y por el contrario lo que pretendemos es llegar a la contracción al máximo del derecho penal, para que el sistema penal funcione realmente sancionando los delitos más graves, de la manera más pronta, y con la intensidad que reclama una sociedad azotada por la delincuencia de mayor costo social, y de mayor contenido violento.

Un uso racional del derecho implica la no puesta en libertas, para que le presunto delincuente se encuentre a disposición de la judicatura para la audiencia de juicio, y luego para el cumplimiento de la pena, lo cual no va a ocurrir si ya está libre en un caso como el de drogas, de asesinato, de violación, etc. Nosotros afirmamos la necesidad de mantener la prisión preventiva en los casos de delitos graves. En lo persona podemos ser abolicionistas, o sugerir que la única respuesta racional al tráfico de drogas ilegales es su legalización, pero otra cosa es nuestra posición frente al crimen organizado y la delincuencia organizada trasnacional, -como el tráfico de drogas- , por lo que no estamos de acuerdo con algunos jueces que a pretexto de garantías incurren en un ejercicio abusivo de la función, y en un uso irracional del derecho.

La propuesta no es la de eliminar los beneficios de excarcelación, sino la de eliminar un ejercicio abusivo del derecho.

Prisión provisional y principio de necesidad

Como se trata de una medida cautelar que afecta un derecho fundamental como es el derecho a la libertad, en palabras de GIMENO SENDRA, <<La incidencia de esta medida sobre el referido derecho fundamental conlleva importantes consecuencias doctrinales y prácticas, como son la aplicación de un lado, de la doctrina constitucional sobre la proporcionalidad y el otorgamiento de otro, a este derecho fundamental de una especial protección jurisdiccional>>.

Con respecto al principio de proporcionalidad destaca el catedrático español GIMENO SENDRA, que puede extraerse dela legalidad, recordando que el Art. 8.2 del Comité Europeo de Derechos Humanos, requiere que toda injerencia de la autoridad pública en la esfera privada ha de estar <<prevista por la ley>>, es decir que es el ordenamiento jurídico expresamente la prevea, incuso se refiere a los tasado motivos que justifican el sacrificio de ese derecho fundamental. Algunos países en Europa se refieren a un listado de delitos en los que se puede dictar la medida, en tanto que la Ley de Enjuiciamiento Criminal de España se refiere al cuantum de gravamen de la imputación (art. 503.2). Incluso se descarta la utilización de la medida para evitar la destrucción de la prueba. Otro aspecto importante es el de la necesidad de la medida de aseguramiento, de manera que objetivamente se justifique para obtener el cumplimiento de los fines constitucionales que la legitiman, <<debiendo adoptar en cualquier otro caso, la alternativa menos gravosa para el derecho fundamental.

La aplicación del principio de necesidad a la prisión provisional en un sistema democrático, entraña  el cumplimiento de dos exigencias constitucionales, cuales son de un lado, su excepcionalidad conforme a la cual, a diferencia del proceso inquisitivo, en una sociedad democrática la prisión preventiva nunca puede convertirse en regla general, sino que ha de adoptarse exclusivamente cuando se cumplan escrupulosamente los fines que al justifiquen (SSTC/ 1982, 32,34 y 40/1987, 13/1994 y 1289/1995, y,  de otro es indispensable también para la adopción de la medida la existencia de una imputación grave que haga racionalmente presumir el peligro de fuga.

El cumplimiento del sub principio de necesidad exige la justificación objetiva de la prisión provisional, pues, al ocasionar el sacrificio de un derecho tan preciado como lo es el de la libertad, deviene ineludible la obligación judicial de examinar, no solo la concurrencia de los presupuestos materiales que la posibilitan, sino también si existe alguna otra alternativa menos gravosa para el derecho a la libertad, que asegurando el cumplimiento de los fines de la prisión provisional, ello, no obstante no supongan el sacrificio de aquel derecho fundamental.

Como consecuencia lógica del principio material de necesidad surge la obligación formal del juez <<consistente en efectuar una especial motivación de la resolución limitativa del derecho fundamental a la libertad en al que ha de plasmar el juicio de ponderación entre los contradictorios derechos e intereses en pugna a fin de justificar en el auto la necesidad de la medida y ello, no solo para que el imputado pueda conocer las razones justificativas de la restricción de su derecho fundamental, , sino también para que pueda ejercitar con eficacia los recursos devolutivos contra aquella resolución en los que el Tribunal `ad quem` podrá comprobar o no la justificación del acto>>, como señala el catedrático GIMENO SENDRA.

La situación no está libre de discusiones en España, aunque su Constitución a diferencia de la nuestra no estableció un límite para la caducidad de la prisión preventiva, reconoce el derecho de todo ciudadano de no ser privado ilegalmente de su libertad, de tener un tiempo máximo de duración de setenta y dos horas para la detención preventiva (que es con fines de investigación), y en cuanto a la prisión provisional (similar a nuestra prisión preventiva), la ley ?no la Constitución- debe determinar su plazo máximo de duración.

Agreguemos a lo dicho que en España, la prisión preventiva se aplica a los delitos que tengan una pena mínima de seis años, en Ecuador a partir del año de pena mínima.

 

Prof. Dr. Alfonso Zambrano Pasquel

Profesor titular de Derecho Procesal Penal en la Universidad Católica de Guayaquil

 

 

 

 

 

 

 

 

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