Medidas sustitutivas de la prisión preventiva

Autor: Dr. Alfonso
Zambrano Pasquel

Seguirá siendo un tema de discusión interminable, aceptar o
negar que le contenido de la segunda pregunta a que se refirió la consulta
popular del 7 de mayo de 2011, referida a los sustitutivos de la prisión
preventiva, es inconstitucional, porque se traduce en una propuesta que
significa una regresión de los derechos humanos prevista en el segundo inciso
del Art. 8, y que por ello debe recurrirse a una Asamblea Constituyente
conforme el Art. 444 de la Constitución del 2008.

Nuestra posición es de que, no es necesaria una reforma
constitucional, porque lo que ha habido en verdad es una mala utilización de
los sustitutivos de la prisión preventiva y un uso irracional y abusivo del
derecho a que se refiere el Art. 77 n. 11 de la Constitución del 2008, y que
existen incluso reformas al Código de Procedimiento Penal que se prevén en el
Art. 160. Para aplicar correctamente los sustitutivos de la prisión preventiva,
y disponer las que permiten la prohibición de abandonar el país, o presentarse
cada cierto tiempo ante la autoridad, se debe respetar el principio de
proporcionalidad.

Constituye sin duda un uso irracional del derecho, utilizar
una medida cautelar distinta a la prisión preventiva para poner en libertad a
un sujeto que por ejemplo se encontraba
detenido con más de 100 kilos de cocaína, o a un asesino, o a un violador, en
el momento en que se los llama a juicio, con el argumento de que con las
reformas al CPP, es válido disponer otras medidas cautelares, pues el Art. 159
reformado dice: <<En todas las
etapas del proceso las medidas privativas de la libertad se adoptarán siempre
de manera excepcional y restrictiva?
>>, y que el Art. 232 del mismo
CPP ?que se refiere al auto de llamamiento a juicio- dice: <<3.
La aplicación de medidas cautelares no dictadas hasta el momento, o la
ratificación, revocación, modificación o sustitución de las medidas cautelares
dispuestas con antelación
>>.

Algunos aspectos de
la prisión preventiva

La prisión preventiva
-que llega a convertirse en una forma de pena anticipada aunque no sea
esa su finalidad, no debe ser manifiestamente violatoria de cualquier
presupuesto de política criminal y de racionalidad, pues es una forma
preponderante de coerción penal que produce como principales efectos los
desintegradores de la personalidad, como al despersonalización, prisonización,
etiquetamiento, etc., que funcionan como operadores de futuras conductas
desviadas y como reforzadores de estigmatización cuando se trata de la prisión
preventiva.

Los límites racionales para el encierro preventivo pueden
encontrarse en planteamientos como: 1. Su excepcionalidad, de manera que la
libertad se siga respetando como principio. 2. Su fundamento únicamente en la probabilidad
de autoría y participación o riesgo de fuga o de entorpecimiento en la búsqueda
de la verdad. 3. Evitar que la prisión preventiva produzca una mayor daño que
la amenaza de la pena por respeto al principio de proporcionalidad. 4. La
subsidiaridad, vale decir que se evite en lo posible el encarcelamiento. 5. Su
limitación temporal, de manera que enervados los indicios que permitieron
fundar una presunción de responsabilidad se disponga de inmediato a su revisión
y la cancelación de la medida de aseguramiento preventivo.

Casos en que no
procede la sustitución de la prisión preventiva

No es necesario reformar la Constitución, para expresar que
los delitos graves no deben permitir la puesta en libertas, para que el
justiciable vaya regularmente al juzgado a firmar un registro, y a limitar su
salida del país. Pues nos encontramos ante un riesgo cierto y razonable de
fuga, cuyo responsable es el juez de garantías penales. Los jueces de garantías
penales deben hacer un uso racional del derecho, traducido en la facultad de
utilizar una medida menos gravosa como es la prisión preventiva, PERO JAMÁS EN
DELTIOS GRAVES como tráfico de drogas, violación asesinato, tráfico de
migrantes, pornografía infantil, prostitución de niños y adolescentes, delitos
contra la propiedad (robos, secuestro express) agravados, sicariato, para
mencionar los más graves, pues el Art. 159 dice en la totalidad de su párrafo
segundo: << En todas las etapas del proceso las medidas privativas de la
libertad se adoptarán siempre de manera excepcional y restrictiva, y procederán
en los casos que la utilización de otras medidas de carácter personal
alternativas no fueren suficientes para evitar que el procesado eluda la acción
de la justicia>> (vale decir para evitar que se fugue).

Agreguemos a lo expresado que en la Constitución de
Montecristi del 2008, se señalan dos razones (que son de política criminal),
para disponer la medida de aseguramiento personal, en el Art 77 n. 1 que dice:
<<La privación de la libertad se aplicará
excepcionalmente cuando sea necesaria para garantizar la comparecencia
en el proceso, o para asegurar el
cumplimiento de la pena; procederá por orden escrita de jueza o juez
competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas con
la ley. Se exceptúan los delitos flagrantes, en cuyo caso no podrá mantenerse a
la persona detenida sin fórmula de juicio por más de veinticuatro horas. La
jueza o juez siempre podrá ordenar medidas cautelares distintas a la prisión
preventiva?>>.

Fundamentos para la
legitimación de la prisión preventiva

Los fundamentos de política criminal que señala la
Constitución de 2008 para legitimar la necesidad de la prisión preventiva, vale
decir su utilización de última o d extrema ratio, son: 1. Garantizar la comparecencia
ene l proceso, misma que estaría garantizada si ya está privado de la libertad
en un caso grave. 2. Asegurar el cumplimiento de la pena, misma que estaría
asegurada si sigue detenido.

Si el juez asume el riesgo de que no comparezca al proceso
(por ej. En caso de narcotraficantes, violadores, asesinos, sicarios, etc.),
beneficiando al detenido con un sustitutivo en virtud del Art. 232 n. 3, que
significa ponerlo en libertad, el juez tiene que responder si no comparece a la
audiencia del juicio el presunto delincuente. Si ya está llamado a juicio, lo
más lógico y racional es que se oculte o se dé a la fuga, si consigue que se lo
ponga en libertad!

En los casos graves como los que se señalan, si el juez pone
en libertad a un imputado o procesado, hay un ejercicio doloso y abusivo del
cargo por parte del juez de garantías penales, en perjuicio de la causa
pública, incumpliendo el juez con la obligación de prestar el auxilio que la
causa pública demanda y que es inherente al ejercicio del cargo. No se trata de
echarle la culpa al CPP, a la Constitución del 2008, o a las reformas al CPP
del 24 de marzo del 2009, pues como dice un destacado jurista argentino Julio
Bernardo José Maier, autor del Anteproyecto
de Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica,
el mejor código del
mundo fracasa si no tiene buenos operadores, que significa buenos policías (el
primer filtro de selectividad del sistema penal), buenos fiscales y buenos
jueces.

En guarda del respeto a un derecho
penal mínimo y aun concepto justo de lo que debe ser la mínima intervención
penal, dejamos constancia de que el derecho penal mínimo o el principio de
oportunidad o un uso racional del derecho cuando se trata de utilizar la
prisión preventiva como último recurso (Art. 77 n. 11 de la Constitución del
2008), se degenera cuando un mal juez pone en libertad a un traficante de
drogas o a un violador o asesino, etc., a pretexto de las garantías
constitucionales y procesales. El
derecho penal mínimo busca la utilización de la cárcel como recurso extremo,
vale decir en los casos más graves.

Lo que es para el primer mundo
?incluyendo España- el flagelo del terrorismo, es para nosotros el tráfico de
drogas, ambas expresiones de la delincuencia organizada trasnacional o
trasfronteriza. Cuando defendemos un derecho penal de última o extrema ratio no
estamos legitimando la impunidad, antes y por el contrario lo que pretendemos
es llegar a la contracción al máximo del derecho penal, para que el sistema
penal funcione realmente sancionando los delitos más graves, de la manera más
pronta, y con la intensidad que reclama una sociedad azotada por la
delincuencia de mayor costo social, y de mayor contenido violento.

Un uso racional del derecho
implica la no puesta en libertas, para que le presunto delincuente se encuentre
a disposición de la judicatura para la audiencia de juicio, y luego para el
cumplimiento de la pena, lo cual no va a ocurrir si ya está libre en un caso
como el de drogas, de asesinato, de violación, etc. Nosotros afirmamos la
necesidad de mantener la prisión preventiva en los casos de delitos graves. En
lo persona podemos ser abolicionistas, o sugerir que la única respuesta
racional al tráfico de drogas ilegales es su legalización, pero otra cosa es
nuestra posición frente al crimen organizado y la delincuencia organizada
trasnacional, -como el tráfico de drogas- , por lo que no estamos de acuerdo
con algunos jueces que a pretexto de garantías incurren en un ejercicio abusivo
de la función, y en un uso irracional del derecho.

La propuesta no es la de eliminar
los beneficios de excarcelación, sino la de eliminar un ejercicio abusivo del
derecho.

Prisión provisional y principio de necesidad

Como se trata de una medida
cautelar que afecta un derecho fundamental como es el derecho a la libertad, en
palabras de GIMENO SENDRA, <<La incidencia de esta medida sobre el
referido derecho fundamental conlleva importantes consecuencias doctrinales y
prácticas, como son la aplicación de un lado, de la doctrina constitucional
sobre la proporcionalidad y el otorgamiento de otro, a este derecho fundamental
de una especial protección jurisdiccional>>.

Con respecto al principio de
proporcionalidad destaca el catedrático español GIMENO SENDRA, que puede
extraerse dela legalidad, recordando que el Art. 8.2 del Comité Europeo de
Derechos Humanos, requiere que toda injerencia de la autoridad pública en la
esfera privada ha de estar <<prevista por la ley>>, es decir que es
el ordenamiento jurídico expresamente la prevea, incuso se refiere a los tasado motivos que justifican el
sacrificio de ese derecho fundamental. Algunos países en Europa se refieren a
un listado de delitos en los que se puede dictar la medida, en tanto que la Ley
de Enjuiciamiento Criminal de España se refiere al cuantum de gravamen de la imputación (art. 503.2). Incluso se
descarta la utilización de la medida para
evitar la destrucción de la prueba.
Otro aspecto importante es el de la
necesidad de la medida de aseguramiento, de manera que objetivamente se
justifique para obtener el cumplimiento de los fines constitucionales que la
legitiman, <<debiendo adoptar en cualquier otro caso, la alternativa
menos gravosa para el derecho fundamental.

La aplicación del principio de
necesidad a la prisión provisional en un sistema democrático, entraña el cumplimiento de dos exigencias
constitucionales, cuales son de un lado, su excepcionalidad
conforme a la cual, a diferencia del proceso inquisitivo, en una sociedad democrática la prisión
preventiva nunca puede convertirse en regla general,
sino que ha de
adoptarse exclusivamente cuando se cumplan escrupulosamente los fines que al
justifiquen (SSTC/ 1982, 32,34 y 40/1987, 13/1994 y 1289/1995, y, de otro es indispensable también para la
adopción de la medida la existencia de una imputación
grave
que haga racionalmente presumir el peligro de fuga.

El cumplimiento del sub principio
de necesidad exige la justificación
objetiva de la prisión provisional, pues, al ocasionar el sacrificio de un
derecho tan preciado como lo es el de la libertad, deviene ineludible la
obligación judicial de examinar, no solo la concurrencia de los presupuestos
materiales que la posibilitan, sino también si existe alguna otra alternativa
menos gravosa para el derecho a la libertad, que asegurando el cumplimiento de
los fines de la prisión provisional, ello, no obstante no supongan el
sacrificio de aquel derecho fundamental.

Como consecuencia lógica del
principio material de necesidad surge
la obligación formal del juez <<consistente en efectuar una especial motivación de la resolución limitativa del
derecho fundamental a la libertad
en al que ha de plasmar el juicio de ponderación entre los
contradictorios derechos e intereses en pugna a fin de justificar en el auto la
necesidad de la medida y ello, no solo para que el imputado pueda conocer las
razones justificativas de la restricción de su derecho fundamental, , sino
también para que pueda ejercitar con eficacia los recursos devolutivos contra
aquella resolución en los que el Tribunal `ad quem` podrá comprobar o no la
justificación del acto>>, como señala el catedrático GIMENO SENDRA.

La situación no está libre de
discusiones en España, aunque su Constitución a diferencia de la nuestra no
estableció un límite para la caducidad de
la prisión preventiva
, reconoce el derecho de todo ciudadano de no ser
privado ilegalmente de su libertad, de tener un tiempo máximo de duración de
setenta y dos horas para la detención preventiva (que es con fines de
investigación), y en cuanto a la prisión provisional (similar a nuestra prisión
preventiva), la ley ?no la Constitución- debe determinar su plazo máximo de
duración.

Agreguemos a lo dicho que en
España, la prisión preventiva se aplica a los delitos que tengan una pena
mínima de seis años, en Ecuador a partir del año de pena mínima.

Prof. Dr. Alfonso Zambrano Pasquel

Profesor titular de
Derecho Procesal Penal en la Universidad Católica de Guayaquil