MediaciĆ³n en el COGEP

?Una injusticia hecha a uno solo es una
amenaza contra todos?

Montesquieu

Autor: Dr. Giovani Criollo Mayorga.

Los Mecanismos Alternativos o Apropiados de SoluciĆ³n de Conflictos (MASC) en Ecuador,
durante los Ćŗltimos aƱos, han sido desarrollados agresivamente como parte de la
materializaciĆ³n del Plan Nacional del Buen Vivir 2009-2013([a]) y 2013-2017([b]),
mediante su previsiĆ³n en una serie de leyes, reglamentos y acuerdos
ministeriales que por supuesto genera la inmediata necesidad de realizar las
investigaciones correspondientes sobre este desarrollo e impacto en la
academia, la justicia y la sociedad. En efecto, para ejemplificar este
desarrollo nombremos algunas de las normas que regulan a los MASC: los artĆ­culos 17 y 130.11
del CĆ³digo
OrgĆ”nico de la FunciĆ³n Judicial (2009); los
artĆ­culos 27 y 61 del CĆ³digo OrgĆ”nico de la ProducciĆ³n (2010); el
artĆ­culo 340 del CĆ³digo OrgĆ”nico de OrganizaciĆ³n Territorial AutonomĆ­a y
DescentralizaciĆ³n (2010); los artĆ­culos 2, 11, 34, 63, 64, 65, 66 de la Ley
OrgĆ”nica de EducaciĆ³n Intercultural (2011); el Acuerdo N. 0434-12 del
Ministerio de EducaciĆ³n que contiene la Normativa sobre SoluciĆ³n de Conflictos
en las Instituciones Educativas (2012); los artĆ­culos 90, 140, 338 y siguientes, del Reglamento a la ley de
EducaciĆ³n Superior (2012) reformado por el Decreto Ejecutivo No. 1432,
publicado en el Registro Oficial No. 899, de 25 de febrero de 2013; luego
reformado por el Decreto Ejecutivo No. 129, publicado en el Suplemento del
Registro Oficial No. 106, del 22 de octubre de 2013; y finalmente reformado por
el Decreto Ejecutivo No. 366, publicado en el Segundo Suplemento del Registro
Oficial No. 286, del 10 de julio de 2014;
los artĆ­culos 2 a 27 de la Ley
para la fijaciĆ³n de lĆ­mites territoriales internos (2013); los artĆ­culo 662 a 665 (y reformatoria al CĆ³digo orgĆ”nico de la NiƱez y
la Adolescencia) del CĆ³digo OrgĆ”nico Integral Penal (2014); el Acuerdo N. MINEDUC-ME-2015-00017-A del
Ministerio de EducaciĆ³n que reforma el Acuerdo 0434-2012(2015), etc.

Un desarrollo de esta magnitud trae
aparejada una necesidad fundamental que es comprender adecuadamente las
instituciones jurĆ­dicas creadas normativamente por el legislador mediante el
uso de la dogmƔtica jurƭdica ([c]),
para obtener una sistematizaciĆ³n de los
contenidos propios de esta materia, tan importante, particularmente en Ecuador,
donde la cantidad de estudios serios sobre MASC ha sido casi nula.
PrƔcticamente no existen maestrƭas o especializaciones en MASC, a pesar de que
como hemos visto antes, la gran cantidad de materias que regulan los regulan ha
crecido exponencialmente. Los mediadores siguen siendo capacitados mediante
unos ?cursillos? de pocas horas de duraciĆ³n y han sido habilitados para
solucionar los conflictos interpersonales con una escasa preparaciĆ³n acadĆ©mica
y prĆ”ctica comprometiendo seriamente la calidad de la mediaciĆ³n. AĆŗn mĆ”s, la
utilizaciĆ³n de los MASC, despuĆ©s de este gran desarrollo normativo, no ha
crecido tanto como se esperaba y en consecuencia no ha logrado evitar que las
personas decidan acceder a la jurisdicciĆ³n ordinaria para solucionar sus
conflictos, lo cual me parece a mĆ­ un serio indicativo de que la conflictividad
social y la consecuente desintegraciĆ³n social siguen avanzando. Pero adicionalmente
parece ser que existe la necesidad de repensar el concepto del derecho, pues
?Si aceptamos que el derecho es la expresiĆ³n de las conductas individuales y
sociales, para regularlas y solucionar controversias bajo el imperio de la ley
que emana de la autoridad del Estado??([d]),
segĆŗn lo declara expresamente el CĆ³digo OrgĆ”nico General de Procesos Suplemento
COGEP, la finalidad de esta forma de control social y su finalidad de ?solucionar
las controversias? no se ha cumplido ni hoy ni antes.

La regulaciĆ³n del COGEP sobre MASC

Aunque la exposiciĆ³n de motivos del
COGEP ha establecido que ?Los medios alternativos de soluciĆ³n de conflictos
consignados en la ConstituciĆ³n de la RepĆŗblica y en la ley, tales como la
conciliaciĆ³n, la mediaciĆ³n y el arbitraje, se fortalecen y se integran.?
gracias a la norma en cuestiĆ³n, lo cual me parece que debe ser verificado
seriamente, pasemos a revisar brevemente, por cuestiones de tiempo, como se
regulan los MASC:

a.- Reconocimiento, homologaciĆ³n, ejecuciĆ³n y efectos
probatorios laudos arbitrales y actas de mediaciĆ³n.

En
el COGEP el Libro II (actividad procesal), TĆ­tulo I (Disposiciones Generales),
CapĆ­tulo VII se regula el
reconocimiento, homologaciĆ³n, ejecuciĆ³n y efectos probatorios laudos arbitrales
y actas de mediaciĆ³n expedidos en el extranjero, desde los artĆ­culos 102 a 106.

b.- ExcepciĆ³n previa.

El artĆ­culo 153.10 del COGEP establece
como excepciĆ³n previa, en toda clase de procesos, la existencia de convenio,
compromiso arbitral o convenio de mediaciĆ³n.

c.- MediaciĆ³n de oficio.

El
artĆ­culo 294.6 dispone que en el desarrollo de la audiencia preliminar de un
procedimiento ordinario el juzgador, de oficio, o a peticiĆ³n de parte, podrĆ”
disponer que la controversia pase a un centro de mediaciĆ³n legalmente
constituido, para que se busque un acuerdo entre las partes. En caso de que las
partes suscriban un acta de mediaciĆ³n en la que conste un acuerdo total, la o
el juzgador la incorporarĆ” al proceso para darlo por concluido. A diferencia
del artĆ­culo 130.11 del CĆ³digo OrgĆ”nico de la FunciĆ³n Judicial, el juez ya no
dispone la remisiĆ³n de la controversia a la denominada ?oficina judicial de
mediaciĆ³n intra procesal?, razĆ³n por la cual habrĆ­a que analizar que
sucediĆ³ con la mediaciĆ³n intra procesal
y la derivaciĆ³n procesal.

d.- TĆ­tulos de ejecuciĆ³n.

El
artĆ­culo 363.3 y 363.5 establece que son tĆ­tulos de ejecuciĆ³n tanto el acta de
mediaciĆ³n, como el laudo arbitral o el acta de mediaciĆ³n expedidos en el
extranjero que hayan sido debidamente homologados.

e.- Reforma a la Ley de Arbitraje y
MediaciĆ³n.

De
acuerdo con la DƉCIMO SEXTA DisposiciĆ³n Reformatoria se sustitĆŗyase en el
artĆ­culo 39 de la Ley de Arbitraje y MediaciĆ³n la frase ?la FederaciĆ³n de
CƔmaras de Comercio del Ecuador? por ?el Consejo de la Judicatura?,
correspondiƩndole en consecuencia a la entidad estatal la facultad de autorizar
el funcionamiento y registro de los Centros de Arbitraje, asƭ como tambiƩn su
cierre, y por ende el control sobre aquellos, con lo cual se reafirma el
concepto de SERVICIO PƚBLICO previsto en
el artĆ­culo 17 del COFJ.

f.- Derogatorias.

El COGEP en su DisposiciĆ³n Derogatoria DĆ©cimo
Tercera, establece la aboliciĆ³n del Ćŗltimo inciso del artĆ­culo 42 de la Ley de
Arbitraje y MediaciĆ³n, referido a que ?Los laudos dictados dentro de un
procedimiento de arbitraje internacional, tendrƔn los mismos efectos y serƔn
ejecutados de la misma forma que los laudos dictados en un procedimiento de
arbitraje nacional.?

Vale
la pena aclarar que tanto la reformatoria y la derogatoria a la Ley de
Arbitraje y MediaciĆ³n se encuentran vigentes pues la DisposiciĆ³n Final del
COGEP, si bien es cierto que estableciĆ³ una vacatio legis de doce meses,
tambiƩn dispuso que, aquellas entren en vigencia a partir de la fecha de
publicaciĆ³n del nuevo cuerpo normativo.

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[a] El
Objetivo 5 referido a ?Garantizar la soberanĆ­a y la paz, e impulsar la
inserciĆ³n estratĆ©gica en el mundo y la integraciĆ³n Latinoamericana? tiene como
Polƭtica y lineamientos estratƩgicos, es materia de MASC, los siguientes: ?5.1.
Ejercer la soberanĆ­a y promover la convivencia pacĆ­fica de las personas en una
cultura de paz. a. Defender el interƩs
nacional sobre intereses corporativos o particulares, ya sea de actores
nacionales o extranjeros, preservando la capacidad decisoria del Estado frente
a procesos que comprometan su seguridad integral. b. Generar mecanismos de
cohesiĆ³n social para mantener el carĆ”cter unitario del Estado, respetando las
mĆŗltiples diversidades. c. Fortalecer y especializar las capacidades
estratƩgicas de la seguridad integral del Estado, bajo el estricto respeto de
los derechos humanos. d. Impulsar actividades internacionales de promociĆ³n de
paz y la construcciĆ³n de fronteras de paz con los paĆ­ses vecinos. e. Fortalecer
los programas de cooperaciĆ³n humanitaria y atenciĆ³n a personas refugiadas y en
necesidad de protecciĆ³n internacional. f. Promover el uso eficaz de los
mecanismos para la protecciĆ³n de los derechos humanos y del derecho
internacional humanitario. g. Impulsar programas que favorezcan la conservaciĆ³n
y recuperaciĆ³n de los ecosistemas en la franja fronteriza, en coordinaciĆ³n con
los paĆ­ses vecinos. h. Respaldar y apoyar las iniciativas de soluciĆ³n pacĆ­fica
de actuales y eventuales conflictos internos de los Estados, respetando la
soberanĆ­a de los mismos. i. Fomentar la transparencia en la compra y el uso de
armas y equipos, asĆ­ como del gasto militar en general, a escala nacional y
regional en el marco de los compromisos internacionales de registro de gastos
militares establecidos en instancias bilaterales y multilaterales.?

[b] El
Objetivo 6 referido a ?Consolidar la transformaciĆ³n de la justicia y fortalecer
la seguridad integral, en estricto respeto a los derechos humanos?, tiene como
Polƭtica y lineamientos estratƩgicos, es materia de MASC, los siguientes: ?6.8.
Promover una cultura social de paz y la convivencia ciudadana en la diversidad.
a. Fortalecer la organizaciĆ³n comunitaria para la convivencia pacĆ­fica y el
respeto de los derechos de las personas, las comunidades, los pueblos, las
nacionalidades y los colectivos. b. Implementar mecanismos y estrategias
comunicacionales y educativas para transformar patrones socioculturales
xenofĆ³bicos, racistas, sexistas y homofĆ³bicos, que promuevan la convivencia
pacĆ­fica. c. Garantizar el acceso, sin discriminaciĆ³n ni violencia, al uso y a
la apropiaciĆ³n de los espacios pĆŗblicos. d. Fomentar la responsabilidad
educativa de los medios de comunicaciĆ³n en la difusiĆ³n de contenidos que
promuevan una cultura libre de estereotipos violentos. e. Articular acciones integrales de prevenciĆ³n
de consumo de alcohol y sustancias psicoactivas. f. Promover veedurĆ­as
ciudadanas para mejorar los servicios de seguridad y evitar la corrupciĆ³n. g.
Implementar acciones para promover el acercamiento y el respeto entre grupos y
culturas juveniles. h. Promover y fortalecer el sistema de atenciĆ³n a personas
adultas mayores vĆ­ctimas de abuso, discriminaciĆ³n y violencia. i. Establecer
mecanismos integrales de carĆ”cter intersectorial para garantizar la protecciĆ³n
y la corresponsabilidad del Estado ante los pueblos en aislamiento voluntario.?

[c]
Este tƩrmino se expresa en el sentido propuesto por Alexy (1998) y Zagrebelsky
(1992).

[d]
ExposiciĆ³n de Motivos del CĆ³digo OrgĆ”nico General de Procesos COGEP publicado
en el Suplemento del Registro Oficial NĀŗ 506 de Viernes 22 de mayo de 2015.