MECANISMOS
ALTERNATIVOS DE SOLUCIƓN DE CONFLICTOS

(MASC)

Autor: Dr. Giovanni
Criollo Mayorga

LOS
MASC: SU ENFOQUE DESDE LA LEY DE
ARBITRAJE Y MEDIACIƓN

La inserciĆ³n de los mecanismos
alternativos de soluciĆ³n de conflictos (MASC) en distintas Ć”reas del Derecho era
una realidad evidente que se sostenĆ­a en los presupuestos normativos
(incompletos, confusos y desactualizados) de la CodificaciĆ³n de la Ley de
Arbitraje y MediaciĆ³n. A ella recurrĆ­amos, sin duda alguna, y obviamente a la
doctrina, para comprender los pilares fundamentales de los MASC, tales como la
rapidez, la voluntariedad, la habilitaciĆ³n (en el caso del arbitraje), etc.;
pero tambiƩn la usƔbamos para explicar a los usuarios del sistema de MASC, a
los colegas y a los estudiantes, que habĆ­a unas reglas de juego que debĆ­an ser
respetadas pero sobre todo que existƭa un diseƱo normativo previsto
fundamentalmente en dicha ley, el cual parecĆ­a ser estĆ”tico. Sin lugar a duda alguna, los cursos de mediaciĆ³n
y arbitraje se caracterizan por seguir fielmente este esquema y repetir las
enseƱanzas decimonĆ³nicas del viejo sistema: el principio de voluntariedad se lo
explica partiendo de la libre elecciĆ³n del mecanismo y nada mĆ”s sin siquiera
comentar la restricciĆ³n al derecho de acceso a la justicia que implica la
suscripciĆ³n de un convenio de mediaciĆ³n o de una clĆ”usula de arbitramento; la
ausencia de defensa tĆ©cnica en mediaciĆ³n la siguen explicando fundamentados en
una falacia: los abogados son conflictivos y por eso hay que sacarlos de los
MASC; la rapidez de los MASC y el ahorro de dinero, esfuerzo y tiempo nos
lo enseƱan obviando la conflictividad larga y tediosa de la nulidad del acta de
mediaciĆ³n y de la nulidad (es mejor denominarlas cuestiones de anulabilidad)
del laudo arbitral y obviando al mƔximo por supuesto todo aquello que hace
alusiĆ³n a la legitimidad de los acuerdos conseguidos; y, claro, quedan sin
explicaciĆ³n, porque esto no importa y no conviene, la influencia de normas
jurĆ­dicas tan importantes como por ejemplo la prevista en el ArtĆ­culo 17 del
CĆ³digo OrgĆ”nico de la FunciĆ³n Judicial
que determina que ?El arbitraje, la mediaciĆ³n y otros medios
alternativos de soluciĆ³n de conflictos establecidos por la ley, constituyen una
forma de este servicio pĆŗblico, al igual que las funciones de justicia que en
los pueblos indĆ­genas ejercen sus autoridades.?, lo cual implica la
responsabilidad no solo de los mediadores y Ɣrbitros, sino de todas aquellas
personas que prestan dicho servicio pĆŗblico[1]
(Directores de los Centros de arbitraje y mediaciĆ³n, personal administrativo,
etc.) pero tambiƩn obliga a dichas entidades al establecimiento de SERVICIOS GRATUITOS
permitiendo de esta forma el acceso a estos servicios pĆŗblicos a aquellas
personas que no tiene recursos.

NUEVOS
DISEƑOS NORMATIVOS PARA LOS MASC

Esa vieja forma de entender a los MASC
a breves saltos estĆ” siendo dejada de
lado, y ello se debe a que en los Ćŗltimos aƱos se han elaborado, en nuestro
paĆ­s, distintos diseƱos normativos de los MASC que ameritan una gran reflexiĆ³n
sobre sus fundamentos, su naturaleza y su configuraciĆ³n jurĆ­dica, reflexiĆ³n a
la que estamos obligados todos, pero de forma mucho mƔs breve y urgente los
centros de arbitraje y mediaciĆ³n, Ć”rbitros y mediadores, que son los
directamente implicados en este cambio de concepciĆ³n. Como ejemplo de ese nuevo diseƱo normativo de
los MASC podemos revisar el artĆ­culo 27 de CĆ³digo OrgĆ”nico de la ProducciĆ³n, Comercio e Inversiones[2] en donde se
establece que ?En los contratos de inversiĆ³n
con inversionistas extranjeros se podrƔn pactar clƔusulas arbitrales para
resolver las controversias que se presenten entre el Estado y los
inversionistas. Las controversias entre un inversionista extranjero con el Estado
ecuatoriano, que se hubieren agotado completamente por la vĆ­a administrativa,
intentarƔn solucionarse de manera amistosa, con diƔlogos directos por un
tĆ©rmino de 60 dĆ­as. Si no se llegase a una soluciĆ³n directa entre las partes
deberĆ” existir una instancia obligatoria de mediaciĆ³n dentro de los tres (3)
meses siguientes a la fecha de inicio formal de las negociaciones directas. Si
luego de esta instancia de mediaciĆ³n la controversia subsiste, el conflicto
podrĆ” ser sometido a arbitraje nacional o internacional, de conformidad con los
Tratados vigentes, de los que Ecuador forma parte. Las decisiones de ese
Tribunal Arbitral serĆ”n en derecho, la legislaciĆ³n aplicable serĆ” la
ecuatoriana y los laudos serƔn definitivos y obligatorios para las partes.- Si
luego del tƩrmino de 6 meses de agotada la vƭa administrativa, las partes no
han llegado a un acuerdo amistoso, ni la hubieren sometido a jurisdicciĆ³n
arbitral para la soluciĆ³n de sus conflictos, la controversia se someterĆ” a
conocimiento de la justicia ordinaria nacional.- No se someterƔn a arbitraje
los asuntos tributarios.?

EL
NUEVO SISTEMA RENOVADO DE LOS MASC

NĆ³tese como en esta norma jurĆ­dica se
construye un sistema de MASC en donde se prevƩ, de forma obligatoria un sistema
escalonado que parte de la NEGOCIACIƓN DIRECTA, luego pasa por una MEDIACIƓN
OBLIGATORIA y puede llegar hasta un ARBITRAJE, nacional o internacional, en
caso de que no se llegue a solucionar el conflicto. Con ello habremos puesto en entredicho el
principio de la voluntariedad del sistema de mediaciĆ³n y del arbitraje, o al
menos lo habremos flexibilizado y entonces tendremos que el principio de voluntariedad
se lo puede explicar haciendo especial Ć©nfasis en ciertas excepciones. Pero
ademĆ”s, fijĆ©monos la forma en cĆ³mo se encuentra armado este diseƱo: En primer
lugar el conflicto va a ser abordado por una doble categorĆ­a de mecanismos auto
compositivos (negociaciĆ³n y mediaciĆ³n) y luego, continuando con este trasuntar,
se impone uno de los mecanismos hetero compositivos: el arbitramento forzoso
(tambiƩn obliga a revisar el principio de voluntariedad del arbitramento). En
segundo lugar, fijĆ©monos como esta sucesiĆ³n de mecanismos auto compositivos y
hetero compositivos forman parte del contenido del Art. 82 constitucional, es decir, son los que permiten entender ?El derecho a
la seguridad jurĆ­dica? el cual ?se fundamenta en el respeto a la ConstituciĆ³n y
en la existencia de normas jurĆ­dicas previas, claras, pĆŗblicas y aplicadas por
las autoridades competentes.?. En tercer lugar, se puede hablar de un DEBIDO
PROCESO, tambiƩn previsto como garantƭa constitucional, pues determina la forma
como ha de gestionarse el conflicto hasta la obtenciĆ³n de la soluciĆ³n al mismo.
Cada uno de esos pasos por los cuales debe administrase la disputa debe ser
superado, por eso habĆ­amos dicho que es un sistema escalonado que tiende a
resolver el conflicto en virtud del principio de horizontalidad y solo cuando
ello no es posible vamos al principio de verticalidad o autoridad. En cuarto
lugar, la forma como estƔ armado este sistema permite concluir que el afƔn del
legislador, a toda costa, es que los MASC sean utilizados, sean puestos en
prƔctica y sean ya no solo los mecanismos ?alternativos? sino, como lo dirƭa el
profesor argentino Antonio Tula, los mecanismos ?APROPIADOS? para resolver las
disputas.

LA APLICABILIDAD DE LOS MASC EN DISTINTOS CUERPOS JURƍDICOS

En el mismo CĆ³digo
OrgĆ”nico de la ProducciĆ³n, Comercio e Inversiones podemos encontrar otra forma
de mediaciĆ³n. En efecto, el Art. 61 establece que ?El Estado, a travĆ©s de sus Ć³rganos
gubernamentales competentes, fomentarĆ” y facilitarĆ” el acceso a la tierra a las
familias y comunidades campesinas carentes de ella, dƔndoles preferencia en los
procesos de redistribuciĆ³n de la tierra, mediante mecanismos de titulaciĆ³n,
transferencia de tierras estatales, mediaciĆ³n para compra venta de tierras disponibles
en el mercado, reversiĆ³n, u otros mecanismos establecidos en la ConstituciĆ³n y
la Ley.? Esta norma es un desarrollo de lo previsto en los Art. 281: ?La soberanƭa alimentaria constituye un objetivo estratƩgico y una
obligaciĆ³n del Estado para garantizar que las personas, comunidades, pueblos y
nacionalidades alcancen la autosuficiencia de alimentos sanos y culturalmente
apropiado de forma permanente.
Para
ello, serĆ” responsabilidad del Estado: 4.- Promover polĆ­ticas redistributivas
que permitan el acceso del campesinado a la tierra, al agua y otros recursos
productivos.?; y, 282: ?El Estado normarĆ” el uso y acceso a la tierra que
deberĆ” cumplir la funciĆ³n social y ambiental. Un fondo nacional de tierra,
establecido por ley, regularĆ” el acceso equitativo de campesinos y campesinas a
la tierra??. Por manera que la mediaciĆ³n puede ser utilizada como una polĆ­tica
de redistribuciĆ³n tendiente a verificar el derecho de acceso a la tierra de los
pueblos indĆ­genas y tambiĆ©n permite, al menos teĆ³ricamente, conseguir la
soberanĆ­a alimentaria.

En otro cuerpo
jurĆ­dico, esta vez en el COOTAD, podemos ver la inserciĆ³n de los MASC con una perspectiva distinta, asĆ­ tenemos cuando
se hace referencia al Art. 340, se establece que ?La autoridad financiera (de los gobiernos autĆ³nomos descentralizados) podrĆ”
dar de baja a crĆ©ditos incobrables, asĆ­ como previo el ejercicio de la acciĆ³n
coactiva agotarĆ”, especialmente para grupos de atenciĆ³n prioritaria, instancias
de negociaciĆ³n y mediaciĆ³n. En ambos casos deberĆ” contar con la autorizaciĆ³n
previa del ejecutivo de los gobiernos autĆ³nomos descentralizados.?. Ello
implica que previo al ejercicio de la facultad coactiva, cuando se trate de
grupos de atenciĆ³n prioritaria (Art. 35 constitucional.- Las personas
adultas mayores, niƱas, niƱos y adolescentes, mujeres embarazadas, personas con
discapacidad, personas privadas de libertad y quienes adolezcan de enfermedades
catastrĆ³ficas o de alta complejidad, recibirĆ”n atenciĆ³n prioritaria y
especializada en los Ć”mbitos pĆŗblico y privado. La misma atenciĆ³n prioritaria
recibirĆ”n las personas en situaciĆ³n de riesgo, las vĆ­ctimas de violencia
domƩstica y sexual, maltrato infantil, desastres naturales o antropogƩnicos. El
Estado prestarĆ” especial protecciĆ³n a las personas en condiciĆ³n de doble vulnerabilidad.?),
los gobiernos autĆ³nomos descentralizados deben contar con un requisito de procedibilidad previo al juicio
coactivo, el mismo que consiste en justificar documentadamente y conforme a
derecho el hecho de haber agotado los mecanismos auto compositivos de
negociaciĆ³n y mediaciĆ³n, segĆŗn lo manda la norma que comentamos, puesto que de no
cumplirse, absolutamente todos estos procedimientos coactivos adolecerĆ­an de
una nulidad sustancial pues no existe, en los casos seƱalados, habilitaciĆ³n
para el inicio del procedimiento en cuestiĆ³n, pero lo mĆ”s grave es que se habrĆ”
violentado ese derecho al tratamiento especial a las personas y grupos que,
segĆŗn la ConstituciĆ³n de la RepĆŗblica, estĆ”n obligados a recibirlo.

Si a ello sumamos: (a) la tendencia de
que nuestra administraciĆ³n pĆŗblica, en los actuales momentos, siguiendo a la
doctrina espaƱola, a permitir la participaciĆ³n de la ciudadanĆ­a en la toma de decisiones
de la administraciĆ³n (por eso se habla de la administraciĆ³n consensuada), segĆŗn
se lo faculta el Estatuto del RĆ©gimen
JurĆ­dico Administrativo de la FunciĆ³n Ejecutiva y siempre y cuando existan
potestades no regladas; (b) la posibilidad de acudir a la negociaciĆ³n, mediaciĆ³n
y al arbitraje cuando existen problemas de delimitaciĆ³n limĆ­trofe, tal como lo
ha establecido el Proyecto de Ley de Limites Internos, donde se prevƩ que los
MASC sirven para ?componer? los problemas territoriales; y, la previsiĆ³n del
CĆ³digo OrgĆ”nico Penal Integral en donde se establece la mediaciĆ³n penal como
una de las formas de gestionar el conflicto de carƔcter penal para determinados
tipos penales, podremos concluir, sin lugar a duda alguna, que existen nuevos
diseƱos normativos de los MASC que obligan inexorablemente a una reformulaciĆ³n
de los anacrĆ³nicos esquemas previstos en la Ley de Arbitraje y MediaciĆ³n.

CAPACITACIƓN
EN MASC: UNA NECESIDAD DE LOS PROFESIONALES DEL DERECHO

En efecto, cuestiones como el momento
procesal (so pena de reventar la presunciĆ³n de inocencia, el nemo tenetur se
ipsse accussare, la garantĆ­a de un juicio atributivo de responsabilidad penal,
etc.) en que se debe aplicar la mediaciĆ³n en el campo penal, la materia
transigible en este tipo de mecanismo al igual que en los conflictos de lĆ­mites
internos (donde la presencia de comunidades ancestrales como los puruhaes, por
ejemplo, cambia la concepciĆ³n de territorio y por su puesto de materia
transigible), la mediaciĆ³n para obtener el ?perdĆ³n? de la vĆ­ctima; o para
conseguir la reparaciĆ³n integral a las vĆ­ctimas de los delitos; la presencia de
los abogados en el desarrollo de los MASC (es decir, la presencia de los
profesionales del derecho, capacitados en MASC, en los procedimientos de
negociaciĆ³n, mediaciĆ³n y arbitraje, es un imperativo que debe ser satisfecho no
solo por el Estado, sino tambiƩn por todos y cada uno de los centros de
arbitraje y mediaciĆ³n existentes en el paĆ­s, de forma tal que no se rechace la
presencia del profesional de las leyes en estos
mecanismo de soluciĆ³n de disputas, sino que se los capacite en estas Ć”reas
del saber jurĆ­dico, y, adicionalmente, que sean proveĆ­dos por dichos centros
cuando el usuario no pudiera costear uno); la obligaciĆ³n de que los centros de
arbitraje y mediaciĆ³n existentes en el paĆ­s no cobren sus elevados costos a la
personas que quieren acceder a este sistema y que desgraciadamente no cuentan
con los recursos econĆ³micos; la categorizaciĆ³n de los convenios de mediaciĆ³n y
de las clĆ”usulas de arbitraje (sobre todo estas Ćŗltimas) como CLAUSULAS
ABUSIVAS en los casos en que mediante ellas se impida el acceso a la
administraciĆ³n de justicia (sea la ordinaria o la particular); la adecuada
preparaciĆ³n y evaluaciĆ³n de los mediadores y Ć”rbitros y otros requisitos como
el de la edad para ejercer como tal (Se requiere, en algunos centros de
arbitraje que el postulante haya cumplido 38 aƱos de edad, pero para ser
PRESIDENTE DE LA REPƚBLICA se necesita apenas 35 aƱos: Art. 142 constitucional.- La Presidenta o Presidente de la RepĆŗblica debe ser
ecuatoriano por nacimiento, haber cumplido treinta y
cinco aƱos de edad a la fecha de inscripciĆ³n de su candidatura?.); las ?recomendaciones? de los
contribuyentes de la CƔmara correspondiente para ser Ɣrbitro; las clƔusulas de
eliminaciĆ³n de las responsabilidades de los centros de arbitraje y mediaciĆ³n;
etc., deben ser analizadas a la luz de estas nuevas formas de concebir los MASC.
Todo ello hace necesario por tanto un NUEVO
cuerpo Ćŗnico, sistemĆ”tico y armonizado que permita de mejor manera comprender
el alcance de los MASC en todas las Ɣreas en las que el legislador, en virtud
de su libertad de configuraciĆ³n normativa, decidiĆ³ implementarlos. Con ello
podrĆ” eliminarse al menos el problema de la dispersiĆ³n normativa.

Giovani Criollo
Mayorga

[email protected]



[1] Bajo esta concepciĆ³n podrĆ­a decirse, sin mayor problema,
que al ser un servicio pĆŗblico (aunque de carĆ”cter impropio) la previsiĆ³n
constitucional del ArtĆ­culo 227, referente a los principios de la
administraciĆ³n pĆŗblica, serian en su mayor parte aplicables: eficacia,
eficiencia, calidad, coordinaciĆ³n, participaciĆ³n, planificaciĆ³n, transparencia
y evaluaciĆ³n.

[2] Suplemento del Registro Oficial No. 351 de 29 de
Diciembre del 2010.