EL MECANISMO ALTERNATIVO
DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL COIP

Autor: Dra. Mariana Yépez
Andrade

1.- Antecedentes:

La adopción de mecanismos alternativos en el derecho procesal
penal, no es una novedad, ya la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1985
recomendó que se impulsen procedimientos informales para la resolución de
conflictos, incluyendo la mediación y el
arbitraje para facilitar la
conciliación y la reparación del daño sufrido por las víctimas (Resolución
40/34 del 29 de noviembre de 1985, artículo 7).

Tales mecanismos han sido adoptados en varios países con
resultados exitosos no solamente en la descongestión de los despachos de las
Fiscalías y Judicaturas Penales, sino también en la posición de la víctima y en
la solución pacífica de los conflictos penales calificados como leves o que han
producido poco daño social, y es que el
conflicto puede ser abordado desde diferentes perspectivas, como
confrontándolo, colaborando en la solución, resolviendo o evitando que se
agrave .

Los mecanismos alternativos de solución
de conflictos son la negociación, la mediación, el arbitraje y la conciliación.
Se basan en que las partes alcancen una solución que pueda ser cumplida y
tienen como objetivos los siguientes:

1.- descomprimir el sistema judicial,

2.- reducir costos,

3.- acelerar la solución de conflictos,

4.- obtener mayor participación de las partes involucradas,

5.- fomentar el diálogo y la continuidad de las relaciones luego
de un conflicto,

6.- facilitar el acceso a la justicia,

7.- fomentar una justicia más eficiente en conflictos que requieran solución por dicha
vía exclusivamente,

8.- suministrar a la sociedad un nuevo mecanismo de solución
efectiva de conflictos.

En Ecuador, la política criminal del Estado resumida en el
artículo 195 de la Constitución de la República, establece el principio de
mínima intervención penal y privilegia la atención a los derechos de las
víctimas. En este contexto, y bajo el reconocimiento que la propia Constitución
hace del arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos de
solución de conflictos (Art. 190), así como acogiendo experiencias del derecho
comparado, el Código Orgánico Integral Penal, en el título X del libro II, incorpora
a la conciliación como uno de tales mecanismos y que lo desarrolla en el
artículo 663.

2.- La Conciliación:

Etimológicamente la palabra
conciliación proviene del latín conciliations, que se deriva de conciliare,
cuyo significado es encontrar acuerdo entre diversas posiciones.

María Teresa del Val ( Gestión del Conflicto Penal) la define como
una negociación asistida por un conciliador, en la cual dos o más personas de
manera pacífica tratan de llegar a un acuerdo con respecto a un conflicto
penal, que es conciliable de acuerdo con la ley.

Según lo expresado, debe existir varios presupuestos para que
tenga lugar la conciliación: a) un delito calificado como conflicto penal o
social, en el ámbito de la justicia restaurativa que es la reparadora, y no en la retributiva que es el modelo
tradicional, según el cual el delito es una conducta típica, antijurídica y
culpable; b) requisitos que determinen que ese conflicto sea de aquellos que
pueden ser objeto de conciliación; c) la voluntad de la víctima y del procesado
de llegar a un acuerdo; y, d) una tercera persona independiente que facilite la
conciliación.

Se puede inferir entonces que la conciliación es un mecanismo de
la justicia restaurativa y que por esa razón es una gestión pacífica del
conflicto penal, como acertadamente sostiene María Teresa Val.

El nombre de este mecanismo es utilizado por varios autores,
indistintamente con la mediación, bajo el supuesto de que serían términos
sinónimos, pero siguiendo a la misma
Teresa María del Val, la diferencia entre mediación y conciliación
radica en que el mediador ?es un facilitador para que las partes entablen una
comunicación que los habilite para arribar a un acuerdo autocompuesto por
ellas? y que no puede sugerir acuerdos. (?Gestión
del Conflicto Penal?, editorial Astrea, ciudad de Buenos Aires- Bogotá 2012),

Para la autora, el conciliador sugiere fórmulas de acuerdo, que
las partes pueden o no aceptar total o parcialmente, o mejorarlas o cambiarlas;
sin embargo, no están obligadas a aceptar la sugerencia formulada por el
conciliador.

El acuerdo es para determinar las condiciones en que la víctima podría
admitir arreglos económicos, disculpas, promesas o compromisos del agresor de
no realizar más actos delictivos en su contra, e inclusive habría la
posibilidad del perdón, con todo lo cual se evitaría un proceso penal o
concluiría anticipadamente el que ya está iniciado.

En esencia, la mediación y la conciliación parecerían que no
tienen diferencias; son negociaciones asistidas por un tercero imparcial. La
Ley de Arbitraje y Mediación establece que la mediación es un procedimiento de
solución de conflictos por el cual las partes asistidas por un tercero neutral
llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia
transigible, de carácter extra-judicial y definitivo que ponga fin al conflicto
(Art. 43).

El tercero neutral acercará
a las partes, y como dice Andrea Fabiana Raña (?La Mediación y el Derecho Penal?)
debe trabajar profundamente en el
diálogo de ellas, y actuar con total imparcialidad y neutralidad.

La conciliación es de diferentes clases, entre ellas la judicial y la extrajudicial;
la judicial se da cuando se ha iniciado el proceso, y pone fin al mismo;
mientras que la extrajudicial trata de evitarlo. En Ecuador, si se realiza la conciliación ante el Fiscal y
en la fase de indagación previa sería extrajudicial, y si es ante el Juez en la
etapa de instrucción, sería judicial.

Como ya se ha identificado, la conciliación es una gestión
pacífica del conflicto penal; es un mecanismo de la justicia restaurativa y tiene
la misma naturaleza jurídica que la mediación, así como sus características que
en lo principal se concretan en: voluntariedad, confidencialidad, flexibilidad,
e imparcialidad, toda vez que el conciliador o el mediador deben ser
imparciales, equidistantes y objetivos respecto de las partes.

3.- Aplicación de la
Conciliación en el Código Orgánico Integral Penal:

El artículo 663 del COIP señala los casos en los que procede su
aplicación y la oportunidad de la presentación. Al respecto, se observa que el
criterio para la conciliación es: a) el monto de la pena privativa de la
libertad; b) el bien jurídico atacado o puesto en peligro por la conducta antijurídica
( delitos de tránsito y delitos contra la propiedad; y, c) el daño producido. En lo que se refiere
a la pena, ésta debe tener un límite máximo de hasta cinco años, y sobre el daño producido hay que tomar en
cuenta el monto de los daños causados en los delitos contra la propiedad: que
no exceda de treinta salarios básicos unificados para el trabajador en general;
y en los delitos de tránsito que el resultado no sea la muerte.

Dicho artículo en el último inciso precisa excepciones para la
conciliación:

–
los delitos contra la
eficiente administración pública o que afecten a los intereses del Estado, los
cuales tienen un carácter muy amplio y son de difícil delimitación;

–
los delitos contra la inviolabilidad de la vida,
integridad y libertad personal con resultado de muerte;

–
los delitos contra la
integridad sexual y reproductiva; y,

–
los delitos de violencia
contra la mujer o miembros del núcleo
familiar.

Como novedad se anota que ninguno de los casos de homicidio
culposo determinados en los artículos
145 y 146 del COIP, entre los cuales está
el homicidio por mala práctica profesional no pueden ser objeto de
conciliación, pese a que las penas privativas de libertad no superan los cinco
años.

Los principios de la conciliación según el artículo Art. 664 del
mismo cuerpo legal son: la voluntariedad de las partes, la confidencialidad,
flexibilidad, neutralidad, imparcialidad, equidad, legalidad y honestidad.

De estos principios llama la atención el de neutralidad y de imparcialidad
en vista de que no está claro si el tercero que va a intervenir en la
conciliación es el Fiscal o el Juez, o si una vez que las partes hayan
conciliado les entregan el acuerdo.

3.1.- Procedimiento:

Es necesario tener claridad sobre el momento en el que se puede
presentar la solicitud de conciliación; al respecto y de acuerdo con el
artículo 665 del Código Orgánico Integral Penal, solo procede en la fase de
investigación y en la etapa de instrucción. En la primera, la víctima y la persona
investigada presentan al Fiscal la petición escrita de conciliación, que
contenga los correspondientes acuerdos, y es el Fiscal quien realizará el acta con
los acuerdos y sus condiciones.

En la etapa de Instrucción, el Fiscal solicita la conciliación al Juez,
quien a su vez escuchará a las partes en una audiencia y aprobará la
conciliación.

Al rededor de la duda planteada en el punto anterior sobre el
tercero imparcial, y haciendo una
interpretación axiológica del artículo 665 del COIP asumiríamos que en la
conciliación en materia penal, el Fiscal o el Juez son los funcionarios encargados
de conocerla, mientras que los acuerdos serán previos y corresponderán a los
facilitadores imparciales, a los que se refiere el numeral 5 del artículo 662,
que trata de los principios y reglas que deben regir el método alternativo de solución
de conflictos. Lo contrario implicaría
una violación de la exigencia de neutralidad, ya que el Fiscal o el Juez no son
imparciales, así pues el Fiscal dirige la investigación en la cual se produciría
la conciliación, y el Juez controla la etapa de instrucción y en ocasiones
dicta medidas cautelares si el caso lo amerita, por tanto la conciliación en el ámbito penal se ha
introducido en nuestra legislación, sin la suficiente claridad, de manera que
podría ser contradictoria con su propia naturaleza.

Otro tema que merece ser tomado en cuenta, es que la conciliación
no procede en otras etapas procesales, lo que no tiene justificación alguna, y
tampoco después de la sentencia que declara la culpabilidad y la pena, para el
cobro de las reparaciones integrales a
la víctima, al tenor del primer inciso del numeral 4 del Art. 619 del COIP; y
para el pago de las indemnizaciones de daños materiales e inmateriales señaladas
en el numeral 3 del art. 78 del Código ibídem.

Estos rubros forman parte de la justicia restaurativa, la que según
Zehr, es ?un proceso dirigido a involucrar, dentro de lo posible, a todos los
que tengan interés en una ofensa particular, e identificar y atender
colectivamente los daños, necesidades y obligaciones derivadas de esa ofensa,
con el propósito de sanar y enmendar los daños de la mejor manera posible, en
forma tanto concreta como simbólica.?

4.- Conclusión:

Las salidas alternativas al procedimiento tradicional, tienen como
una de las finalidades principales la solución reparadora. Sobre esta materia, Roxin
(Claus), en el libro ?La reparación en el sistema de los fines de la pena?,
señala tres soluciones para elaborar jurídicamente la idea de la reparación:

-la composición privada del delito;

-la incorporación de la reparación como una tercera clase de pena,
junto a la privativa de la liberad y a la multa;

-la introducción de la restitución en el derecho penal como fin de
la pena.

El autor dice que sería recomendable ?construir la reparación, al
lado de la pena y la medida, como un tercer carril del Derecho Penal.

Ecuador ha acogido esta recomendación, pero sería positivo que la
conciliación como método alternativo del conflicto penal no solo sea aplicable
antes o al inicio del proceso, sino también en las otras etapas, inclusive en
el juicio, y también en el cobro de la reparación integral después de la imposición
de la pena.

Además, el conciliador debe ser realmente un tercero imparcial. El Fiscal o el Juez no pueden apartarse de sus
funciones, porque convertirle al Fiscal en
un tercero imparcial, es una indebida ampliación de sus atribuciones
determinadas con absoluta precisión en la Constitución de la República y en el
COIP; su posición es la de investigador de un hecho presumiblemente delictivo,
de identificar a las personas vinculadas al mismo y de acusador si hubiere
fundamento, por tanto no es jurídico que el mismo sea el conciliador, más aún
que se desnaturalizaría la conciliación. Sin embargo, es destacable que nuestra
legislación penal adjetiva acepte una medida alternativa de solución de ciertos
conflictos penales, para los cuales no es necesario el juicio ni la
sentencia condenatoria, aunque si debe
existir como presupuestos básicos: el hecho, el daño al bien jurídico, la
intervención de una o más personas en ese hecho, la voluntad de ellas para conciliar, y el
acatamiento de las reglas consignadas en el artículo 662 del Código Orgánico
Integral.

Finalmente, conviene destacar que con la incorporación de la conciliación
en el área penal se humaniza el tratamiento de conflictos sociales que generan algunos
delitos,
pero es preciso que se introduzcan reformas para mayor claridad y
efectividad de ese mecanismo.

Quito, lunes 05 de enero del 2015.