MASC en el COIP

Viernes, 09 de enero de 2015

EL MECANISMO ALTERNATIVO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL COIP

 

Autor: Dra. Mariana Yépez Andrade

 

 

1.- Antecedentes:

La adopción de mecanismos alternativos en el derecho procesal penal, no es una novedad, ya la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1985 recomendó que se impulsen procedimientos informales para la resolución de conflictos, incluyendo la mediación y el  arbitraje  para facilitar la conciliación y la reparación del daño sufrido por las víctimas (Resolución 40/34 del 29 de noviembre de 1985, artículo 7).

 

Tales mecanismos han sido adoptados en varios países con resultados exitosos no solamente en la descongestión de los despachos de las Fiscalías y Judicaturas Penales, sino también en la posición de la víctima y en la solución pacífica de los conflictos penales calificados como leves o que han producido  poco daño social, y es que el conflicto puede ser abordado desde diferentes perspectivas, como confrontándolo, colaborando en la solución, resolviendo o evitando que se agrave .

 

Los mecanismos alternativos de solución de conflictos son la negociación, la mediación, el arbitraje y la conciliación. Se basan en que las partes alcancen una solución que pueda ser cumplida y tienen como objetivos los siguientes:

1.- descomprimir el sistema  judicial,

2.- reducir costos,

3.- acelerar la solución de conflictos,

4.- obtener mayor participación de las partes involucradas,

5.- fomentar el diálogo y la continuidad de las relaciones luego de un conflicto,

6.- facilitar el acceso a la justicia,

7.- fomentar una justicia más eficiente  en conflictos que requieran solución por dicha vía exclusivamente,

8.- suministrar a la sociedad un nuevo mecanismo de solución efectiva de conflictos.

 

En Ecuador, la política criminal del Estado resumida en el artículo 195 de la Constitución de la República, establece el principio de mínima intervención penal y privilegia la atención a los derechos de las víctimas. En este contexto, y bajo el reconocimiento que la propia Constitución hace del arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos de solución de conflictos (Art. 190), así como acogiendo experiencias del derecho comparado, el Código Orgánico Integral Penal, en el título X del libro II, incorpora a la conciliación como uno de tales mecanismos y que lo desarrolla en el artículo 663.

 

2.- La Conciliación:

Etimológicamente la  palabra conciliación proviene del latín conciliations, que se deriva de conciliare, cuyo significado es encontrar acuerdo entre diversas posiciones.

 

María Teresa del Val ( Gestión del Conflicto Penal) la define como una negociación asistida por un conciliador, en la cual dos o más personas de manera pacífica tratan de llegar a un acuerdo con respecto a un conflicto penal, que es conciliable de acuerdo con la ley.

 

Según lo expresado, debe existir varios presupuestos para que tenga lugar la conciliación: a) un delito calificado como conflicto penal o social, en el ámbito de la justicia restaurativa que es la reparadora,  y no en la retributiva que es el modelo tradicional, según el cual el delito es una conducta típica, antijurídica y culpable; b) requisitos que determinen que ese conflicto sea de aquellos que pueden ser objeto de conciliación; c) la voluntad de la víctima y del procesado de llegar a un acuerdo; y, d) una tercera persona independiente que facilite la conciliación. 

 

Se puede inferir entonces que la conciliación es un mecanismo de la justicia restaurativa y que por esa razón es una gestión pacífica del conflicto penal, como acertadamente sostiene María Teresa Val.

 

El nombre de este mecanismo es utilizado por varios autores, indistintamente con la mediación, bajo el supuesto de que serían términos sinónimos, pero siguiendo a  la misma Teresa  María del Val,  la diferencia entre mediación y conciliación radica en que el mediador ?es un facilitador para que las partes entablen una comunicación que los habilite para arribar a un acuerdo autocompuesto por ellas? y  que no puede sugerir acuerdos. (?Gestión del Conflicto Penal?, editorial Astrea, ciudad de Buenos Aires- Bogotá  2012),

 

Para la autora, el conciliador sugiere fórmulas de acuerdo, que las partes pueden o no aceptar total o parcialmente, o mejorarlas o cambiarlas; sin embargo, no están obligadas a aceptar la sugerencia formulada por el conciliador.

 

El acuerdo es para determinar las condiciones en que la víctima podría admitir arreglos económicos, disculpas, promesas o compromisos del agresor de no realizar más actos delictivos en su contra, e inclusive habría la posibilidad del perdón, con todo lo cual se evitaría un proceso penal o concluiría anticipadamente el que ya está iniciado.

 

En esencia, la mediación y la conciliación parecerían que no tienen diferencias; son negociaciones asistidas por un tercero imparcial. La Ley de Arbitraje y Mediación establece que la mediación es un procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de carácter extra-judicial y definitivo que ponga fin al conflicto (Art. 43).

 

El tercero neutral  acercará a las partes, y como dice Andrea Fabiana Raña (?La Mediación y el Derecho Penal?) debe trabajar profundamente  en el diálogo de ellas, y actuar con total imparcialidad y neutralidad.

 

La conciliación es de diferentes clases,  entre ellas la judicial y la extrajudicial; la judicial se da cuando se ha iniciado el proceso, y pone fin al mismo; mientras que la extrajudicial trata de evitarlo. En Ecuador,  si se realiza la conciliación ante el Fiscal y en la fase de indagación previa sería extrajudicial, y si es ante el Juez en la etapa de instrucción,  sería judicial.

 

Como ya se ha identificado, la conciliación es una gestión pacífica del conflicto penal; es un mecanismo de la justicia restaurativa y tiene la misma naturaleza jurídica que la mediación, así como sus características que en lo principal se concretan en: voluntariedad, confidencialidad, flexibilidad, e imparcialidad, toda vez que el conciliador o el mediador deben ser imparciales, equidistantes y objetivos respecto de las partes.

 

 

3.- Aplicación de la Conciliación en el Código Orgánico Integral Penal:

El artículo 663 del COIP señala los casos en los que procede su aplicación y la oportunidad de la presentación. Al respecto, se observa que el criterio para la conciliación es: a) el monto de la pena privativa de la libertad; b) el bien jurídico atacado o puesto en peligro por la conducta antijurídica ( delitos de tránsito y delitos contra la propiedad;  y, c) el daño producido. En lo que se refiere a la pena, ésta debe tener un límite máximo de hasta cinco años,   y sobre el daño producido hay que tomar en cuenta el monto de los daños causados en los delitos contra la propiedad: que no exceda de treinta salarios básicos unificados para el trabajador en general; y en los delitos de tránsito que el resultado no sea la muerte.

 

Dicho artículo en el último inciso precisa excepciones para la conciliación:

-          los delitos contra la eficiente administración pública o que afecten a los intereses del Estado, los cuales tienen un carácter muy amplio y son de difícil delimitación;

-          los delitos  contra la inviolabilidad de la vida, integridad y libertad personal con resultado de muerte;

-          los delitos contra la integridad sexual y reproductiva; y,

-          los delitos de violencia contra la mujer o miembros del  núcleo familiar.

 

Como novedad se anota que ninguno de los casos de homicidio culposo determinados en  los artículos 145 y 146 del COIP, entre los cuales está  el homicidio por mala práctica profesional no pueden ser objeto de conciliación, pese a que las penas privativas de libertad no superan los cinco años.

 

Los principios de la conciliación según el artículo Art. 664 del mismo cuerpo legal son: la voluntariedad de las partes, la confidencialidad, flexibilidad, neutralidad, imparcialidad, equidad, legalidad y honestidad.

 

De estos principios llama la atención el de neutralidad y de imparcialidad en vista de que no está claro si el tercero que va a intervenir en la conciliación es el Fiscal o el Juez, o si una vez que las partes hayan conciliado les entregan el acuerdo.

 

3.1.- Procedimiento:

Es necesario tener claridad sobre el momento en el que se puede presentar la solicitud de conciliación; al respecto y de acuerdo con el artículo 665 del Código Orgánico Integral Penal, solo procede en la fase de investigación y en la etapa de instrucción. En la primera, la víctima y la persona investigada presentan al Fiscal la petición escrita de conciliación, que contenga los correspondientes acuerdos, y es el Fiscal quien realizará el acta con los acuerdos y sus condiciones.

 

En la etapa de Instrucción,  el Fiscal solicita la conciliación al Juez, quien a su vez escuchará a las partes en una audiencia y aprobará la conciliación.

 

Al rededor de la duda planteada en el punto anterior sobre el tercero imparcial, y  haciendo una interpretación axiológica del artículo 665 del COIP asumiríamos que en la conciliación en materia penal, el Fiscal o el Juez son los funcionarios encargados de conocerla, mientras que los acuerdos serán previos y corresponderán a los facilitadores imparciales, a los que se refiere el numeral 5 del artículo 662, que trata de los principios y reglas que  deben regir el método alternativo de solución de conflictos.  Lo contrario implicaría una violación de la exigencia de neutralidad, ya que el Fiscal o el Juez no son imparciales, así pues el Fiscal dirige la investigación en la cual se produciría la conciliación, y el Juez controla la etapa de instrucción y en ocasiones dicta medidas cautelares si el caso lo amerita, por tanto  la conciliación en el ámbito penal se ha introducido en nuestra legislación, sin la suficiente claridad, de manera que podría ser contradictoria con su propia naturaleza.

 

Otro tema que merece ser tomado en cuenta, es que la conciliación no procede en otras etapas procesales, lo que no tiene justificación alguna, y tampoco después de la sentencia que declara la culpabilidad y la pena, para el cobro de  las reparaciones integrales a la víctima, al tenor del primer inciso del numeral 4 del Art. 619 del COIP; y para el pago de las indemnizaciones de daños materiales e inmateriales señaladas en el numeral 3 del art. 78 del Código ibídem.

 

Estos rubros forman parte de la justicia restaurativa, la que según Zehr, es ?un proceso dirigido a involucrar, dentro de lo posible, a todos los que tengan interés en una ofensa particular, e identificar y atender colectivamente los daños, necesidades y obligaciones derivadas de esa ofensa, con el propósito de sanar y enmendar los daños de la mejor manera posible, en forma tanto concreta como simbólica.?

 

4.- Conclusión:

Las salidas alternativas al procedimiento tradicional, tienen como una de las finalidades principales la solución reparadora. Sobre esta materia, Roxin (Claus), en el libro ?La reparación en el sistema de los fines de la pena?, señala tres soluciones para elaborar jurídicamente la idea de la reparación:

-la composición privada del delito;

-la incorporación de la reparación como una tercera clase de pena, junto a la privativa de la liberad y a la multa;

-la introducción de la restitución en el derecho penal como fin de la pena.

 

El autor dice que sería recomendable ?construir la reparación, al lado de la pena y la medida, como un tercer carril del Derecho Penal.

 

Ecuador ha acogido esta recomendación, pero sería positivo que la conciliación como método alternativo del conflicto penal no solo sea aplicable antes o al inicio del proceso, sino también en las otras etapas, inclusive en el juicio, y también en el cobro de la reparación integral después de la imposición de la pena.

 

Además, el conciliador debe ser realmente un tercero imparcial.  El Fiscal o el Juez no pueden apartarse de sus funciones, porque  convertirle al Fiscal en un tercero imparcial, es una indebida ampliación de sus atribuciones determinadas con absoluta precisión en la Constitución de la República y en el COIP; su posición es la de investigador de un hecho presumiblemente delictivo, de identificar a las personas vinculadas al mismo y de acusador si hubiere fundamento, por tanto no es jurídico que el mismo sea el conciliador, más aún que se desnaturalizaría la conciliación. Sin embargo, es destacable que nuestra legislación penal adjetiva acepte una medida alternativa de solución de ciertos conflictos penales, para los cuales no es necesario el juicio ni la sentencia  condenatoria, aunque si debe existir como presupuestos básicos: el hecho, el daño al bien jurídico, la intervención de una o más personas en ese hecho,  la voluntad de ellas para conciliar, y el acatamiento de las reglas consignadas en el artículo 662 del Código Orgánico Integral.

 

Finalmente, conviene destacar que con la incorporación de la conciliación en el área penal se humaniza el tratamiento de conflictos sociales que generan algunos  delitos,  pero es preciso que se introduzcan reformas para mayor claridad y efectividad de ese mecanismo.

 

Quito, lunes 05 de enero del 2015.

    

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