Autor: Ab. Giovani Mayorga Andaluz

Entre los principios más importantes que permiten racionalizar el poder punitivo del Estado se encuentran los de presunción de inocencia y de lesividad o antijuricidad material del bien jurídico penal (Muñoz Conde, 2007).

La presunción de inocencia es un derecho fundamental y un mecanismo de protección (Mir Puig, 2003). Bajo este principio se estima que las personas sometidas a persecución penal son inocentes mientras no exista una sentencia condenatoria, debidamente ejecutoriada, que declare su culpabilidad. En tal virtud, el trato que merecen los procesados de parte de los funcionarios públicos es el que se da cualquier persona inocente, y ello obliga a realizar la investigación penal con absoluta imparcialidad, de forma objetiva, sin favoritismos o perjuicios que puedan contaminar la delicada labor de descubrimiento de la verdad material necesaria en el proceso penal (Binder, 1999). Este principio además obliga a que la Fiscalía realice una determinada labor probatoria, lo que en sentido técnico procesal implica una carga probatoria inexorable que debe ser satisfecha por el órgano persecutor en base al estándar de que la culpabilidad del procesado debe ser demostrada más allá de toda duda razonable.

El principio de lesividad material implica que solamente puede existir delito cuando un bien jurídico ha sido gravemente lesionado o gravemente puesto en peligro (Zaffaroni, Alaglia, Slokar, 2002). La configuración anterior permite extraer dos requisitos importantes para su existencia: el primero, se refiere a la existencia de bienes jurídicos tutelados por el Derecho penal; y, el segundo, que dichos bienes resulten seria o gravemente afectados o puestos en peligro, de manera que en estos casos la intervención del Derecho penal se vuelve necesaria e indispensable. En sentido negativo la lesividad material implica que la lesión o puesta en peligro, que no sea grave, no merece reproche penal alguno.

La teoría de los bienes jurídicos  considera que el bien jurídico penal es un conjunto de condiciones necesarias, básicas e indispensables, gracias a las cuales el individuo puede auto realizarse en una sociedad democrática que se preocupa del respeto de sus derechos fundamentales, por tanto permite la convivencia pacífica de los individuos en una sociedad (Bricola, 2012).

La noción de bien jurídico permite establecer un catálogo de conductas humanas que lo lesionan o lo ponen en peligro, por esa razón las distintas ramas del Derecho lo regulan en función de los riesgos que comprometen su integridad. Así, el legislador recurre primero a la protección dispensada por el Derecho Civil, el Laboral, el Administrativo o el Administrativo Sancionador, etc., y luego, si estos mecanismos extrapenales son insuficientes o poco efectivos para contener el riesgo de daño o lesión del bien jurídico, se procede a articular una gestión del riesgo desde el Derecho penal mínimo, mediante la tipificación de delitos o contravenciones que están destinados a tutelarlo.

Ahora bien, no cualquier afectación o puesta en peligro del bien jurídico merece la intervención penal, sino solamente aquellas que tienen la entidad suficiente para dañarlo o ponerlo en peligro grave e irreparable, pues de no presentarse estas características el sistema penal se encuentra ante conductas que no merecen reproche penal (Mendoza Buergo, 2001). Ello se debe a la existencia de un Derecho penal mínimo constitucionalmente previsto en el artículo 195, que solo entra en funcionamiento ante la presencia de las conductas más graves y vejatorias del bien jurídico.

El delito de incumplimiento de decisiones legitimas de autoridad competente.

El artículo 282 del COIP protege, como bien jurídico colectivo, la eficiencia de la administración pública (Santana Vega, 2000). Se trata de un valor constitucional indispensable para el funcionamiento adecuado de la sociedad ecuatoriana debido a su utilidad colectiva y función social, que se materializa en el adecuado desenvolvimiento de las funciones estales, es decir es un servicio público que garantiza el respeto de derechos humanos como su finalidad primordial (Mir Puig, 1994).

La técnica legislativa que se empleó para la redacción de este delito, es la que corresponde a los delitos de peligro, en los cuales existe un adelantamiento de las barreras de protección del Derecho penal, pues se considera como habilitante de la intervención penal, ya no el resultado lesivo del bien jurídico, sino solamente la conducta peligrosa o la alta probabilidad de afectación de aquel (Schulenburg, 2007).

Este delito es constitucionalmente objetable porque prescinde del principio de lesividad material, ya que habilita el poder punitivo en una situación previa a la real afectación del bien jurídico (Rodríguez Montañés, 1994). De esta forma lo que se sanciona es la conducta previa y no la lesión efectiva del bien, por ello se convierte en un delito de mera actividad o de violación formal a la ley sin interés para el Derecho penal (Ferrajoli, 1992). A más de ello, el bien jurídico colectivo tutelado prácticamente resulta indemne o imposible de ser puesto en peligro grave por la conducta típica, por lo que su tutela requiere ser realizada por otros sectores del Derecho (Gracia Martín, 2007).

A más de lo anterior, es importante destacar que el artículo 282 del COIP es un delito de peligro abstracto, lo que denota que la conducta peligrosa o la alta probabilidad de afectación del bien jurídico se sustentan en una presunción del legislador (Romeo Casabona, 2007). Esta presunción es formulada en base a las reglas de la experiencia, la cual opera solo respecto de determinadas conductas o indicios derivados de conductas peligrosas (Corcoy Bidasolo, 1999).

Además, amerita prueba en contrario, por lo tanto, el procesado puede demostrar que su conducta no genera peligro alguno para el bien jurídico o no existía la probabilidad, casi cercana a la certeza, de perturbar su tranquilidad (Beristaín, 1969).

También es importante destacar que el toque de queda tenía por finalidad detener la propagación del Covid – 19, de manera que el incumplimiento de esta medida esta matizada por un plus en la conducta criminal que dota de un contenido más amplio al injusto penal y que se refiere a la propagación del virus. Gracias a este aditamento la carga de la prueba de la Fiscalía se amplía mucho más y por eso estaba obligada a demostrar que la desobediencia generó la transmisión del Covid – 19 (Luzón Peña, 2012).

En este contexto,  los procesos que se incoaron por el artículo 282 del COIP, entre el 16 y el 24 de marzo de 2020, adolecen de tanto de la inconstitucionalidad del principio de culpabilidad previsto en el artículo 4 del Decreto Ejecutivo No. 1017, como del principio de lesividad material, pues la conducta (desobediencia al toque de queda) no es lo suficientemente apta para poner en grave peligro al bien jurídico tutelado (eficiencia de la administración pública).

Finalmente, es importante destacar que la argumentación expuesta no intenta justificar la desobediencia ciudadana al toque de queda, sino que constituye un análisis crítico y jurídico al mecanismo odioso y poco democrático de la presunción  de culpabilidad, inadecuado en un estado democrático. La aplicación del artículo 282 del COIP, debe ser justa, racional y mesurada, en el marco de las garantías del proceso penal democrático, y en función a las particularidades propias de un delito de peligro abstracto.

Conclusiones

El artículo 4 del Decreto Ejecutivo No. 1017 contenía una norma abiertamente inconstitucional que contravino las restricciones jurídicas del estado de excepción previstas en la Constitución y en varios instrumentos internacionales de protección de derechos humanos. Ello se debe a que en el estado de excepción no puede suspenderse la vigencia de las garantías del debido proceso (presunción de inocencia, lesividad material), pues en esas circunstancias constituyen límites jurídicos reforzados en defensa del ciudadano y en contra de los excesos punitivos de los agentes del Estado.

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Referencias bibliográficas

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