La tipicidad de la transportación en el delito de narcotráfico

Jueves, 24 de noviembre de 2005

 

La tipicidad de la transportación en el delito de narcotráfico

Lcdo. Carlos Niquinga Castro

 

Descripción del tipo penal consignado en la Ley

El artículo 63 de la Ley sobre Substancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en el Título V, Capítulo Primero que trata ¨ De los Delitos ¨, bajo la denominación ¨ Sanciones para el transporte ¨, dice:
¨ Quienes transporten, por cualquier medio o vía, sea fluvial, marítima, terrestre o aérea y por cualquier forma o procedimiento, sustancias sujetas a fiscalización, en transgresión de las normas de esta ley, serán reprimidos con reclusión mayor extraordinaria de doce a diez y seis años y multa de sesenta a ocho mil salarios mínimos vitales generales. No serán responsables los transportistas que desconocieren el contenido de la carga transportada ¨.
Esta disposición es explicable al concordarla con el Art. 51 de la misma Ley, que previa calificación, autorice actividades u operaciones de envío o remisión en general, envío en tránsito, exportación o transporte de sustancias sujetas a fiscalización.
Y, entonces, a simple vista el tipo penal parece muy claro porque quien se encuentre transportando, por cualquiera de los medios descritos en el tipo penal del Art. 63, sustancias estupefacientes o psicotrópicas sin la previa autorización del CONSEP, estará incurso en el delito y sanciones previstas por la Ley.
Pero lo que resulta discutible, y no muy claro, es bajo qué circunstancias y hechos materiales concretos se produce el acto típico de ¨ transportar ¨; y, quiénes serían los sujetos que como ¨ transportistas ¨ estarían eximidos de la conducta típica, Este es un aspecto sobre el que aún se debate pese a los siete años de vigencia de la Ley.
Intentemos un pequeño análisis sobre el particular.

Qué se debe entender por transporte

Por transporte ha de entenderse no sólo el acto mecánico de conducir un objeto de un lugar a otro. Técnicamente, la sóla traslación de una mercancía o de un producto constituyente por sí mismo un acto de transportación.
La transportación de una de las fases esenciales en el proceso de producción de la sociedad moderna y por medio de ella las mercancías llegan a su destino final o de intermediación.

Proceso de producción

El proceso de producción, como también es el caso de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se cumplen varias fases: extracción ( o siembra en este caso ); transformación ( elaboración, fabricación o preparación ); transportación; y, comercialización o distribución. En cada una de estas fases se puede producir, y de hecho se producen, movilizaciones de insumos, materiales y otras sustancias que pueden ser componentes sujetos a fiscalización, pero, insisto, no todas esas movilizaciones de productos o insumos constituyen, por sí mismos, procesos de ¨ transportación ¨.

Algunas circunstancias

Algunos maestros empíricos pueden aclarar este panorama:

1.- Si en un área determinada se realiza la siembra ( generalmente son varias hectáreas ) y en ella, con el propósito de acopiar la cosecha se utilizan tractores, carreteras, canoas o automotores convencionales, esa movilización del producto, dentro del proceso de acopio de la cosecha no constituye propiamente transporte.
2.- Si en una planta o infraestructura destinada a la elaboración de las sustancias, se movilizan los insumos de refinación, purificación, cristalización u otros; esta movilización tampoco constituye ¨transporte ¨.
3.- Si un comercializador o traficante como se los denomina, para efecto de realizar su venta, lleva consigo ¨ por cualquier medio ¨ ( para utilizar la designación del artículo 63 de la ley ) una determinada cantidad del producto o sustancia psicotrópica, igualmente no estaría realizando un acto típico de transportación.

Si cualquiera de las actividades descritas en los ejemplos se considerarían, por sí mismas, actos de transportación, vendrían a significar que el mínimo movimiento que un sujeto imprima sobre el producto o sustancia sujeta a fiscalización, estaría incurso en dos tipos penales conjuntos, copulativos y sujetos a la acumulación de penas. Y esto no me parece ajustado a la lógica ni al tipo penal que pretendió crear el legislador.

¿ Cuándo se realizará un acto de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas ?

Volvamos a la casuística para simplificar la explicación:

1.- Si se trasladan los productos del cultivo hacia un centro de elaboración o producción habría un típico acto de transportación. Lo que viene a significar que si en el mismo lugar donde se siembra, también se procesa y se refina el ¨ producto ¨, no existirá la frase de transportación.
2.- Pero, como para la fabricación o purificación se requieren otros insumos que se cuentan entre las sustancias sujetas a fiscalización, toda actividad de provisión de esos insumos hacia la planta o centro de refinación, sí constituirá un acto de transportación.
3.- Si desde las plantas de fabricación, se traslada el producto elaborado hacia subcentros de distribución o donde los distribuidores o intermediarios ( corredores también los llama la Ley ), se estará cumpliendo un acto de transporte.

Esta fase de actividad debe estas claramente diferenciada, cualificada y establecida en cada circunstancia concreta para que el juzgador pueda determinar si la conducta del sujeto puede ser inmersa en el acto típico.

Forma de intervención de los sujetos activos

Es claro que el acto del sujeto activo debe ser realizado con conciencia y voluntad; y, debe estar encaminado a cumplir de manera específica cualquiera de los aspectos de transportación.
Entonces, si un narcotraficante, con el propósito de vender su producto en determinada plaza, traslada las sustancias estupefacientes en su vehículo, canoa, embarcación, etc., y utiliza para ello ¨ cualquier vía ¨, lo que hace es realizar el fin propio de su comercialización. Allí no hay concurrencia de ilícitos.
Pero si para tal efecto el narcotraficante utiliza los servicios de un cargador o transportista, estará incurso en el ilícito, en primer lugar, quien le haya brindado este servicio; y, por extensión del tipo penal, también el narcotraficante habrá cometido el delito de transportación, toda vez que el artículo 63 utiliza una frase que abre dicho tipo: ¨ Por cualquier forma o procedimiento ¨. La forma: viene a constituir el encargo o contrato de un medio de transporte para el efecto; y el procedimiento valerse de otra persona para cumplir el fin de que su mercadería llegue al destino propuesto.
Este último engranaje descrito es el que viene a complicar la determinación exacta de la conducta típica. Los horizontes límite y los matices conceptuales no resultan claros ni definidos para el juzgador; y como nos encontramos frente a un tipo penal abierto ( por efectos de la frase transcrita ¨cualquier forma o procedimiento no siempre la determinación conceptual resulta simple ni obvia. Existe, por tanto, en este plano, un amplísimo margen discrecional para que el juzgador estime, con su sana crítica, en qué momento se puede diferencias el simple tráfico, de la transportación o cuándo existe la concurrencia de actos típicos.
Y es que viene a resultar un tanto paradójico afirmar que cuando el propio narcotraficante con el propósito de llevar su producto al mercado, traslada, él mismo, la mercancía, sólo ésta cometiendo una infracción: la de tráfico ilícito sancionada por el Art. 62 de la ley; mientras que si para este mismo efecto ocupa los servicios de terceros ese enfrenta a una concurrencia de ilícitos. No obstante lógica del desenvolvimiento productivo, cuanto las normas y técnicas generalmente aceptados en todo proceso de producción nos enseñan que las cosas son así.

Sobre la exención los transportistas

Este aspecto tampoco resulta muy sencillo determinarlo:

Quiénes son los transportistas y a cuales se les considera exentos de responsabilidad según la ley ?

A este respecto, el último inciso del artículo 205 del Código de Comercio dispone:
El que ejerce la industria de hacer transportar personas o mercaderías, por sus dependientees o asalariados y en vehículos propios o que se hallen a su servicio, se llama empresario del transporte, aunque algunas veces efectúe el transporte por sí mismo.
Quienes ejercen esta empresa de transporte pueden ser personas naturales o jurídicas; pero, en estricto sentido debieran cumplir con las exigencias de las diferentes leyes para ser considerados como empresarios o transportistas. Si se trata de una persona natural debiera ser convenientemente calificado para ejercer estos ¨actos de comercio ¨conforme al numeral 5to. del artículo 3 del Código de Comercio, es decir, debe tener su matrícula de Comercio, su registro Mercantil y su Autorización conforme al Art. 27 de la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre. Idénticos requisitos, aparte de los constantes en la ley de Compañías y Ley de Cooperativas, se exigen para las personas jurídicas.
Aquellas personas naturales o jurídicas que realicen actividades de transportación sin estos requisitos legales no pueden ser considerados como transportistas

Excensión de responsabilidad

Ahora bien, la Ley sobre Substancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en el Art. 63 que comentamos, establece la exención de responsabilidad para ¨ los transportistas ¨que desconocieren el contenido de la carga transportada. Viene esto a significar que quien transporte cargamento de sustancias sujetas a fiscalización sin cumplir con los requisitos determinados por el CONSEP y por el Art. 51 de la Ley y que, además no sea transportista también goza del privilegio de esta extensión ?
A mi parecer sí esta exento no tanto por su carácter de transportista cuanto por el desconocimiento de la carga que haya estado transportando ( habría ausencia de conducta y voluntad ), aunque su obligación de la prueba será diferente y muy difícil toda vez que no es transportista cualificado o empresario del transporte.
Ojalá estas breve consideraciones sean un aporte a la discusión sobre esta materia.

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