La tercerización laboral en Ecuador

Jueves, 24 de noviembre de 2005


La tercerización laboral en Ecuador

Por: Juan Páez Parral

 

CON FECHA 14 DE OCTUBRE DE 2004 se publicó en el R.O. No. 442 el Decreto Ejecutivo No. 2166 que contiene las normas que regulan la tercerización laboral en el Ecuador. Preliminarmente es cuestionable que se dicte un Decreto Ejecutivo para regular una relación jurídica lícita prevista en el Código del Trabajo, como es la de la tercerización laboral.

En forma independiente de la valoración subjetiva que supone calificar a los eventuales abusos cometidos por empleadores por la mala utilización de la figura de la tercerización en el Ecuador, para su propio beneficio, no podemos desconocer que más de setecientos mil trabajadores ecuatorianos se encuentran sujetos a este régimen.

En los considerandos de su Decreto Ejecutivo, el Presidente de la República sostiene que los trabajadores tercerizados no se encontraban en igualdad de condiciones que los demás trabajadores, ya que fundamenta su Decreto en el Art. 23, numeral 3 de la Constitución Política, que declara la igualdad de las personas ante la Ley. Los demás considerandos del Decreto se refieren a la solidaridad patronal que nace de la Constitución Política y del Código del Trabajo y no aportan ni justifican su expedición.

Ninguno de los considerandos es jurídicamente válido para justificar la expedición de este Decreto Ejecutivo. El Presidente debió haber mencionado al menos, la norma constitucional que le faculta a expedir este tipo de normas. Será que se ha tomado conciencia que el Art. 171 de la Constitución no contiene disposición alguna que faculte al Presidente a proceder de esta forma.

Requisitos de las tercerizadoras

Sobre los requisitos que deben cumplir quienes prestan el servicio, se encuentran como novedades en el Decreto Ejecutivo la exigencia de la exclusividad en la actividad, de tal forma que si se lo hace por medio de una empresa, esta tenga como único objeto, la prestación de los servicios de personal para terceros.
Las disposiciones exigen también la celebración de un contrato escrito entre la prestadora y la usuaria y contiene determinados requisitos que deben observarse en forma obligatoria.

También exige la suscripción de contratos de trabajo escritos entre la prestadora y los trabajadores que se llegaren a asignar para los servicios en la usuaria. Esta disposición es positiva, ya que, si bien es cierto nuestro sistema jurídico no requiere del contrato de trabajo expreso escrito para que se acredite la existencia de la relación laboral, si es útil que en estos casos exista esta exigencia.
Otra de las exigencias novedosas que contiene el Decreto Ejecutivo es el rendimiento de una garantía de la empresa prestadora a favor de la usuaria, que comprenda y asegure las obligaciones laborales con los trabajadores y con el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS). No obstante no se determina la cuantía ni la forma de cálculo de dicha garantía. Hubiera sido deseable que se regulen de forma alguna estos aspecto.

Finalmente y como novedad destacable, encontramos la necesidad de registro que tienen que cumplir las empresas intermediarias o tercerizadoras. Este registro se lo debe cumplir ante el Ministerio de Trabajo y Recursos Humanos. Al efecto el Decreto Ejecutivo prevé la creación del "Registro Nacional de Sociedades de Servicios de Intermediación Laboral o de Tercerización" dentro de los treinta días siguientes a la vigencia del Decreto.

Actividades posibles de tercerización

En cuanto a las actividades, el Decreto Ejecutivo objeto del estudio, en su artículo primero es discrecional, no obstante, en los artículos siguientes se aclaran en forma adecuada las actividades en las que se puede emplear personal tercerizado. Este artículo declara válida la utilización de la figura de la intermediación, para la contratación de personal para servicios temporales, complementarios y de duración indefinida, por lo que para su aplicación subdivide a las empresas prestadoras del servicio y a la naturaleza de los servicios en temporales y complementarios.

En el artículo seis del Decreto Ejecutivo se definen a las empresas de servicios temporales como aquellas que vinculan a los trabajadores con la empresa usuaria, al amparo de contratos laborales individuales suscritos bajo las modalidades previstas en el Art. 17 del Código del Trabajo, estas son, eventuales, ocasionales, de temporada y por hora. En esta norma no se hace discriminación alguna respecto a la naturaleza de las labores prestadas, si son permanentes o transitorias.

Resulta evidente que si la vinculación es por medio de contratos eventuales, ocasionales y de temporada, las actividades serán transitorias, pero si son por medio de contratos de trabajo por hora, las actividades podrán ser permanentes.
Las empresas de servicios temporales tienen también la facultad de intervenir en la gestión y administración de la empresa usuaria, lo que es innecesario y excesivo. Por otra parte se ha limitado el número de los trabajadores tercerizados al 75% de la totalidad de los trabajadores de la empresa usuaria, por lo que el 25% de los trabajadores mantendrán relación de dependencia directa con la empresa usuaria y constarán en el respectivo rol de pagos y planillas del IESS.
El artículo ocho del Decreto Ejecutivo define a las empresas que prestan servicios de tercerización complementarios como las que brindan servicios permanentes u ocasionales en actividades no vinculadas a la actividad principal de la empresa usuaria, e incluye a los servicios que requieren de un alto nivel de conocimientos técnicos, científicos o particularmente calificados.

En este caso, la condición de ejecutar labores no vinculadas a la actividad principal de la empresa usuaria es la particularidad más relevante, por lo que no podrán contratarse trabajadores permanentes, bajo ninguna modalidad.
Se definen a las actividades complementarias, entre otras, las de vigilancia, seguridad, alimentación, mensajería, mantenimiento, limpieza y otros servicios de apoyo. Esta norma es discrecional.

Protección de los derechos colectivos y solidaridad patronal

El decreto contiene la declaración innecesaria sobre la protección del ejercicio de los derechos colectivos de los trabajadores contratados bajo esta modalidad
Declara que el Estado garantiza el derecho de libre organización de los trabajadores de las sociedades de servicios de intermediación laboral o tercerizadoras y su libre desenvolvimiento conforme a la Ley.
No ha existido un régimen de excepción, por lo que esta declaración es absolutamente innecesaria.

En cuanto a la responsabilidad solidaria de los empleadores, el Decreto Ejecutivo contiene normas que ratifican el contenido del Art. 35, numeral 11 de la Constitución Política, el Art. 41 y Art. 36 del Código del Trabajo, por lo que estas disposiciones también resultan innecesarias.
Se ha declarado el derecho de repetición que tiene el usuario en caso de ser condenado por incumplimientos de la prestadora de personal. Este es un efecto normal derivado del Código Civil, por lo tanto también resulta innecesario declararlo.

Otros aspectos de interés

Sobre las utilidades, se declara que los trabajadores de las tercerizadoras estarán sujetos a lo dispuesto en el Art. 100 del Código del Trabajo, por lo que percibirán las utilidades que se generen en la empresa que se beneficia del servicio, salvo que las utilidades de la prestadora sean superiores que las de la usuaria. No se ha modificado esta figura, por lo tanto resulta ocioso mencionarla en el Decreto.

En cuanto al honorario que tiene derecho a percibir la empresa prestadora del servicio, el Decreto Ejecutivo declara que el valor que se solicite a la empresa usuaria por parte de la empresa de servicio de tercerización para pagar la remuneración a sus trabajadores, será igual al que efectivamente reciba el trabajador tercerizado, salvo los descuentos legales como aportes personales al IESS, Impuesto a la Renta u órdenes judiciales.

Queda la duda sobre el origen de la utilidad que legítimamente le corresponde a la tercerizadora. Preocupa que se generen nuevas figuras para el cobro de dicha utilidad, en perjuicio del fisco y de los propios trabajadores.
El Decreto Ejecutivo también contiene declaraciones reiterativas sobre remuneraciones, que son innecesarias, por la naturaleza propia de las leyes laborales.

Finalmente el Decreto Ejecutivo contiene normas relativas a prohibición de cobros a los trabajadores por el servicio tercerizado y la imposición de multas a la empresa que incumpla con lo ordenado en el mismo.

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