Por: Carlos Niquinga Castro

E L PRINCIPIO GENERAL ES EL DE LA EXISTENCIA LEGAL de Recursos Procesales. El art. 325 del Código de Procedimiento Civil dice: ¨ Siempre que la ley no deniegue expresamente un recurso se entenderá que lo concede ¨.
Esta disposición legal parecería extensible a todo trámite procesal, a todo juicio. Mas, yo veo al constar en la mencionada disposición legal la palabra ¨ Ley ¨, con mayúscula, se está refiriendo al propio Código de Procedimiento Civil. Entonces, se deberá entender que todo juicio, que en general deba tramitarse conforme al Código de Procedimiento Civil y que son la casi totalidad de litigios ¨comerciales, civiles y otros, tendrán la posibilidad de ser recurridos ¨ siempre que la Ley no les deniegue expresamente ¨.

Los recursos establecidos por la ley, son los de apelación y de hecho, sin perjuicio de que se alegue la nulidad. El recurso de casación es aparte.

El caso específico del divorcio por mutuo conocimiento

El divorcio por mutuo consentimiento tiene un trámite especial, especialísimo, muy particularizado, pormenorizado al detalle y taxativamente dispuesto por el Código Civil.

La esencia de este divorcio es la manifestación expresa, voluntaria y de consumo, por parte de los cónyuges, para disolver su vínculo matrimonial. Los cónyuges así lo manifiestan ante el Juez, pues el Código Civil no habla de demanda en estricto sentido, sino expresamente de ¨ Manifestación ¨ pura y simple de la voluntad.

Transcurridos los sesenta días cualquiera de los dos ¨ manifestantes ¨, por sí o por medio de curadores especiales, solicitar una audiencia en la que según el artículo 107 del Código Civil: ¨ Expresarán de consuno y de viva voz la resolución definitiva de dar ( ellos ) por disuelto el vínculo matrimonial ¨.
Queda debidamente establecido que en el texto de la norma legal se atribuye a los cónyuges, y sólo a ellos, la facultad absoluta total y omnímoda de resolver en forma definitiva el hecho de ¨ dar por disuelto el vínculo matrimonial ¨. Si así lo expresaron de consuno y de viva voz, ante el Juez, esta resolución es, insisto, Definitiva.

El legislador pudo haber ido más allá, y expresar que en este caso ni siquiera se requiere de sentencia, porque siendo el matrimonio un contrato, al resiliar tal contrato los propios cónyuges que fueron los que establecieron el vínculo obligacional, no requiere, en estricto sentido doctrinario, ningún tipo de sentencia.

Esto es muy claro porque conforme al artículo 1.588 el contrato es Ley para las partes y ellas pueden resolver, libremente, su resiliación; y utilizó el término resiliación porque es más propio como significante de ¨ revocación ¨ mutua de lo convenido.

Esta es y ha sido la concepción jurídica del contrato matrimonial al margen de todo eufemismo. Por eso, legislaciones de varios países europeos ha establecido el divorcio por simple notificación, el mismo que se perfecciona con la razón del fedatario público de que tal notificación se la hizo al otro contrayente. Es el divorcio que en doctrina lo han denominado ¨Divorcio cartular ¨.

No se debiera dictar ¨ Sentencia ¨ en el divorcio por mutuo consentimiento

Sin que exista disposición legal alguna, nuestro sistema judicial, de una manera muy formalista, ha establecido que se deba ¨ dictar sentencia ¨ en el divorcio por mutuo consentimiento. Esto no se ajusta técnicamente a la doctrina procesal y resulta completamente erróneo, equivocado y hasta ilegal.

Ilegal porque se opone a lo establecido en el primer inciso del art. 107 del Código Civil; y erróneo porque, jurídicamente, una resiliación contractual no amerita ni requiere sentencia judicial.

Si son los cónyuges los que expresan su Resolución Definitiva de dar por disuelto el vínculo matrimonial, el Juez (en caso de tener competencia para ello) lo único que tienen que hacer es solemnizar esa voluntad y así certificarlo ante la autoridad respectiva (el Jefe de Registro Civil) para los fines consiguientes.
Por lo tanto, mi punto de vista es que el Juez no debe dictar Sentencia en el divorcio por mutuo consentimiento, sino únicamente solemnizar, junto con el secretario, la resolución de quienes manifiesten su voluntad definitiva de disolver el vínculo matrimonial, y dar fe del acto respectivo.

Y si no, veamos desde el punto estrictamente procesal: Qué es la sentencia? ... En términos latos y conforme al Art. 273 del Código de Procedimiento Civil: ¨ Sentencia es la decisión del Juez acerca del asunto o asuntos principales del juicio ¨.

Pero en el divorcio por mutuo consentimiento el Juez no decide nada, no es al Juez a quien compete la decisión de dar por disuelto el vínculo matrimonial sino a los cónyuges. Por otra parte no existe ¨ juicio ¨, porque no hay contienda legal. Entonces, cualquier ¨ sentencia ¨ es impertinente, si versa sobre un asunto que la Ley ha atribuido como facultad específica y exclusiva de los cónyuges, resueltos a divorciarse por mutuo consentimiento.

La costumbre de dictar sentencia sobre los divorcios por mutuo consentimiento, no se ajusta a la doctrina procesal ni a la disposición expresa de la Ley. Simplemente se la ha establecido como costumbre, sin ningún fundamento jurídico y sin un real criterio doctrinario – procedimental.

Y es que el error proviene desde la concepción misma del legislador, al haber dispuesto en el artículo 106, primer inciso, que ¨ los cónyuges manifiesten por escrito, por sí o por medio de procuradores, ante el Juez de lo Civil… ¨.Con esta disposición legal se atribuyó la competencia del divorcio por mutuo consentimiento a los jueces de lo civil del domicilio de cualquiera de los ónyuges. Pero esta disposición no es muy apegada a la técnica legislativa.

Expliquemos este punto: Si profundizamos un poco el análisis, veremos que en derecho ¨ las cosas se deshacen como se hacen ¨. Y el contrato matrimonial, si bien solemne y todo lo que se quiera, es un acto jurídico solemnizado frente a una autoridad administrativa: el señor Jefe del Registro Civil de la respectiva jurisdicción. No es el Juez.

En la relación contractual para la celebración del matrimonio el Juez no tiene competencia ni participación legal de ninguna naturaleza. Y si los contratantes ( contrayentes ), en uso de su facultad legal deciden resiliar su contrato, sería la misma persona, el mismo sujeto de derecho o la misma autoridad administrativa que solemnizó la relación contractual, en estricto derecho, la única llamada a solemnizar tal ¨ revocación de la voluntad ¨ y dar fe de que así lo expresaron las partes interesadas.

Por consiguiente, el legislador debió conceder la facultad de solemnizar la resiliación del contrato matrimonial, al Jefe del Registro Civil, no al Juez, para que la disposición legal del divorcio por mutuo consentimiento se ajuste a la doctrina jurídica.

El asunto de los hijos es una cuestión muy aparte, que requiere otro tipo de análisis y que no lo trataré en el presente trabajo pues amerita otras consideraciones jurídicas.

En fin, hay mucha tela que cortar sobre este tema.

Sobre qué esta llamado el Juez a pronunciar sentencia en los divorcios por mutuo consentimiento

Desde el tercer inciso del artículo 107 del Código Civil, se expresa que ¨ si no llegaren a un acuerdo sobre estos puntos… ¨, se refiere al cuidado y tenencia de los hijos; luego el mismo artículo se remitirá a los alimentos congruos y a las providencias sobre estos pormenores.

Es sólo sobre estos aspectos que el juez tiene facultad para substanciar una causa dentro del mismo trámite de divorcio y resolver. No sobre el divorcio, porque si los cónyuges en la audiencia ya pronunciaron su resolución que tiene el carácter de definitiva, el Juez no tiene por qué entrar a considerar nada sobre este respecto.

Pero las providencias que diriman asuntos como la tenencia, los alimentos y el cuidado de los hijos, es obvio que tenga su correspondiente recurso sólo con efecto devolutivo.

No es mi intención profundizar el estudio global de esta materia, y por eso este particular, el de los hijos, lo dejo simplemente indicado, a pesar de que este planteamiento, para que fuera global, debiera formular algún criterio al respecto. Pero, por lo restringido del espacio insisto en que no abordaré este momento el problema.

Procedería el recurso de apelación de la sentencia de divorcio por mutuo consentimiento ?

El ordenamiento legal se ha hecho y estructurado para que exista un margen de seguridad jurídica en los sujetos que pueblan un Estado.
Zanjemos o dejemos de lado, la discusión sobre el hecho de la improcedencia de ¨ sentencias ¨ en los divorcios por mutuo consentimiento y consideremos el sentido legal de ella. Aún con la referida sentencia, lo único que ha hecho el Juez es consignar la libre y soberana facultad del sujeto de derecho para expresar su voluntad y Resolución Definitiva de dar por terminado y disuelto el vínculo matrimonial.

Esa resolución se la manifiesta ante el Juez que representa la Majestad de una de las funciones del Estado. Ese momento que se manifiesta la resolución, está realmente disuelto el vínculo matrimonial. Luego, el juez lo que hará, será consignar en un documento denominado ¨ sentencia ¨ aquella resolución mutua de los cónyuges.

Pero, pretender que esta denominada ¨ sentencia ¨ pueda ser recurrida por uno de quienes ya expresaron su resolución, que además la ley la establece como ¨ resolución definitiva ¨, no vendría a ser otra cosa que una tomadura de pelo. Esto equivaldría, por ejemplo, a que cualquier feligrés concurra ante notario, realice un contrato de los que requiere esta solemnidad; luego de un tiempo concurra nuevamente con la otra parte y juntos resilien tal contrato… Y, después, se le ocurra demandar con el primer contrato porque ¨ se arrepintió ¨ de haber suscrito el segundo documento que declaró la resiliación del contrato anterior.
Así no puede funcionar ningún sistema jurídico. Claro que, siguiendo el curso del ejemplo, el ¨ el arrepentido ¨ es libre de proponer las acciones que a bien tenga, pero de allí a que se acepten sus pretensiones, y más aún que el ordenamiento legal le dé la razón o lo permita, hay una distancia como entre lo racional y lo absurdo.

En el divorcio por mutuo consentimiento la ley ha asignado el carácter de definitiva, a la manifestación de voluntad según la cual se resilia el contrato matrimonial y esta voluntad definitiva no puede ser revocada y peor recurrida porque atentaría contra la seguridad jurídica que debe garantizar la ley y del proceso mismo.

Existen más fundamentos legales para afirmar que no procede el recurso de apelación en la sentencia de divorcio por mutuo consentimiento, pero por la naturaleza de este trabajo no ahondamos sobre el tema