La
Prueba producida por Canales Virtuales

Autor:
Dr. Jorge M. Blum Carcelén

Inclusión
de la Tecnología en el proceso probatorio. Bases Constitucionales

Entre las ?Las nuevas realidades del De­recho Procesal?,
se encuentra ?La Prueba producida a través de cana­les virtuales?, ya que con
la expedición del CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, publicado en el Suplemento
del Registro Oficial No. 180 del 10 de febrero de 2014, se incorpora la
tecnología en el ámbito de la investigación científica, para establecer el
cometimiento de la infracción y sus responsables, ya que se compendia en un
mismo cuerpo normativo los códigos sustantivo, adjetivo y de ejecución penal,
todos ellos de trascendental importancia para el funcionamiento del sistema
penal; el mismo que cobrará plena vigencia desde el próximo 10 de agosto de
este año, aun­que ya están vigentes y aplicándose a todo nivel, las normas
procesales que se refieren a la realización de las audiencias.

Recién con el COIP, se define a la prue­ba,
estableciéndose que ?tiene por finalidad llevar a la o el juzgador al
convencimiento de los hechos y circunstancias materia de la infracción y la
responsabilidad de la persona procesada?; lo que no se hizo en ninguna de las
14 refor­mas o modificaciones que sufrió el procedimiento penal del 2000, ya
que únicamente se refería a la valorización de la prueba.

La norma constitucional del Ecuador, en el artículo 76.3,
se refiere al principio de legalidad, indicándose que ?nadie podrá ser juzgado
ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté
tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra
naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la
ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o au­toridad competente y
con observancia del trámi­te propio de cada procedimiento?; cuya norma está
prevista en el Código Orgánico Inte­gral penal, en el artículo 5.1, cuando se
re­fiere a los principios procesales, indicando que el derecho al debido
proceso penal, sin perjuicio de otros establecidos en la Cons­titución de la
República, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado u otras
normas jurídicas, se regirán por los principios… 1.- Legalidad: estableciéndo­se,
?que no hay infracción penal, pena, ni proceso penal sin ley anterior al hecho.
Este principio rige incluso cuando la ley penal se remita a otras normas o
disposiciones lega­les para integrarla?.

Mientras que la actividad probatoria, está regulada por
lo dispuesto en el artícu­lo 76,4 de la Constitución de la República,
señalando: ?que las pruebas obtenidas o ac­tuadas con violación de la
Constitución o la ley, no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia
probatoria?; disposición consti­tucional que es el marco fundamental que regula
la forma en la que se obtiene y ac­túa la prueba, cumpliéndose además con la
normativa de los Tratados Internacionales, aprobados y ratificados por el
Ecuador, por la Declaración de Derechos Humanos, la Convención Americana de
Derechos Hu­manos y otros documentos que forman parte del Derecho Penal
Internacional, que también sirven como fuente obligatoria para su aplicación en
el país.

Prueba
Ilícita

La disposición constitucional antes seña­lada, también se
refiere al principio de la exclusión de la prueba ilícita, con la fina­lidad de
precautelar las normas del debido proceso, ya que la prueba que vulnera di­chas
garantías, entre otras, el derecho a la intimidad, la inviolabilidad del
domicilio, la inviolabilidad de la correspondencia, no pueden ser consideradas
como tal y cons­tituyen lo que en doctrina se conoce como ?fruto del árbol
envenenado?.

El profesor español Manuel Miranda Es­trampres, citado
por el Dr. Alfonso Zam­brano en su obra La Prueba Ilícita, dice:… ?En la
teoría de la prueba ilícita está siempre latente el conflicto entre la
averiguación de la verdad y la defensa de los derechos fundamen­tales de las
personas. Para la solución de dicho conflicto cobra protagonismo la fase
acuñada por el Tribunal Supremo Alemán, (B.G.H.) de que ?la verdad no puede
obtenerse a cualquier pre­cio?, esto es, de que no todo es válido en la ob­tención
de la verdad, sino que deben cumplirse las exigencias derivadas del derecho a
un proceso justo o equitativo (proceso debido) reconocido en los textos
internacionales de derechos humanos (Art. 14 Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, Art. 6 Convenio Europeo de Derechos Humanos, y Art. 8
Convención Interamericana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa
Rica). El derecho a la presunción de inocencia re­conocido también en los
textos internacionales de derechos fundamentales y en las Constituciones
nacionales, exige en su consideración como regla probatoria, que únicamente
puedan ser tenidas en cuenta a los efectos de formar la convicción acerca de
los hechos objeto de enjuiciamiento en un proceso penal, aquellas pruebas
obtenidas y/o practicadas con respeto de los derechos humanos fundamentales y
las garantías procesales…?.

Requisitos
en la etapa probatoria

También el Código Orgánico Integral Penal, señala que el
anuncio y la práctica de la prueba se regirá por los principios de oportunidad,
inmediación, contradicción, libertad probatoria, pertinencia, exclusión y el
principio de igualdad de oportunidades para la prueba; ya que debe ser
anunciada en la etapa de evaluación y preparatoria del juicio y se practicará
únicamente en la au­diencia de juicio; debiendo los juzgadores y las partes
procesales estar presentes en la práctica de la prueba, teniendo derecho a
conocerlas oportunamente y a controver­tirlas en la audiencia de juicio,
incluso las testimoniales anticipadas; pudiendo pro­barse, por cualquier medio
todos los hechos y circunstancias del caso, siempre y cuando no sean contrarios
a la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos, los
instrumentos internacionales ratificados por el Estado y demás normas
jurídicas; ya que las pruebas se admiten a solicitud de la Fiscalía General del
Estado o de los demás sujetos procesales. Mientras que el juzgador, decidirá
sobre su admisión y solo podrá excluir las que no sean pertinentes y prohibidas
por la Ley.

Las pruebas deberán referirse directa o indirectamente a
los hechos o circunstan­cias de la infracción y sus consecuencias, así como a
la responsabilidad del procesado; y, dependiendo del momento procesal, toda
prueba o elemento de convicción, obtenido con violación a los derechos
establecidos en la Constitución o en los instrumentos inter­nacionales de derechos
humanos o en la ley, carecerán de eficacia probatoria, por lo que deberán
excluirse de la actuación procesal y no se admitirán los medios de prueba que
se refieran a conversaciones que haya tenido el fiscal, con el procesado o su
defensa, en el desarrollo de los preacuerdos; debiendo el juzgador garantizar
la efectiva igualdad material y formal de los intervinientes en el desarrollo
de las actuaciones procesales.

La doctrina señala que existen diversas categorías de
pruebas, que son las produci­das ante el juez, con la contradicción de las
partes y constituyen el sustento del fallo; mientras que los medios de prueba,
son los instrumentos a través de los cuales las prue­bas son llevadas al
conocimiento del juez; pero los medios de búsqueda de las prue­bas, son los
actos investigativos que llevan a adquirir las fuentes de prueba; y éstas (las
fuentes de pruebas) son los elementos adquiridos en el curso de la
investigación, que obligan a las partes a demandar su ad­misión, las que se
transforman, ante el juez, en medios de prueba.

Obtención
de medios tecnológicos de prueba y ?cadena de custodia?

Las normas que contempla el COIP, via­biliza la
utilización de medios tecnológicos, especialmente el video, brindando a la Fis­calía
y al ?Sistema especializado integral de in­vestigación de medicina legal y
ciencias forenses?, que se encuentra bajo su dirección, todas las facilidades
para la obtención de los medios de prueba, a través de canales virtuales; re­firiéndose
en muchos de los artículos de la parte adjetiva (procedimiento), a la forma en
la que deben ser recabados, ya que cuan­do se refiere a las ?actuaciones y
técnicas es­peciales de investigación?, señala varias reglas, que son nuevas en
nuestro ordenamiento procesal penal, como el hecho de que las diligencias de
investigación deberán ser registradas en medios tecnológicos y do­cumentales,
para preservar su realización y formarán parte del expediente fiscal, los
mismos que servirán para formular cargos o para la acusación en el juicio.

También se refiere a la ?cadena de cus­todia?, que debe
aplicarse para garantizar la autenticidad de los elementos físicos o contenido
digital en materia de prueba, de­biendo con dicha cadena de custodia acre­ditarse
su identidad, estado original, sus condiciones, las personas que intervinieron
en su recolección, envío, manejo, análisis y conservación de los elementos,
incluyén­dose los cambios hechos por cada custodio; ya que para la valoración
de la prueba, se tomará en cuenta la legalidad, autenticidad, el sometimiento a
la cadena de custodia, y el grado de aceptación científica.

La utilización de medios tecnológicos, también está
permitida para la ?identi­ficación personal del investigado?, cuando deba
hacerlo la víctima o un ter­cero; poniendo a mínimo diez personas de similares
características; mediante la exhi­bición de fotografías o videos, los que se
presentarán e incorporarán en la audiencia de juzgamiento.

Restricción
en comunicaciones personales o de terceros

Respecto a las ?comunicaciones personales?, no se podrán
grabar o re­gistrar, por cualquier medio las comuni­caciones personales de
terceros, sin que previamente conozcan y autoricen dicha grabación; porque la
información obtenida ilegalmente carecerá de todo valor jurídico; y los
riesgos, daños y perjuicios que se ge­neren para las personas involucradas,
serán imputables a quien forzó la revelación de la información.

Licitud
en medios probatorios tecnológicos

Como lo indicaba el artículo 155 del Có­digo de
Procedimiento Penal, el COIP se­ñala: ?que no se requiere autorización judicial
para las grabaciones de audio, imágenes de video o fotografía, relacionadas a
un hechos constituti­vo de infracción, cuando son registradas de modo
espontáneo al momento mismo de su ejecución, por los medios de comunicación, por
cámaras de vigilancia o seguridad, por cualquier medio tecnológico, por
particulares en lugares públicos y de libre circulación o en los casos en que
se divulguen grabaciones de audio o video obteni­dos por uno de los
intervinientes; en cuyo caso se requerirá la preservación de la integridad del
registro de datos para que la grabación tenga va­lor probatorio?.

En estos casos, indica el COIP; que las grabaciones se
pondrán inmediatamente a órdenes del fiscal, en soporte original y sir­ven para
incorporarlos a la investigación e introducirlas al proceso; y, de ser necesa­rio,
el fiscal, dispondrá la transcripción de la parte pertinente o su reproducción
en la audiencia de juicio. Lo que quiere decir, que cuando la grabación no sea
espontánea o se la realice en lugares privados se necesi­tará la autorización
judicial.

?Retención
de Correspondencia?, evidencia para la investigación

Sobre la ?Retención de la correspon­dencia?, física,
electrónica o de cualquier otro tipo o forma de comunicación es in­violable;
pero el juzgador, podrá autorizar al fiscal, previa solicitud motivada, que re­tenga,
abra o examine la correspondencia, cuando haya suficiente evidencia para pre­sumir
que la misma tiene alguna informa­ción útil para la investigación; para lo cual
se notificará previamente al interesado y con su concurrencia o no, se leerá la
corres­pondencia o el documento, en forma reser­vada, informando del particular
a la vícti­ma y al procesado o su defensor público o privado; la diligencia se
realizará aunque no acudan los sujetos procesales, quienes serán reemplazados
por dos testigos; pero todo los que intervengan deben guardar reserva.

Si la correspondencia u otros documen­tos están
relacionados con la infracción que se investiga, se los agregará al expediente
fiscal, después de rubricados; pero en caso contrario, se los devolverá al
lugar de don­de fueron tomados o entregados al intere­sado. Si se trata de
escritura en clave o en otro idioma, inmediatamente se ordenará su
desciframiento por peritos en criptogra­fía o su traducción.

El juez es el que autoriza al fiscal, el re­conocimiento
de las grabaciones, videos, datos informáticos, fotografías, discos u otros
medios análogos o digitales; con la intervención de dos peritos que juren guar­dar
reserva y el fiscal, en audiencia privada, procederá a la exhibición de la
película o a escuchar el disco o la grabación y a exami­nar el contenido de los
registros informá­ticos, pudiendo asistir las partes y también mantendrán
reserva.

?Intercepción
de Co­municaciones o Datos Informáticos?

Respecto a la ?intercepción de co­municaciones o datos
informáticos?, el juez los podrá ordenar, previa solicitud fundamentada del
fiscal, cuando existan indicios que resulten relevantes para la in­vestigación;
pero deberá indicar cual comu­nicación se deberá interceptar y el tiempo de la
misma, que no podrá ser mayor al plazo de 90 días; pero se podrá prorrogar
dicho pla­zo, por un tiempo igual y por una sola vez, siempre y cuando exista
solicitud motivada.

Cuando se trate de investigaciones de delincuencia
organizada y sus delitos rela­cionados, la intercepción se podrá autorizar
hasta por un plazo de 6 meses, prorrogables por otros 6 meses más; y, toda la
informa­ción que se obtenga, que esté relacionada con la investigación, se
utilizará en el pro­ceso, debiendo guardar silencio sobre lo que no es motivo
de los hechos.

Previa autorización del juez, el fiscal, podrá realizar
la intercepción y registro de los datos informáticos en transmisión a través de
los servicios de telecomunicacio­nes como: telefonía fija, satelital, móvil e
inalámbrica, con sus servicios de llamadas de voz, mensajes SMS/MMS,
transmisión de datos y voz sobre IP, correo electrónico, redes sociales,
videoconferencias, multime­dia, entre otros, cuando el fiscal lo conside­re
indispensable para comprobar la existen­cia de una infracción o la
responsabilidad de los partícipes.

Cautela
a las comunicaciones profesionales o religiosas

También se indica en el COIP, que está prohibida la
intercepción de cualquier co­municación protegida por el derecho a preservar el
secreto profesional o religio­so; estableciéndose que las actuaciones pro­cesales
que violenten esta garantía carecen de eficacia probatoria, sin perjuicio de
las respectivas sanciones. De igual manera quedan prohibidas la intercepción,
graba­ción y transcripción de comunicaciones que vulneren los derechos de los
niños, ni­ñas y adolescentes, especialmente en aque­llos casos que generen la
revictimización en infracciones de violencia contra la mujer o miembros del
núcleo familiar, violencia sexual,
física, psicológica y otros.

Al proceso solo se introducirá de mane­ra textual la
transcripción de aquellas con­versaciones o parte de ellas que se estimen
útiles o relevantes para los fines de la investi­gación; no obstante, el
procesado, podrá so­licitar la audición de toda la grabación, cuan­do lo
considere apropiado para su defensa.

Cuando en el transcurso de la intercep­ción de la
comunicación, se conozca del co­metimiento de otro delito, se lo comunica­rá al
fiscal, para el inicio de la investigación correspondiente; pero en el caso de
consti­tuir delito flagrante se procederá conforme lo indica el COIP para la
flagrancia.

El personal de las prestadoras de servi­cios de
telecomunicaciones, así como las personas encargadas de interceptar, grabar y
transcribir las comunicaciones o datos in­formáticos, tendrán la obligación de
guar­dar reserva sobre su contenido, salvo cuan­do se los llame a declarar en
juicio.

COIP:
Medios probatorios

El Código Orgánico Integral Penal, se­ñala que los medios
de prueba son: el Do­cumento, el Testimonio y la Pericia; refiriéndose al
documento, dispone que el fiscal o el defensor público o privado po­drán
requerir informes sobre datos que consten en registros, archivos, incluyendo
los informáticos, que se valorarán en juicio; definiendo el ?contenido
digital?, como todo acto informático que represente he­chos, información o
conceptos de la reali­dad, almacenados, procesados o transmiti­dos por
cualquier medio tecnológico que se preste a tratamiento informático, incluidos
los programas diseñados para un equipo tecnológico aislado, interconectado o
rela­cionados entre sí.

Técnicas
para la obtención de información digital

La investigación para obtener la infor­mación digital se
la realizará a través de técnicas digitales forenses, ya sea para su análisis,
valoración, recuperación y presen­tación, cuando se encuentren almacenados en
sistemas y memorias volátiles, o equi­pos tecnológicos que formen parte de la
infraestructura crítica del sector público o privado, debiendo realizarse su
recolección en el lugar y tiempo real, para preservar su integridad, aplicando
la cadena de cus­todia y con ello posibilitando su posterior valoración y
análisis de contenido; de igual manera se realizará cuando se encuentre al­macenado
en medios no volátiles.

Cuando se recolecte cualquier medio físico que almacene,
procese o transmita contenido digital durante una investigación, registro,
allanamiento, se deberá identificar e inventariar cada objeto individualmente,
fijará su ubicación física con fotografías y un plano del lugar, se protegerá a
través de técnicas digitales forenses y se trasladará mediante cadena de
custodia a un centro de acopio especializado.

Prueba
Testimonial

Cuando el COIP trata sobre la prueba testimonial,
establece que ésta se prac­ticará en la audiencia de juicio, ya sea en forma
directa o a través de videoconferen­cia, con excepción de los testimonios anti­cipados;
y, las personas llamadas a declarar, que se encuentren en situación de riego, a
más de tener derecho a ser resguardadas, el testimonio lo podrá realizar a
través de medios tecnológicos o de caracterización que aseguren su integridad;
y las versiones o testimonios de niñas, niños, adolescentes, personas con
discapacidad y adultos ma­yores, se las realizará ante el juzgador, te­niendo
derecho a que se la haga en forma adecuada a su situación y desarrollo evolu­tivo;
debiendo utilizarse para dicho efec­to, los elementos técnicos como: circuitos
cerrados de televisión, videoconferencia o similares, por una sola vez, ya que
se incor­porará como prueba la grabación de la de­claración en la audiencia de
juicio.

También en el testimonio que deba ren­dir la víctima,
previa justificación, se podrá solicitar al juez, que se le permita hacerlo
evitando la confrontación visual con el
pro­cesado, a través de videoconferencia, cáma­ra de Gesell u otros medios
apropiados, sin que por ello se impida el derecho a contra­interrogar.

Cuando en la investigación intervengan peritos
internacionales, sus informes podrán ser incorporados como prueba, a través de
testimonios anticipados o podrán ser receptados mediante videoconferencia.

El COIP, también señala las reglas para la obtención e
investigación de los delitos cometidos mediante los medios de co­municación
social, debiendo solicitarse como exhibición previa, es decir, antes del
ejercicio de la acción penal, al director, edi­tor, propietario o responsable
del medio de comunicación, que informe el nombre del autor o responsable del
escrito, enviando una copia del mismo y la remisión de las filmaciones,
videocintas o las grabaciones de sonidos.

Medidas
cautelares

Entre las medidas cautelares, que pue­de dictar el juez,
para asegurar la presencia de la persona procesada, se encuentra el dispositivo
de vigilancia electrónica, que lo puede ordenar con la prohibición de
ausentarse del país, la obligación de presen­tarse periódicamente y el arresto
domicilia­rio, en este último caso será obligatorio el uso del dispositivo, que
servirá para garanti­zar el cumplimiento efectivo de las medidas de protección,
señaladas en el artículo 558 del COIP; la utilización del dispositivo lo or­denará
el juzgador, con la ayuda de la Policía Nacional, pero de considerarlo
necesario, a petición de parte, también se podrá ordenar el uso de estos
dispositivos electrónicos a fa­vor de la víctima, testigo u otro participan­te
en el proceso; disponiéndose también su ingreso al Sistema nacional de
protección y asistencia a víctimas, aun cuando el fiscal no lo disponga
previamente.

Respecto a las normas generales para la realización de
las audiencias, se destaca la oralidad, disponiéndose que sea el Consejo de la
Judicatura, el que lleve un archivo, en medios técnicos adecuados, de todas las
au­diencias realizadas; ya que vamos camino al proceso electrónico.

Audiencias
telemáticas

También se podrá realizar audiencias telemáticas, por
videoconferencia o me­diante la utilización de otros medios simi­lares, por
razones de cooperación interna­cional, seguridad o utilidad procesal y en
aquellos casos en los que sea imposible la comparecencia de quien deba
intervenir en la audiencia, siempre previa autorización del juez, para lo cual
el dispositivo de co­municación de audio y video, debe permi­tir al juez,
observar y establecer comunica­ción oral y simultánea con el procesado, la
víctima, el defensor público o privado, el fiscal, perito, testigos y los
asistentes a la audiencia, ya que las audiencias telemáticas podrán ser
presenciadas por el público, ex­cepto en los casos que exista una medida de
restricción a la publicidad.

La comunicación en estas audiencia reali­zadas por
canales virtuales, debe ser real, di­recta y fidedigna, tanto de imagen, como
de sonido, debiendo el juzgador adoptar las me­didas necesarias para garantizar
el derecho a la defensa y el principio de contradicción; destacando que la
Corte Nacional de Justi­cia, en los últimos dos años, hemos realizado 80
audiencias a través de videoconferencia, enlazándonos con casi todas las
provincias del país, evitando de esta forma el traslado de las partes
procesales, incluido el procesa­do, hasta la sede de la Corte Nacional, para la
realización de audiencias de casación o re­visión penal y para los hábeas
corpus.

Respecto al proceso, las normas del COIP, establecen que
será físico y electró­nico, conteniendo en el primero, todos los documentos que
deben reducirse a escrito y los registros de la realización de las actuacio­nes
orales, pero no el contenido de las mis­mas. Mientras que en el expediente
electró­nico se archivarán todos los documentos que pueden ser transmitidos
electrónicamente y todas las diligencias que se han reducido a escrito o que se
reciben por escrito, las mis­mas que serán digitalizadas y administrados en una
misma base de datos, en línea y a car­go del Consejo de la Judicatura.

Registro
electrónico

También se señalan las reglas para el re­gistro
electrónico de actos procesales, ya que se sentará la ?razón electrónica?, de
to­das las diligencias, actuaciones y audiencias en cada etapa procesal; se
emplearán todos los medios técnicos idóneos, para el registro y reproducción
fidedigna de lo actuado, con el fin de que estén al alcance de las partes
procesales, de preferencia grabaciones digi­tales y comunicaciones
electrónicas.

Todas las audiencias deberán ser regis­tradas
íntegramente, por cualquier medio de grabación digital, de preferencia video y
se mantendrán en archivo digital; y, al fi­nalizar una audiencia se sentará una
razón en la que conste el número del expediente, fecha, lugar, nombre de los
sujetos proce­sales, la duración de la misma y la decisión adoptada, todo lo
cual será ingresado junto con el registro de las audiencias al expe­diente
físico y digital.

Durante la investigación previa y la instrucción, la
conservación y archivo de los registros serán responsabilidad del fis­cal, y
posteriormente los registros estarán a cargo del servidor judicial del manejo y
custodia de expedientes en la unidad ju­dicial; pero luego de concluido el
juicio y agotado los recursos, el expediente físico y digital se conservarán en
el archivo general del juzgado, con las excepciones de ley.

Según la décima octava disposición transitoria, con la
que se publica el COIP, se concede el plazo de 150 días (hasta ju­lio de este
año), para que el Consejo de la Judicatura establezca un sistema de correo
electrónico exclusivo para las notificacio­nes electrónicas en los procesos
judiciales; y, los servidores judiciales, sin perjuicio de la notificación física,
estarán obligados a no­tificar por este medio electrónico las provi­dencias,
resoluciones, actos administrativos, decretos, autos y sentencias,
sancionándose su incumplimiento; y en 90 días el Conse­jo, deberá asignar los
recursos humanos y económicos para poner en funcionamiento las disposiciones
contenidas en el Código Orgánico Integral Penal, inclusive en lo que respecta
al archivo de los medios técni­cos de las audiencias, entre otras.

También se crea el Sistema único de coordinación de
audiencias y dili­gencias, compuesto por un sistema in­formático integrado y
personal técnico asignado para cada uno de los órganos que participan en el
proceso que permita la coordinación eficaz, entre los sujetos, par­tes y
órganos auxiliares para el cumplimien­to oportuno de las audiencias y
diligencias procesales, para que se puedan cumplir los plazos en las diferentes
etapas del proceso.

De esta forma hemos sintetizado las nue­vas realidades
del derecho procesal penal, contenidas en el Código Orgánico Integral Penal,
con las diferentes formas de utiliza­ción de los canales virtuales en el
proceso penal.

Dr.
Jorge M. Blum Carcelén

Juez de la Corte Nacional de
Justicia

Artículo publicado en la R. Ensayos Penales Nº 9 de la
Corte Nacional de Justicia