La discrecionalidad administrativa

Jueves, 24 de noviembre de 2005

 

La discrecionalidad administrativa

Por: Dr. Jaime Pozo Chamorro
Secretario Abogado de la Primera Sala del Tribunal Constitucional

 

SEGUN LA NORMATIVA CONSTITUCIONAL que rige el Estado Social de Derecho, todos los poderes públicos deben ser ejercidas conforme a los principios y normas constitucionales y legales, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que tenga plena libertad para ejercer sus funciones, las cuales se hallan debidamente regladas en las normas respectivas.
Como las actividades que cumple la administración pública son múltiples y crecientes, la ley no siempre logra determinar los límites precisos dentro de los cuales debe actuar la administración, por ello es que, el ordenamiento jurídico atribuye a la administración dos tipos de potestades administrativas: las regladas y las discrecionales.

Potestades regladas

Son aquellas que se hallan debidamente normadas por el ordenamiento jurídico; en consecuencia, es la misma ley la que determina cuál es la autoridad que debe actuar, en qué momento y la forma como ha de proceder, por lo tanto no cabe que la autoridad pueda hacer uso de una valoración subjetiva. Dentro de las actividades regladas podemos citar por ejemplo la jubilación de empleados una vez cumplida determinada edad; ascensos en función de la antigüedad; pago de un tributo determinado, etc. Como se puede apreciar en estos casos, una vez que se cumplan las condiciones señaladas en la ley, la autoridad procederá a conceder el derecho o ejercer su potestad de modo irrestricto. "La decisión en que consista el ejercicio de la potestad es obligatoria en presencia de dicho supuesto y su contenido no puede ser configurado libremente por la Administración, sino que ha de limitarse a lo que la propia Ley ha revisto sobre ese contenido de modo preciso y completo".

Potestades discrecionales

Otorgan un margen de libertad de apreciación a la autoridad, quien, realizando una valoración un tanto subjetiva ejerce sus potestades en casos concretos. Ahora bien, el margen de libertad del que goza la administración en el ejercicio de sus potestades discrecionales no es extra legal, sino por el contrario remitido por la ley, de tal suerte que, como bien lo anota el tratadista García de Enterria, no hay discrecionalidad al margen de la Ley, sino justamente sólo en virtud de la Ley y en la medida en que la ley haya dispuesto. Un ejemplo claro de potestad discrecional es el que tiene la autoridad pública al momento de adjudicar la ejecución de una obra, dependiendo de la oferta más conveniente para la institución. La discrecionalidad no constituye una potestad extralegal, sino más bien, el ejercicio de una potestad debidamente atribuida por el ordenamiento jurídico a favor de determinada función, vale decir, la potestad discrecional es tal solo cuando la norma legal la determina de esa manera. En consecuencia, la discrecionalidad no puede ser total sino parcial, pues, debe observar y respetar determinados elementos que la ley señala.

Por otra parte, la discrecionalidad no constituye un concepto opuesto a lo reglado, porque, aunque en principio parezca contradictorio, toda potestad discrecional debe observar ciertos elementos esenciales para que se considere como tal, dichos elementos son: la existencia misma de la potestad, su ejercicio dentro de una determinada extensión; la competencia de un órgano determinado; y, el fin, caracterizado porque toda potestad pública está conferida para la consecución de finalidades públicas.

Discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados

Es de suma importancia distinguir también la potestad discrecional de los "conceptos jurídicos indeterminados". Al efecto se debe señalar que la ley utiliza conceptos determinados o indeterminados. Los primeros delimitan de manera precisa el ámbito de una determinada realidad, tal el caso de la mayoría de edad que, en nuestra legislación se produce a los dieciocho años; el término para interponer un recurso de apelación es de tres días, etc. La determinación de años o días no suscitan duda alguna, pues, se hallan perfectamente determinados. Por el contrario, al hablar de conceptos jurídicos indeterminados, la norma jurídica se refiere a realidades que no se hallan debidamente precisadas en su contenido, sin embargo que queda claro que lo que se quiere es delimitar un supuesto concreto, así por ejemplo, el hecho de conceder la jubilación por motivos de incapacidad permanente, la buena fe, la falta de probidad, etc., supuestos que pueden ocurrir pero que no se hallan determinados de manera rigurosa, ya que se trata de conceptos determinados. Al igual que en cualquier rama del derecho, en el derecho administrativo, los conceptos jurídicos indeterminados solo permiten una sola solución justa, a la inversa de lo que ocurre con la potestad discrecional en la que se permite más de una solución igualmente justa desde las perspectivas del derecho.

La potestad discrecional significa libertad de elección entre varias opciones igualmente válidas y justas; por el contrario, el concepto jurídico indeterminado es un caso de aplicación de la Ley, un elemento reglado, ya que se trata de subsumir en una categoría legal unas circunstancias reales determinadas. No existen en ello ninguna discrecionalidad, vale decir, ninguna libertad de elección o actuación.

Discrecionalidad y arbitrariedad

La arbitrariedad y la discrecionalidad constituyen conceptos jurídicos totalmente diferentes y opuestos. Como quedó anotado en líneas anteriores, la discrecionalidad es el ejercicio de potestades previstas en la ley, pero con cierta libertad de acción, escogiendo la opción que más convenga a la administración. En este caso, la administración toma su decisión en atención a la complejidad y variación de los casos sometidos a su conocimiento, aplicando el criterio que crea más justo a la situación concreta, observando claro está los criterios generales establecidos en la ley. La discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad, sino el ejercicio de una potestad legal que posibilita a la administración una estimación subjetiva, que le permita arribar a diferentes soluciones, pero siempre respetando los elementos reglados que se encuentren presentes en la potestad.

Y sobre todo, entendiendo que la solución que se adopte debe necesariamente cumplir la finalidad considerada por la Ley, y en todo caso la finalidad pública, de la utilidad o interés general.

Por el contrario, la arbitrariedad se caracteriza por patentizar el capricho de quien ostenta el poder, en determinados casos. Lo arbitrario está en contra del principio constitucional de seguridad jurídica, puesto que el administrado se ve imposibilitado de actuar libremente por el temor a ser sancionado por el simple capricho o antojo de la autoridad, por lo tanto, la arbitrariedad no constituye una potestad reconocida por el derecho, sino mas bien, una definición que se halla fuera del derecho o, como se señala, una manifestación de poder social ajena al derecho. El elemento que permite diferenciar la potestad discrecional de la arbitrariedad constituye la motivación, ya que en cualquier acto discrecional, la autoridad está obligada a expresar los motivos de su decisión, cosa que no ocurre con la arbitrariedad, pues resulta absurdo exigir una motivación a quien actúa al margen de la ley.

Posibilidad de impugnación
de actos administrativos discrecionales

Según nuestro ordenamiento jurídico, las cuestiones provenientes de la potestad discrecional no son impugnables ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (Art. 6 literal a) de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa); sin embargo y pese a que en nuestra legislación, aparentemente las potestades discrecionales no se hallan sujetas al control jurisdiccional, la doctrina y la jurisprudencia de otras legislaciones reconocen ya que en todo acto discrecional concurren elementos reglados, los mismos que son perfectamente controlables, así por ejemplo, la existencia de la potestad discrecional, su extensión, la competencia para ejercerla y la finalidad a que debe responder, lo cual hacen el acto susceptible de impugnación.

En este sentido se debe señalar que se puede ejercer control jurisdiccional sobre los siguientes elementos del acto discrecional:

a) La motivación, elemento indispensable para evitar incurrir en la arbitrariedad;

b) La competencia de la autoridad u órgano que ejerce la potestad discrecional, pues, la potestad discrecional está conferida a un órgano determinado con exclusión de los demás;

c) La extensión de la facultad conferida por la ley;

d) El fin, puesto que la facultad discrecional ha sido otorgada para una finalidad específica -el interés público- y cualquier otro fin diferente, configura el llamado "vicio de desviación de poder"; y,

e) Los hechos determinados, es decir, aquellos que constituyen el presupuesto fáctico para que actué la administración en ejercicio de su facultad discrecional.


Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Edit. CIVITAS Pág. 452
Ibídem, Pág. 453
Ibídem, Pág. 456
Gustavo Penagos, La arbitrariedad política causa nulidad en los actos administrativos, Ed. Librería del Profesional, 3era. Edición, Pág.

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