LA DEFENSA TÉCNICA Y LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO

Lunes, 21 de febrero de 2011

 

Por: Dr. José García Falconí

El Art. 24 numeral 5 de la Constitución de 1998 señalaba “Ninguna persona podrá ser interrogada, ni aún con fines de investigación, por el Ministerio Público (hoy Fiscalía General del Estado), por una autoridad policial o por cualquier otra, sin la asistencia de un abogado defensor particular o nombrado por el Estado (las negrillas son mías), en caso de que el interesado no pueda designar a su propio defensor. Cualquier diligencia judicial, procesal o administrativa que no cumpla con este precepto, carecerá de eficacia probatoria”.

 

El Art. 76 numeral 7 letras a), b) c) e) y g) de la Constitución de la República vigente dispone “En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: …7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:

a) Nadie podrá ser privado al derecho de la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento.

Concordancias: Art. 75 CR; Arts. 11 y 14 CPP.

b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su defensa.

Concordancias: Art. 140 CPC;

c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones.

Concordancias: Art. 11 inciso 2 CPP; Art. 410 CPC;

e) Nadie podrá ser interrogado, ni aún con fines de investigación, por la Fiscalía General del Estado, por una autoridad policial o por cualquier otra, sin la presencia de un abogado particular o un defensor público, ni fuera de los recintos autorizados para el efecto.

Concordancias: Arts. 12 y 71 CPP.

g) En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de su elección o por defensora o defensor público; no podrá restringirse el acceso ni la comunicación libre y privada con su defensora o defensor.

Concordancias: Arts. 11, 12 y 78 CPP

El Art. 76 numeral 4 ibídem dispone “Las pruebas obtenidas y actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria”.

Concordancias: Art. 115 al 121, 410 CPC; y Arts. 80 y 83 CPP.

Sobre este tema de la prueba ilícita tengo escrito un trabajo en el que hago referencia al fruto del árbol envenenado y el principio de integridad judicial, pues esta disposición constitucional se refiere a la ineficacia probatoria de todo acto procesal que vulnere garantías constitucionales o legales, y que la ineficacia se extenderá a todas aquellas pruebas, que de acuerdo con las circunstancias del caso, no hubieren podido ser obtenidas sin su violación y fueran necesaria consecuencia de ella.

El Art. 54 inciso segundo de la Constitución de la República señala “Las personas serán responsables por la mala práctica en el ejercicio de su profesión, arte u oficio, en especial aquella que ponga en riesgo la integridad o la vida de las personas”.

Concordancias: Art. 27 Ley Orgánica de Defensa del Consumidor.

TRATADOS INTERNACIONALES QUE CONTEMPLAN EL DERECHO A LA DEFENSA TÉCNICA Y A LA PRUEBA ILÍCITA

Tenemos los siguientes:

- Art. 9 de la Carta Americana de Derechos Humanos;

- Arts. 5 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos;

- Arts. 5, 7 y 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos;

- Art. 1 y 12 de la Declaración Contra la Tortura;

- Arts. 7 y 10 del Pacto Internacional de Derechos Humanos

- Arts. 12, 71, 73, 80, 83, 215, 216, 218, 232 y 430 del Código de Procedimiento Penal reformado;

- Fundamentalmente las Enmiendas Cuarta, Sexta y Décima Cuarta de la Constitución de los Estados Unidos de América, en las que se hace obligatoria la asistencia de un abogado en estos casos y se declara que son pruebas ilícitas las que violentan derechos constitucionales.

ANÁLISIS JURÍDICO

Conforme señala la Corte Constitucional de Colombia, en la sentencia No. C-049/96 cuyo Magistrado Ponente es el Dr. Fabio Morón Díaz, es claro que en nuestro caso el Art. 76 numeral 7 de la Constitución de la República garantiza sin duda alguna el derecho a una defensa técnica, especialmente en los procedimientos judiciales, obviamente en especial los de naturaleza penal.

De tal manera que en nuestro ordenamiento jurídico, existe el derecho constitucional a la defensa técnica, al disponer en el Art. 76 numeral 7 de la Constitución de la República, el derecho de las personas a la defensa que incluyen varias garantías básicas y entre éstas las señaladas en líneas anteriores en los literales: a), b), c), e), i) y g), aclarando que se refiere fundamentalmente a todos los procedimientos judiciales, y en materia penal desde la etapa preprocesal hasta la etapa de impugnación; de tal manera que si se han violado estas disposiciones constitucionales, las pruebas obtenidas de esta manera no tiene valor alguno y carecen de eficacia probatoria.

De lo que se desprende que toda persona tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado asistido por él o de un defensor público, y además no se puede restringir el acceso ni la comunicación libre y privada con su defensor y peor aún ser interrogado fuera de los recintos autorizados para el efecto; se busca con esta disposición constitucional recuperar la plena fe en la justicia, garantizándola en mejor forma a la sociedad y al mismo Estado, la protección de los derechos garantizados en la Constitución de la República, en los tratados internacionales de derechos humanos, fundamentalmente al debido proceso, dentro del cual se garantiza el respeto por la libertad individual, por la dignidad humana, por la presunción de inocencia y por el derecho a la defensa y no cualquier defensa, sino a una defensa técnica, o sea a la mejor defensa.

De este modo, el legislador quiere que dentro de todo procedimiento judicial, especialmente en materia penal e inclusive administrativo, exista una prueba fidedigna e incontrovertible, por eso la exigencia de la presencia de un abogado particular o sea de confianza del demandado, procesado o acusado, especialmente en las declaraciones ante la Fiscalía General del Estado o la Policía Judicial, pues de este modo se garantiza el legítimo derecho de defensa, se hace más ágil y factible dicho derecho y esto es prenda de garantía para la justicia, pues solo así esta prueba puede ser sometida al libre y limpio proceso dialéctico de la contradicción, señalado en el Art. 76 numeral 7 letra h) de la Constitución de la República, que dice “Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra”; lo que guarda relación con lo señalado en los Arts. 5 numeral 2 y 11 inciso segundo del Código de Procedimiento Penal, pues no hay que olvidar que el principio de contradicción es fundamental en todo proceso.

Recordemos, que si en algún momento del juicio penal sobre todo, es más necesaria la presencia de un abogado defensor, es en la etapa preprocesal, pues esta diligencia va a tener una importancia enorme a lo largo de todo el proceso y no era dable que no solo ante la Policía Judicial se la rinda, más aún si recordamos que dentro del sistema acusatorio que está vigente actualmente, el primer derecho que se consagra en la Constitución de la República y en tratados internacionales de derechos humanos, es el de poder designar un abogado defensor particular, técnico, de su confianza desde el mismo momento de la investigación o de la detención.

De lo manifestado en líneas anteriores se desprende que la defensa de todo ciudadano implicado en un proceso judicial y más aún en materia penal, en este último caso en las etapas de investigación y juzgamiento, no pueden ser adelantadas por una persona que no se encuentre científica y técnicamente habilitada como profesional del derecho en libre ejercicio y especialista en la materia, so pena de la configuración de una situación de ser nulo lo actuado por razones constitucionales; más aún dentro del activismo judicial que rige en el nuevo ordenamiento jurídico del país, el juez y/o el Tribunal de Garantías Penales, califican las actuaciones tanto del Agente Fiscal como del Abogado en libre ejercicio profesional dentro de la audiencia de juicio, y de ser del caso informa de este particular a la Fiscalía general del Estado o al Foro del Consejo de la Judicatura.

¿QUÉ SE ENTIENDE COMO DEFENSA TÉCNICA?

La doctrina y la jurisprudencia han manifestado, que la defensa técnica comprende la absoluta confianza del defendido o la presunción legal de la misma confianza en el caso del procesado ausente, esto es en nuestro ordenamiento jurídico, en los casos de los delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito; o sea que en este sentido es claro el asambleísta constituyente al señalar que las labores del defensor deben ser técnicamente independientes y absolutamente basadas en la idoneidad profesional y personal del defensor, además de su capacidad intelectual en la materia que está defendiendo.

De lo señalado, se infiere que el asambleísta constituyente, quiere con las disposiciones antes mencionadas en la Carta Magna, no solamente se asegure que cualquier persona lo asista en un procedimiento judicial, sino que se debe asegurar que las labores del defensor sean técnicamente independientes y absolutamente basadas en la idoneidad profesional, académica y personal del defensor.

RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO EN LIBRE EJERCICIO PROFESIONAL

Antiguamente en el siglo XVIII se señalaba que la obligación contraída por un abogado de defender una causa no engendra ninguna acción contractual sino solamente la responsabilidad emanada de su culpa. Hoy, por regla general, el abogado responde contractualmente ante sus clientes, pues sus obligaciones contractuales consisten fundamentalmente a defender a la parte en un proceso judicial y a darle consejos profesionales.

No olvidemos que el abogado responde por los errores de hecho cometidos en el desempeño de su mandato, y la doctrina señala que la pérdida de plazo es la causa más frecuente de la responsabilidad del abogado.

Se pregunta ¿Si responde el abogado por los consejos dados al cliente…?

Recordemos también, que violar el secreto profesional es un delito y el abogado responde por esta clase de infracciones, así lo señalo en libro sobre prevaricato en el caso del Art. 279 del Código Penal; además por lo general a los abogados se los acusa de los siguientes delitos: concusión, cohecho, enriquecimiento ilícito, estafas y otras defraudaciones, conforme los analizo en el trabajo publicado y titulado “LOS DELITOS DE PERJURIO, FALSO TESTIMONIO Y SOBORNO”.

La responsabilidad del abogado con su cliente, recalco, se trata de un mandato cuando se ha encomendado al abogado ejecutar un acto o más actos en sede judicial o extrajudicial.

En resumen, sobre la responsabilidad del abogado en libre ejercicio profesional, debo señalar que toda persona que asuma la obligación de prestar un servicio asume responsabilidades inherentes a la obligación contraída, pero en el caso de que el obligado sea un profesional, dicha responsabilidad adquiere características especiales, en este caso el abogado, por tener educación superior.

La responsabilidad del abogado respecto de su cliente es contractual, pero en cuanto a los daños que de su actuación puedan resultar a terceros, su responsabilidad tiene carácter extra contractual; pues el abogado que asume la defensa no compromete una obligación de resultado, sino de medio, esto es poner toda su ciencia y diligencia en defensa de su cliente, pero no garantiza el resultado del pleito.

Por tal la responsabilidad del abogado en libre ejercicio profesional, no queda comprometida por la pérdida del pleito, a menos que haya incurrido en alguna negligencia grave, esto es cometer un error por ignorancia de la ley.

Recordemos que el derecho no es una ciencia matemática, sino que es una materia opinable, pero habrá responsabilidad si el consejo del abogado revela una gruesa ignorancia o ligereza inexcusable en la apreciación del problema jurídico.

La doctrina se pregunta ¿Cómo calcular los daños en este caso?, pues no se trata de un daño cierto, sino de la pérdida de un chance o de una posibilidad.

Por regla general el abogado responde contractualmente ante sus clientes, pues sus obligaciones contractuales consisten fundamentalmente en defender a una de las partes en un juicio y darle consejos profesionales; y por excepción como tengo manifestado responde extracontractualmente.

PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO

La prueba del error profesional del abogado, puede ser hecha por indicios y presunciones, y la carga de la prueba como es de conocimiento general, la tiene la parte actora en materia civil, en atención a lo señalado en el Art. 113 inciso primero del Código de Procedimiento Civil codificado que dispone “Es obligación del actor probar los hechos que ha propuesto afirmativamente en el juicio, y que ha negado el reo…”.

¿CUÁNDO RESPONDE EL ABOGADO POR MAL EJERCICIO PROFESIONAL?

Responde en los siguientes casos:

a) Si no ha procedido con los cuidados y conocimientos exigidos por la gestión encomendada;

b) Por la falta de claridad en la exposición de los hechos;

c) Por negligencia en la enunciación de las pruebas;

d) Por dejar transcurrir el plazo de prescripción;

e) Por dejar que se abandone la instancia;

f) Por la lentitud impresa a una ejecución;

g) Por no ofrecer la prueba que obrare en sus manos o no diligenciarla o producirla;

h) Por no haber presentado los recursos legales; e,

i) Por no tener los conocimientos académicos en la materia que está patrocinando.

Esto es, por no cumplir con su noble fin de servicio a la justicia, pues la sola infracción constituye culpa, ya que un abogado prudente y diligente las habría observado.

En resumen, la culpa profesional del abogado, es aquella en que puede incurrir en el ejercicio de su profesión y puede ser:

1. Contractual;

2. Delictual; y,

3. Cuasidelictual.

Es Contractual, cuando sucede en el cumplimiento de sus obligaciones constantes en el contrato celebrado con su cliente.

Es delictual o cuasidelictual, cuando consiste en una omisión o en un hecho ejecutado por el abogado fuera de la órbita del contrato; así lo señalo en mi trabajo titulado LA DEMANDA CIVIL DE DAÑOS Y PERJUICIOS Y DAÑO MORAL POR RESPONSABILIDAD SUBJETIVA EN CONTRA DE LOS JUECES, FISCALES Y DEFENSORES PÚBLICOS.

CONCLUSIONES

En atención a lo señalado en líneas anteriores, es indispensable que quien actúa como abogado de una persona en un proceso judicial, sea un profesional del derecho debidamente capacitado, pues no es lo mismo la asistencia realizada por cualquier profesional del derecho, sino que la persona debe contar con una defensa técnica.

El Art. 54 inciso segundo de la Constitución de la república señala de manera categórica las responsabilidades civil y penal, entre otras personas y entidades, de “Las personas serán responsables por la mala práctica en el ejercicio de su profesión, arte u oficio, en especial aquella que ponga en riesgo la integridad o la vida de las personas”.

Que el derecho a la defensa incluye la facultad que se concede a toda persona para escoger los medios legítimos para oponerse a las acciones iniciadas en su contra en un procedimiento judicial, pero también incluye el escoger al abogado de su confianza, que haga efectiva la defensa jurídica de la persona a la que representa profesionalmente; pues el derecho a la defensa se caracteriza, porque se trata de una garantía que opera durante todo el procedimiento judicial, esto es desde el principio hasta su completa extinción; o sea, poder alegar, probar, intervenir en el juicio, en el procedimiento para su preparación, etc., pues si se permite a una persona acudir libremente ante los tribunales de justicia, a pedir que le sean actuadas sus pretensiones; así mismo, es necesario permitir que la parte pasiva de la relación procesal, tenga la posibilidad de acudir a estos tribunales y ser oído, a fin de hacer valer también sus derechos, asistido por su abogado particular, pues el juez siempre debe oír a ambas partes.

Hay que señalar que el nuevo Código de Procedimiento Penal, señala que el derecho a la defensa, puede realizarse de dos modalidades:

1. A través del propio procesado o acusado, actuando personalmente, o sea la auto defensa, esto es defensa personal o defensa privada, pero siempre asistido por un abogado de su confianza o por un defensor público nombrado por el Estado; y,

2. A través de un abogado defensor, que le da origen a la defensa técnica, y que debe reunir los requisitos que he mencionado en el presente artículo, para que de este modo se cumpla con el derecho constitucional a la defensa que tiene toda persona.

Para terminar este comentario, es menester señalar con todo el respeto que a veces el abogado en libre ejercicio profesional es litigante, olvidándose de su rol principal, que es el ser un mediador de los conflictos sociales; así la doctrina señala “Si el abogado en libre ejercicio profesional cumpliera la función de intercesor o mediador, y visualizara en el verdadero interés de su cliente que es la paz social, seguramente el porcentaje de casos que se resuelvan al margen de las instancias judiciales serían muy elevados (recordemos que hoy existen medios alternativos de solución de conflictos, y entre otros la mediación y arbitraje en nuestra legislación, conforme lo dispone el Art. 190 de la Constitución de la República), colaborando inclusive con la propia Función Judicial, que estaría avocada a conocer, juzgar y hacer ejecutar aquellos casos que verdaderamente merezcan ser juzgados por aquella institución creada por la sociedad”.

También debo recordar con todo respeto que la mala fe procesal, el litigio malicioso o temerario, la generación de obstáculos o dilación profesional, serán sancionados de acuerdo con la ley, así lo señala el inciso segundo del Art. 174 de la Constitución de la República y que guarda relación con lo dispuesto en el Art. 26 del Código Orgánico de la Función Judicial, que dispone que en los procesos judiciales se deben observar los principios de buena fe y lealtad procesal; más aun actualmente los señores jueces de acuerdo a los Arts. 131 y 132 del mismo cuerpo de leyes citado, tienen facultades correctivas y coercitivas para evitar la falta de ética por parte de los abogados en libre ejercicio profesional, cuando actúan como patrocinadores en la defensa de una de las partes procesales; y sobre estos principios los trato detalladamente en mi libro titulado LOS PRINCIPIOS RECTORES Y DISPOSICIONES FUNDAMENTALES QUE SE DEBEN OBSERVAR EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN EL ECUADOR SEGÚN EL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL.

José García Falconí

DOCENTE, FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

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