LA CARENCIA DEL COMPLIANCE PENAL EN EL ECUADOR
Autor: Ab. Jorge Luis Sánchez
La propagación a lo largo y ancho del orbe de la compliance (cumplimiento normativo, gobierno corporativo, ética empresarial, códigos de conducta, etc.), sin lugar a dudas ha sido una consecuencia del fenómeno de la globalización y la manifestación del poderío económico de los Estados Unidos de América al poder imponer e implementar su derecho (enforcement) más allá de sus fronteras. Un claro ejemplo de esto radica en que todas las compañías multinacionales que cotizan en su mercado de valores deben contar obligatoriamente con programas compliance acatando disposiciones como la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) que tiene efectos extraterritoriales.
A medida que la globalización y el comercio internacional iban ganando terreno en las distintas naciones ¾como otra cara de la moneda¾ también lo iban haciendo la corrupción y los delitos ligados a esta como lo son: el blanqueo de capitales, el narcotráfico, la financiación del terrorismo, el cohecho, la malversación o peculado, entre otros. Por esta razón una respuesta de la comunidad internacional ¾con iniciativa pública y privada¾ fue la creación de tratados internacionales como la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y la adopción de soft law que en muchos casos pasaban de ser meras “recomendaciones” a convertirse en derecho positivo a una velocidad asombrosa (teniendo como ejemplo palpable en Ecuador la acogida de las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI).
¿Qué es la compliance?
Dicho esto, si bien es cierto que la compliance constituía una facultad de autorregulación de las compañías multinacionales (programas de cumplimiento, códigos de conducta, etc.) que podía ser efectiva y ágil al momento de investigar, corregir y sancionar internamente un caso de corrupción sin necesidad de acudir a ningún organismo judicial, esto no significaba que la regulación penal de la economía global debía dejarse en manos de sus propios actores, por ello en forma paulatina los Estados han ido utilizando una cierta de control indirecto, coaccionando a las empresas a la autorregulación.
Una de las formas de coacción que está siendo usada por ciertos Estados para que las empresas corrijan los defectos de organización que deriven en injustos penales e irrespeto de la cultura de cumplimiento normativo ha sido la implementación de la responsabilidad penal de la persona jurídica en sus respectivos ordenamientos jurídicos internos. Esto es algo que no ha sido ajeno en el Ecuador, ya que a partir de la vigencia del Código Orgánico Integral Penal (en adelante COIP), se dejó atrás el desaparecido aforismo societas delinquere non potest haciendo penalmente responsables a las personas jurídicas en ciertos tipos penales.
Responsabilidad penal de la Persona Jurídica
La preindicada responsabilidad penal de los entes dotados de personalidad jurídica en el Ecuador está originando problemas en la praxis por la deficiente redacción de la norma (Art. 49 COIP) que se contrapone a nuestra Constitución que es eminentemente garantista. Esta contraposición radica sustancialmente en el irrespeto a instituciones propias del derecho penal como la responsabilidad penal por hecho propio y no ajeno construido a partir de los criterios de la dogmática penal en torno al análisis de la culpabilidad junto a criterios de participación en la ejecución del tipo penal, lo cual está desembocando en sentencias injustas que tarde o temprano tendrán que ser corregidas.
Estos problemas prácticos inherentes a la sanción penal de las personas jurídicas no solo han surgido aquí, sino también en países con legislaciones pioneras en establecer esta novedad jurídica. El aliciente que la comunidad internacional ha visto viable para corregir los problemas prácticos existentes al momento de delimitar las “reglas del juego” en torno al juzgamiento de las empresas como tal ha sido sin lugar a dudas a través de la implementación y valoración de la eficacia de los “programas de compliance” de las empresas. El derecho penal español que hemos adaptado al nuestro (en materia de responsabilidad penal de la persona jurídica) en el artículo 31 bis de su Código Penal, ya plantea la adopción de programas de cumplimiento para que operen ¾en ciertos casos¾ como eximentes de responsabilidad penal de la empresa, siempre y cuando los operadores de justicia determinen que éstos cumplen con la normativa local y supranacional que rigen las buenas prácticas corporativas.
De igual forma lo ha hecho Argentina en el literal b) del artículo 9 de la Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas a través de sus denominados “programas de integridad” (compliance). Resulta extraño que en el Ecuador el legislador ha mezquinado esta implementación normativa en torno a los programas de cumplimiento que precisamente existen para mitigar los riesgos en la comisión de delitos por parte de las personas jurídicas y a su vez fomentan la creación de una cultura de respeto a la norma.
Finalmente, es importante destacar que Ecuador debería implementar en forma urgente los criterios normativos internacionales en torno a la implementación de la compliance en el país, para de esta forma generar el respeto normativo y contrarrestar los procesamientos injustificados de las empresas que conlleven a condenas injustas por parte del poder judicial.
