LA ACCIÓN EN EL CÓDIGO PENAL INTEGRAL
Autor: Dra. Mariana Yépez Andrade,
LA REFORMA:
El Segundo libro del Proyecto de Código Penal Integral contiene las normas del procedimiento, y el título II de este libro trata específicamente de la acción penal, así pues el artículo 418 establece que es de carácter público; y el artículo siguiente señala que el ejercicio de la misma es público y privado.
Art. 418.- ?Acción penal.- La acción penal es de carácter público.?
Art. 419: ?Ejercicio de la acción.- El ejercicio de la acción penal es público y privado.
El ejercicio público de la acción corresponde exclusivamente a la Fiscalía.
El ejercicio privado de la acción penal corresponde únicamente a la víctima, mediante querella.?
Con esa concepción la acción penal es pública y su ejercicio también es público cuando le corresponde al Fiscal.
Si tenemos como sustento obligatorio la norma Constitucional encontramos que efectivamente la acción es pública, aunque no aclara si se refiere a la acción penal, cuando se refiere a las funciones de la Fiscalía: dirigir de oficio o a petición de parte la investigación preprocesal o procesal penal, y durante el proceso ejercer la acción pública.[1] De esta declaración se infiere que el Fiscal no debe ejercer la acción penal de forma pública, sino que la acción es pública, en tanto que la reforma podría generar confusiones entre el concepto de acción y el ejercicio de ésta.
Dados los términos de la propuesta de reforma conviene aclarar el alcance de la acción penal y el significado de público y privado, para luego precisar si el ejercicio de la misma puede ser a su vez público o privado. Con tal propósito es importante puntualizar algunos razonamientos sustentados en criterios doctrinarios de especialistas en la materia.
LA ACCIÓN PENAL:
El concepto de acción es básico en el derecho procesal, pero hay profundas diferencias entre el campo penal y civil. Al respecto, Gómez Orbaneja[2] sostiene que en materia penal el derecho de sancionar corresponde al Estado, y la acción penal se encamina a que se realice la aplicación jurídica del Derecho Penal, para lo cual es necesario que alguien legitimado ejercite la acción penal; mientras que en el proceso civil la acción es un derecho concreto de obtener lo que se pide y por la causa que se invoca.
En general la acción tiene tres acepciones: a) derecho, b) pretensión, c) poder público.
a) La acción penal como derecho:
La acción no puede ser un derecho, porque no es únicamente una facultad del Estado ejercerla o no; la regla es que lo haga siempre, aunque es posible que se presenten excepciones.
Sin embargo hay autores, entre ellos el mismo Gómez Orbaneja, que define a la acción penal ?como la facultad de iniciativa procesal y de crear la obligación del Juez de comprobar la situación concreta del hecho que se le somete y de declarar si constituye delito, quien sea responsable de él y cuál es la sanción adecuada a esa responsabilidad.?
En igual sentido Miguel Fenech[3] dice que ?para nuestra disciplina la acción no tiene otra importancia ni adquiere otro relieve que el de constituir un derecho de iniciativa, ya se considere este como simple poder o como derecho, como derecho abstracto o derecho concreto, como derecho de obligación o derecho potestativo. Y, cuando el propio Estado tiene interés en asegurar que la norma jurídica sea observada por los ciudadanos y por sus propios funcionarios, ni siquiera este derecho de iniciativa es fundamental, como presupuesto del ejercicio de la jurisdicción.?
Si bien es verdad que no existe un criterio uniforme sobre la acepción de la acción como derecho, mi posición personal es que la acción penal no es una facultad sino un poder jurídico mediante cuyo ejercicio, el Fiscal pone en conocimiento del Órgano Jurisdiccional correspondiente, una noticia criminal solicitando el procesamiento de una persona a través de la formulación de cargos, con lo que se inicia el proceso penal, obligándole de este modo al Juez a pronunciarse motivadamente sobre la misma. No podemos soslayar que para el Fiscal no es facultativo ejercer la acción en los delitos pesquisables de oficio, ya que el poder penal del Estado principalmente se representa en la persecución penal pública.
b) Acción como pretensión:
Sobre la pretensión también hay opiniones disímiles en admitir que la acción tiene esa calidad.
Por ser éste un tema diferente al que nos ocupa no profundizaremos en el contenido y proyecciones procesales del término pretensión.
No obstante, es de importancia citar a Manzini, que aclara al afirmar que: ?La acción penal tiene siempre por objeto una pretensión punitiva del Estado, derivada de un delito concreta e hipotéticamente realizable.?[4]
En ese contexto, Teresa Armenta Deu expresa que ?en atención a la tesis que se sostenga sobre la configuración de la acción penal, como ?ius et procedatur?, o como auténtica pretensión de contenido concreto- la acción no solo determinará el nacimiento y desarrollo del proceso penal, sino que conformará los elementos a los que deberá circunscribirse el pronunciamiento judicial.?[5]
Para la autora, la acción no culmina con la movilización de Órgano Jurisdiccional, sino que continúa en el proceso, con lo que no participo porque la pretensión punitiva no es la acción propiamente dicha, sino el efecto de ésta. El ejercicio de la acción tiene una pretensión, cual es la de obtener la aplicación del Derecho Penal a través del proceso, y finalmente llegar a la imposición de la pena al responsable del delito, con lo que se estaría cumpliendo la pretensión punitiva.
c) La acción como poder público:
Clariá Olmedo sostiene que ?La acción penal es el poder jurídico de presentar y mantener una pretensión ante el órgano jurisdiccional.?[6]
Esta definición nos conduce a enfatizar que es el poder jurídico de promover la actuación jurisdiccional a fin de que el juzgador se pronuncie acerca de la punibilidad de hechos que el titular de la acción reputa constitutivo de delitos. (Ricardo Levene).
Al respecto, César San Martín Castro, Juez y Catedrático Universitario de Lima sostiene que ?la categoría del poder utilizada en la definición , a diferencia de las categorías de derecho, posibilidad o facultad- permite denotar sin esfuerzo el nexo acción-jurisdicción, a la vez que el vocablo jurídico destaca que su origen está en la organicidad del ordenamiento, y su destino y su función son afirmarlo.?[7]
No cabe duda que la acción penal y su ejercicio es la manifestación del poder punitivo del Estado, o sea de la actividad persecutoria, que tiene como característica, según Jorge Clariá Olmedo, ?en la manifestación de la pretensión hecha valer con el ejercicio de la acción penal, de aquí que en ella se ubiquen todos los sujetos que formalmente ocupan la posición de parte actora frente a la jurisdicción.?[8]
La acción penal como principio corresponde ejercer a la Fiscalía al formular cargos en contra de determinada persona y por tanto iniciar la etapa de instrucción, de lo que se deduce que es ?un acto jurídico solemne a través del cual se busca la decisión sobre la existencia de un hecho consagrado en la ley como punible y la responsabilidad de su autor?. [9] En otros delitos ese acto solo puede ser ejercido por quien la ley le concede esa prerrogativa, siendo en ese caso, la acción penal esencialmente disponible.
En ese orden de ideas, cabe destacar la opinión del doctor Jorge Zavala Baquerizo, en su obra ?Tratado de Derecho Procesal Penal?, tomo I(edición 2004), quien señala que ?la acción penal es el poder jurídico concedido por el Estado a las personas o al Ministerio Público. Con el fin de estimular al órgano jurisdiccional penal para que este inicie el proceso penal, cuando se ha violentado una norma jurídica penalmente protegida.?[10]
Finalmente, Vélez Mariconde coincide que ?la acción penal es un poder procesal de provocar la actividad jurisdiccional del Estado?.[11]
CARACTERISTICAS DE LA ACCIÓN PENAL:
Existe uniformidad en reconocer que la acción penal es: Única, Pública, Irrevocable e Indivisible.
Única: Para algunos autores, la acción penal es única porque sirve para perseguir los delitos de cualquier clase; sin embargo, ésta no es una posición universal.
Pública: Porque la ejerce el Estado, pero no todos los países admiten que la acción penal es siempre pública; existen criterios que para ciertos delitos la acción es pública y para otros es privada, atendiendo al bien jurídico protegido que ha sido amenazado o atacado por el delito. Es pública, cuando la ejerce de modo obligatorio el Ministerio Público o los Fiscales; y privada, cuando dispone de su ejercicio solo la víctima. Nuestra legislación procesal vigente ha adoptado ese modelo, y la reforma se inclina por calificar a la acción penal como pública, o sea única, lo que parece correcto pues no puede haber acciones por los tipos de delitos, ya que la acción persigue un idéntico fin, cual es: la iniciación del proceso, la persecución de las diferentes categorías de delitos, lo que conduce como último objetivo, a la sanción.
Por consiguiente, toda acción es pública, pues emana del poder del Estado. Se dice también que la acción penal es oficiosa porque no requiere denuncia o solicitud de la víctima para iniciar el proceso investigativo; esa acción emana del poder del Estado, y basta el conocimiento público del delito, para que el Fiscal entre en actividad.
Esto significa que el Estado delega el poder público al particular para que reclame o ejerza su acción, en los hechos que le afectan directamente.
La acción es una institución de orden público, y como dice el Dr. Walter Guerrero, ha sido establecida por el Estado, a través de la cual, los representantes del Ministerio Público y las personas particulares llevan a conocimiento del órgano de la función jurisdiccional competente el cometimiento de una infracción, a fin de que se inicie el proceso en contra del infractor.[12]
Irrevocable:La acción penal en los delitos pesquisables de oficio no es renunciable, desistible, transigible, ni conciliable; lo que significa que una vez iniciado el proceso solo puede concluir con la decisión final, excepto cuando ha lugar el principio de oportunidad.
Indivisible:La acción penal es indivisible ya que tiene como finalidad perseguir la sanción de todos quienes hayan participado en la comisión del ilícito.
Los criterios citados nos llevan a la conclusión de que la acción penal es un poder-deber de activar la jurisdicción para la actuación del derecho penal sustantivo. Es el poder jurídico de excitar y promover la decisión del órgano jurisdiccional ante un hecho que la ley describe como delito.
En consecuencia, este poder jurídico es común en el ejercicio de la acción penal del Ministerio Público y, en su caso, de la víctima.
Cuando ese poder jurídico lo ejerce el Fiscal, está íntimamente relacionado con sus funciones públicas, y por tanto es imperativo, mientras que en los casos de ejercicio de la acción por parte de los particulares que pueden hacerlo libremente, el poder jurídico se convierte en un derecho subjetivo disponible, o sea que no es necesario el impulso privado para el ejercicio de la acción pública.
Vicenzo Manzini indica que la acción penal se puede considerar desde dos aspectos, uno subjetivo y otro objetivo.[13]
El aspecto subjetivo, es el poder, deber jurídico que compete al Ministerio Público de actuar las condiciones para obtener del juez la decisión sobre la realizabilidad de la pretensión punitiva del Estado, derivado de un hecho que la ley prevé como delito.
MODOS DE EJERCER LA ACCIÓN PENAL:
La acción penal puede ser ejercida de diferentes maneras que se concretan en las siguientes:
1. De oficio: La acción se ejerce de oficio porque el delito perjudica a toda la sociedad Se da cuando el delito afecta a toda la sociedad, siendo el Estado quien debe perseguir el delito a través de la Fiscalía.
2. Mediante acusación particular o querella: En este caso el delito solo afecta a la víctima o al agraviado y el Estado no interviene.
También existe la Acción Popular, que se aplica esta modalidad cuando el delito no solo afecta a la víctima sino al resto de la colectividad, que potencialmente pueden ser víctimas, por cuya razón puede ejercer la acción penal cualquier ciudadano. Esta no es una modalidad aplicable en Ecuador, porque en ese caso le correspondería al Fiscal y el ejercicio de la acción sería de oficio.
Como ilustración sobre las clases de acción y de los sistemas de ejercerla, se verá como legislaciones de otros países tratan ese tema:
En Argentina: La Acción penal es pública y privada. La pública ejerce de oficio el Ministerio Fiscal, siempre que no dependa de instancia privada. Su ejercicio no podrá suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos por la ley.[14]
En Colombia: ?El Estado por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, está obligado a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, de oficio o que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia?..?[15]
En Perú: La acción penal es pública.
1?Su ejercicio en los delitos de persecución pública corresponde al Ministerio Público. La ejercerá de oficio, a instancia del agraviado por el delito o por cualquier persona natural o jurídica, mediante acción popular.?
2?En los delitos de persecución privada corresponde ejercerla al directamente ofendido por el delito ante el órgano jurisdiccional competente. Se necesita la presentación de querella??..?[16]
En Chile: La acción penal es pública y privada.
Establece que la acción penal pública para la persecución de todo delito que no esté sometido a regla especial deberá ser ejercida de oficio por el ministerio público. Podrá ser ejercida además, por las personas que determine la ley, con arreglo a las disposiciones de ese Código. Se concede siempre acción penal pública para a persecución de los delitos cometidos contra menores de edad.
La acción penal privada solo podrá ser ejercida por la víctima.
Excepcionalmente, la persecución de algunos delitos de acción penal pública requiere la denuncia previa de la víctima.?[17]
En España: La acción penal es pública y pueden ejercitarla todos los ciudadanos españoles.[18]
CONCLUSIONES:
-La doctrina y las normas citadas como ejemplos del derecho comparado, nos permiten aseverar sin lugar a dudas que la acción penal puede ser pública y privada, pero que su ejercicio no es público sino de oficio, que tiene como característica la obligatoriedad y la irrenunciabilidad, la misma se excepciona como es el caso del principio de oportunidad; y que además existen otros delitos en los cuales la acción penal nace de la voluntad del agraviado o de la víctima, por lo que no interviene el Fiscal, y por tal razón, la acción es renunciable.
-La propuesta contenida en los artículos 418 y siguientes del Proyecto del Código Penal Integral puede generar confusiones, lo que se evitaría si se utiliza la oficiocidad de la acción como inicio e impulso de la misma.; que debe ser tenida como regla general y como excepción la acusación particular en ciertos delitos como una condición de inicio del proceso penal.
Esto implica que al Estado, por medio del Fiscal, y conforme al artículo 195 de la Constitución de la República, le corresponde ejercer la acción penal, que siempre es pública, tan solo que para determinados delitos, en atención al bien jurídico tutelado, es necesario que la persona que sufrió la lesión, ejerza la acción.
-Por consiguiente no parece apropiado ni jurídico que exista ejercicio público de la acción pública, ni ejercicio privado de la acción pública, sino ejercicio de la acción pública en delitos pesquisables de oficio o a instancia de la persona ofendida por el delito o el titular del bien jurídico tutelado.
La confusión que podría generar es la terminología utilizada para el ejercicio de la acción penal. El ejercicio público de la acción se relaciona a otras categorías o principios como la publicidad, por lo que convendría conocer cuáles son las razones de política criminal que sustentan la redacción de los artículos 418 y 419 del Proyecto de Código Penal Integral.
Quito, agosto del 2012,
Mariana Yépez Andrade,
[1]Art. 195 de la Constitución de la República.
[2]Gómez Orbaneja, Derecho Procesal Civil.
[3]Fenech Miguel, Derecho Procesal Penal.
[4]Manzini Vicenzo, Tratado de Derecho Procesal Penal.
[5]Armenta Deu Teresa, Principio Acusatorio y Derecho Penal.
[6]Clariá Olmedo Jorge, Derecho Procesal Penal, tomo II.
[7] San Martín Castro César, Derecho Procesal Penal
[8]Clariá Olmedo Jorge, ibidem.
[9]Espitia Garzón, Instituciones de Derecho Procesal Penal.
[10]Zavala Baquerizo Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal.
[11] Vélez Mariconde, Derecho Procesal Penal.
[12]Guerrero Vivanco Walter, Derecho Procesal Penal.
[13]Manzino Vicenzo, Tratado de derecho Procesal Penal.
[14]Código Procesal Penal de la Nación, Art. 5.
[15]Código de Procedimiento Penal de Colombia, Art.66, Ley 906 del 2004.
[16]Código Procesal Penal Art. 1
[17]Código Procesal Penal, Art. 53.
[18]Ley de Enjuiciamiento Criminal, Art. 101.