Por: Aleyda Ulloa Ulloa

SUMARIO

El castigo y sus métodos, al igual que el desarrollo de la noción de pena necesaria, se apoyan en el acontecer histórico y generan discursos que responden al modelo de Estado adoptado o que se pretenda adoptar, lo cual evidencia que la necesidad de pena como límite al poder punitivo adquiere mayor relevancia en modelos en los que la dignidad humana ocupa un lugar preeminente y parten del reconocimiento de los derechos del hombre; mientras que, a partir de prácticas donde el castigo resulta desproporcionado e ‘inhumano’ se construye un discurso justificativo paralelo.

INTRODUCCIÓN

El presente artículo muestra cómo el desarrollo actual del principio de necesidad de la pena se encuentra ligado al desenvolvimiento del acontecer histórico, como un desarrollo teórico íntimamente relacionado con el rechazo al exceso, abuso y uso arbitrario del ejercicio del ius puniendi, con la adopción de formas de Estado de corte liberal y de la concepción del hombre como sujeto de derechos. Desarrollo que evidencia un avance progresivo casi circular, como si la historia mostrara que la humanidad se mueve en una espiral en la que a medida que se avanza se topa con hechos y discursos similares que generan la sensación de estar en el mismo punto o por un camino ya transitado, pero que acorde con el desarrollo y movilidad propias de la sociedad cambiante obedece a circunstancias distintas y se avanza dentro de un nivel diferente.

PRIMER GIRO DISCURSIVO: LA DETERMINACIÓN DEL DELITO Y DE LA PENA

Como toda espiral tiene un punto de origen, ésta inicia con los métodos utilizados por el hombre en los pueblos primitivos para resolver sus conflictos, en los cuales la justicia poseía carácter privado, por lo que para solucionar las disputas no mediaba la intervención del Estado; los miembros del grupo administraban justicia a través de métodos como el tabú (desgracia divina), la venganza privada (mal superior que la víctima o su grupo infringían al autor y a su grupo), el destierro (expulsión del grupo), la ley del talión (ojo por ojo, diente por diente) o la compositio (pago en dinero)[1]. Sin embargo, la utilización de estos métodos no fue pacífica, pues al realizar justicia por propia mano no existió identidad de respuesta frente a una misma conducta, lo que generó excesos en la exigencia de reparación pues dependió de lo que pensara, sintiera o creyera la parte afectada u ofendida; en algunos casos, frente a una ofensa considerada como mínima se exigió una reparación superior o exagerada, que involucró no sólo al ofensor sino también a su grupo; y en otros, reparación por conductas no constitutivas de ofensa. De allí que, esta justicia privada se denominó: “venganza”, bajo la idea de forzar a sufrir dolor por un mal que se ocasionó, sin que fuera claro qué era lo “malo” ni cuánto dolor se podía aplicar al autor del mal. Esto mostró la necesidad de determinar qué está mal y cuánto dolor se puede infligir como respuesta.

El Estado, hasta el momento aislado y desinteresado de la administración de justicia, en medio de una época de relajamiento de la relación de lealtades personales y familiares con el soberano y, por ende, del control directo sobre los súbditos[2], para recuperar el terreno perdido encontró en la solución de los conflictos la forma de hacer parte de la vida de sus vasallos, y con el discurso de evitar el desorden social, se arrogó la función de administrar justicia. De esta manera, el primer giro discursivo en torno a la pena necesaria lo constituye la arrogación de la función de imponer castigo por parte del Estado, con el argumento de la pretendida determinación del delito y de la pena con miras a evitar el desorden social y la utilización de castigos desproporcionados.

Figura 1. Primer giro discursivo en pro del control al ius puniendi.

EL CASTIGO EN LA MONARQUÍA ABSOLUTA: INEFICACIA DEL DISCURSO LIMITADOR DEL PODER DE CASTIGAR

No obstante la fundamentación garantista de la sustracción del conflicto de la esfera privada, bajo el régimen de monarquía absoluta la imposición del castigo por el Estado fue utilizada como mecanismo de control y dominación que permitió mantener la concentración del poder en el soberano[3]. El soberano concentró no sólo el poder de decidir cuáles comportamientos merecen castigo y cómo deben ser castigados, sino también el de investigar y juzgar. El soberano era: el Estado, el poder legal y de justicia. Al derivar su poder de Dios, la ley del soberano se confundió con la ley divina, por tanto quien desobedecía o se rebelaba contra el soberano, desobedecía a Dios[4]. Además, el individuo no tenía derechos sino sólo deberes: deberes para con Dios y deberes para con el soberano[5], por lo cual, existió confusión entre delito y pecado, así que las conductas perseguidas fueron aquellas consideradas como pecaminosas, heréticas, inmorales o sencillamente inconvenientes. Con la pena se pretendió restaurar la ofensa a Dios, a la propia conciencia del delincuente y a la sociedad; en todos los delitos estuvo presente la ofensa a Dios, de manera que la corrupción de la propia conciencia y la ofensa a la sociedad fueron sólo elementos cofundantes del injusto que podrían estar presentes o no, por consiguiente el sufrimiento se justificó por el premio espiritual que conlleva la limpieza del alma y la salvación eterna, es decir, un “bien mayor” futuro[6].

Bien mayor que determinó la fundamentación de la pena como expiación, pues como anota Emiro Sandoval: “el autor de una conducta punible se redime a través de la sanción que recibe”[7]; la pena, entonces, adquirió un sentido espiritual donde el dolor ocasionado libera al condenado de sus culpas o pecados al quedar en paz su alma, y, en reconciliación con la divinidad. Para tal redención se utilizaron penas como: la muerte, la mutilación, el tormento, la alimentación a pan y agua, el abandono noxal, el talión y la compositio[8], las cuales no solo se caracterizaron por ser crueles, inhumanas, degradantes y desproporcionadas[9] sino por ser todo un ‘espectáculo punitivo’[10].

Así, debido a la concentración de poderes en el soberano y a la ausencia de controles, la pena necesaria que pretendió soslayar la crueldad y falta de moderación del castigo tuvo un final similar al de la utilización de la venganza privada, de la que tan solo se diferenció en que la titularidad de la acción punitiva ya no estuvo en cabeza del particular ofendido sino en el representante de la divinidad; razón por la que algunos denominaron este período como de ‘venganza divina o religiosa’[11], identificado por un ejercicio ilimitado del ius puniendi y la utilización de penas crueles, inhumanas y desproporcionadas.

Figura 2. Ineficacia del discurso limitador del poder de castigar.

Paulatinamente, la cambiante sociedad presentó un aumento en la población, que conllevó el florecimiento de la industria y el comercio. A ello se unió la expansión colonialista hacia América, África y otros territorios, por lo que el usufructo del trabajo de los penados resultó conveniente para los nuevos intereses sociales, de forma que la fundamentación expiatoria de la pena se fue desvaneciendo a la par que cobró fuerza como retribución para soportar la introducción de sanciones orientadas a la explotación de la mano de obra, como las galeras, los presidios, la deportación y los establecimientos correccionales[12].

Bajo esta nueva fundamentación, la pena se cimentó sobre la ‘necesidad moral’ que tornó como necesaria la sanción que produjera al autor un ‘mal’ que compensara el ‘mal’ causado con el delito, lo que permitió que la redención del condenado fuera obtenida a través del trabajo, cuyo lucro equivaldría al daño ocasionado con la conducta delictiva.

SEGUNDO GIRO DISCURSIVO: LA PENA NECESARIA COMO CIMIENTO DEL DERECHO PENAL

Del mercantilismo y el triunfo de la industria capitalista surgió la clase burguesa que concentró poder económico, lo que generó nuevos factores de dominio que sustituyeron la dependencia personal al soberano por la dependencia de las cosas y llevó a la revisión de la concepción de Estado, al replanteamiento del origen divino del poderío del soberano, de la concentración de poderes y funciones, de la incuestionabilidad de sus decisiones y de la inexistencia de órganos de control. Como Hazard lo expone: “en este período a una civilización fundada sobre la idea del deber: los deberes para con Dios y los deberes para con el príncipe; los ‘nuevos filósofos’ intentaron sustituirla por una civilización fundada en la idea del derecho: los derechos de la conciencia individual, los derechos de la crítica, los derechos de la razón, los derechos del hombre y del ciudadano”[13].

Para tal fin elaboraron la teoría del Contrato Social, con la que se explica el poder como proveniente de un acuerdo entre los ciudadanos que querían asegurar su libertad y convivencia pacífica frente a los ataques de terceros[14]. Teoría que soportó un nuevo derecho penal en el cual “el delito es el ejercicio de una libertad o un modo de ejercitar una cierta libertad a la que se había renunciado contractualmente”[15], correspondiéndole al Estado su garantía.

LA NECESIDAD DE PENA DESDE LA ILUSTRACIÓN

En este marco de ideas, con la búsqueda de un nuevo modelo de Estado reconocedor de los derechos de los ciudadanos se volvió la mirada hacia el castigo como eje de control y dominación, y se abogó por la conformación de un derecho penal ‘humanista’ fundado en la ‘necesidad’ como justificación y límite de la pena. En tal sentido Montesquieu, en 1748, afirmó: “toda pena que no se derive de la necesidad es tiránica; la ley no es un mero acto de poder, y las cosas indiferentes no le incumben”[16]; luego en 1764, Beccaria sostuvo: “Todo acto de autoridad de hombre a hombre, que no se derive de la absoluta necesidad, es tiránico. Veis aquí la base sobre la que el soberano tiene fundado su derecho para castigar los delitos: sobre la necesidad de defender el depósito de la salud pública de las particulares usurpaciones”(…) “Fue, pues, la necesidad quien obligó a los hombres a ceder parte de su libertad propia: y es cierto que cada uno no quiere poner en el depósito público sino la porción más pequeña que sea posible, aquella solo que baste a mover los hombres para que le defiendan. El agregado de todas estas pequeñas porciones de libertad posibles forma el derecho de castigar; todo lo demás es abuso, y no justicia: es hecho, no derecho”[17].

Igualmente, Rogmanosi justificó la pena en la necesidad al aseverar: “Toda pena debe ser necesaria para que sea justa. Por lo mismo, una pena excesiva cuando más será justa sólo en la medida en que es necesaria; y más allá, será injusta[18](…) la necesidad es el único punto de contacto mediante el cual el hecho de la pena puede unirse al derecho(…) la necesidad constituye el único y gran principio del cual nunca le será permitido al filósofo y al legislador separarse en lo más mínimo. Y en particular, para todo pensador que medite sobre asuntos controvertidos o defectuosamente examinados, atinentes a derecho criminal y a política, la necesidad se convierte en una de esas nociones directrices, tan celebradas y útiles, que lo guían a través de las complicadísimas y fugaces alternativas de las naciones, para divisar y escoger entre lo útil punidamente las relaciones que armonizan con lo justo. Y cuando se halle en el intrincado laberinto de las múltiples y encontradas opiniones de los numerosos tratadistas de asuntos criminales, puede decirse que la necesidad se convertirá para él en el hilo de Ariadna, con el cual podrá hacerle frente a inauditos y sanguinarios errores, mucho más puestos a la humanidad que los monstruos más feroces”[19]. Por otra parte, Bentham, uno de los principales exponentes del utilitarismo, mantuvo esta línea discursiva al asegurar: “La mayor utilidad, o por lo menos decir, la necesidad, es lo que justifica la pena”[20].

Más adelante, en 1808, Carmignani soportó el derecho de castigar en la necesidad política, como exigencia de la índole de las pasiones humanas y de la seguridad de la agrupación o asociación política[21]. Según este autor, fueron las pasiones humanas y la seguridad de la agrupación, las que produjeron la unión en sociedad y llevaron a algunos hombres, en perjuicio de los demás, a buscar gozar de mayores placeres siendo necesario juzgar dichos comportamientos como males políticos y por tanto reprimirlos como delitos[22]; por tanto, la necesidad es el origen y razón de ser del derecho penal, por lo que concluyó: “La índole de los deberes que proceden del derecho penal es la de dirigir solo las acciones externas de los hombres, pero no indistintamente, sino únicamente dentro de los límites de la necesidad política”[23](… )“Toda la teoría de la fijación de los delitos y de las penas se basa sobre la máxima fundamental de que la restricción de la libertad natural que de ella resulta, no debe sobrepasar los límites de la necesidad política”[24].

La preocupación máxima de los pensadores del iluminismo fue el establecimiento de controles al poder del Estado, dentro de los cuales se buscó limitar el poder de castigar, bajo el permiso de su utilización sólo para aquellos casos y en la medida en que fuera necesario. Sobre tal noción de necesidad cimentaron los demás pilares del derecho penal dentro de los cuales se debe resaltar la legalidad y la proporcionalidad de la pena, como complemento a la dañosidad social y el carácter personal, sin olvidar su fin, que para los iluministas radicó especialmente en la prevención de delitos[25].

Luego de la lucha y el derramamiento de sangre que conllevó la revolución con la que se logró el reconocimiento de los derechos del hombre, deshacer el yugo monárquico y dar paso al Estado burgués, tales postulados justificadores de la pena se positivizaron en documentos históricos como la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia (junio