EVOLUCIÓN DE LA LEGITIMA DEFENSA

Martes, 22 de noviembre de 2016

$0EVOLUCIÓN DE LA LEGITIMADEFENSA$0$0 $0$0Autor:Ab. José Sebastián Cornejo Aguiar.[1]$0$0 $0$0Podría decirse que la legitimadefensa tuvo sus raíces entre los romanos, bárbaros, y canónicos, ya que en elderecho romano comienza con las doce tablas, específicamente en los digestos 43y 16, ya que en estos se admitió la figura jurídica para salvar la vida eintegridad corporal[2],en donde se evidencia que los romanos, como visionarios del derecho,construyeron un concepto más avanzado de legítima defensa, comprendiendo como talno sólo la defensa personal, sino la protección de los bienes y el pudor,cuando aquello implicaba peligro para las personas atacadas. [3]$0$0Determinando que también era lícitala defensa del honor sexual, en tal sentido son los romanos quienes primero estudiaronlos requisitos que necesariamente deben concurrir para considerar como tal lalegítima defensa, y así dijeron: en primer lugar, la agresión del atacante debeser injusta; en segundo término era necesario la existencia del peligro, nosiendo preciso que este estuviera comenzado, ya que bastaba que fuerainminente, entendiéndose que el derecho de defensa cesa cuando desaparece elpeligro al ataque, y si el que supuestamente se defiende, mata a la otrapersona, su acto sería de simple venganza y no podría en tal caso ampararse enla excluyente de responsabilidad penal de legítima defensa.[4]$0$0Mientras que por otra parte en elderecho Germánico la legitima defensa de conformidad con las fuentes germánicasprimitivas que expresan: ?el que en casa mate, se librara de un intruso y alabandonar el cadáver pondrá sobre la herida una o tres monedas?, nos está dandoa entender que la legitima defensa deja de tener consideración como causa dejustificación.[5]$0$0No obstante, en este Derecho notuvo una noción clara y exacta de la legítima defensa, pero ello, no obsta paraque excluyera de sanción penal al que mataba a quien le atacaba injustamente,contextualizándose algo verdaderamente curioso de este derecho en donde lapersona que dentro de su casa mataba a un intruso, lo tenía que sacar a lacalle y poner sobre la herida una o tres monedas, y a veces, una cabeza degallo. [6]$0$0Esta costumbre, según Rée,demuestra que aún la muerte del asesino o de ladrón, hacían hacer la necesidadde la composición, lo que está demostrando lo atrasado de tal Derecho en materiade legítima defensa, puesto que un acto justo y lícito no podían hacer ningunaresponsabilidad, tal como acontece en el derecho moderno.[7]$0$0 Posteriormente el derecho germánico establecióreglas y principios limitativos para el ejercicio de tal facultad de defensa,debiendo probar quién invoca la legítima defensa personal que ha recibidoalguna lesión en alguna parte del cuerpo, y en el Espejo de Suabia debía aprobarseque el matador había retrocedido un cierto número de pasos antes de dar muertea su ofensor.[8]$0$0Mientras que en el derechoOriental en las leyes de Manú, en donde el libro de la Ley de Manú; no es,pues, un código en el sentido ordinario de esta palabra, la que se aplicageneralmente a una colección que sólo contiene reglas para determinar las relacionesde los hombres entre sí y las penas que merecen los diversos delitos, sino queademás es en realidad, como lo comprendían los pueblos antiguos, es por ello elLibro de la Ley que encierra todo lo concerniente a la conducta civil yreligiosa del hombre. [9]$0$0En efecto, además de las materiasde que se ocupa ordinariamente un código, se hallan reunidos, en las Leyes deManú, un sistema de cosmogonía, ideas de metafísica, preceptos que determinanla conducta del hombre en los diversos períodos de su existencia, numerosasreglas relativas a los deberes religiosos, a las expiaciones, reglas depurificación y de abstinencia, máximas de moral, nociones de política, de artemilitar y de comercio; una exposición de las penas y las recompensas después dela muerte, así como las diversas transmigraciones del alma y los medios de llegara la beatitud, dándose cabida a la legítima defensa considerándose legitima lamuerte del ladrón nocturno.[10]$0$0En donde se podría decir que porpropia seguridad en una guerra interpuesta para defender sagrados derechos, ypara proteger a una mujer o un brahaman, el que mata justamente no es culpable?[11] ;o a su vez ?Un hombre debe matar, sin duda es, a cualquier que se arroje sobreél, para asesinarle, si no hay medio de evitarlo, incluso si el atacante es sujefe, o un niño o un viejo un anciano versadísimo de la Santa Escritura?[12];o el caso de ?Matar a un hombre que comete una tentativa de asesinato, enpúblico o en privado, de modo alguno hace culpable al homicida: es el furor enlucha con el furor.? [13] $0$0Consecuentemente podría decirseque el derecho canónico admitió la legítima defensa como derecho natural, peroa la vez impuso una serie de limitaciones distinguiendo la más antigua doctrinaentre ?Necesitas Evitabilis? einsistiendo en el ?Inculpatae TutelaeModeratorio?, hasta el grado de no admitir la legitima defensa de losbienes.[14]$0$0En donde este derecho, de acuerdocon las ideas del cristianismo, no fue favorable a la defensa privada, puesaceptaba y recomendaba el principio de ofrecer al ofensor ?La Otra Mejilla?.Sin embargo, posteriormente, la reconoció en el Derecho de Graciano ?Jusnaturale est vilentae per vin repulsio?. [15]$0$0En definitiva el Derecho Canónicose vio en la necesidad de reconocer la defensa contra la agresión injusta yactual, en donde la más antigua doctrina diferenciaba la necesitasinevitabilis, que autorizaba la defensa en cualquier circunstancia yla necesitas evitabilis, que no aceptaba la defensa cuando podía evitarseel ataque de cualquier modo, por ejemplo con la huída, aunque posteriormentesólo se impuso este deber de aquellos que pudieran huir sin deshonra,debiéndose reconocer que el número de limitaciones impuesta al ejercicio deeste derecho, lo volvieron inoperante en la práctica, además de que estederecho no admitió la defensa de los bienes patrimoniales, aun cuando síreconoció la defensa de terceros por no ser una manifestación egoísta, y sí deacuerdo a las enseñanzas cristianas, imponiéndola como un deber.[16]$0$0Posteriormente ya en la edadmedia se elaboró una construcción de la institución de la legitima defensa,debido a la influencia de las doctrinas canónicas, las cuales no eran muyclaras, ya que luego de los prácticos italianos, quienes quisieron darle unamayor amplitud a la legitima defensa incluyendo el ataque a los bienes y alhonor sexual.[17]$0$0Evidenciándose que la legislaciónde la Edad Media se desarrolló a base de elementos germánicos y canónicos,razón por la cual aquella legislación se vio notablemente influida por estosderechos, en donde a pesar de la influencia germánica, que apenas diferenció lavenganza con el derecho de matar, la ciencia Medieval de Italia y Alemania,elaboró un concepto de legítima defensa que excede en cuanto a perfecciones, alos restantes institutos jurídicos penales. [18]$0$0En donde fue la ConstituciónItaliana Carolina, monumento jurídico que después de las Partidas, mejor regulóla legítima defensa, misma que se desvirtuó en las Leyes de Siglo XVIII, quecon criterio restrictivo impusieron condiciones tales como la falta deprevisión del ataque por parte del que se defiende, la ausencia de auxilio dela autoridad, la imposibilidad de la fuga, etc. [19]$0$0Estas modificaciones en el cursode la historia tuvieron su origen en la ?Tradición Cristiana?, a la ?idea deque quien comete un acto delictuoso, en estado de legítima defensa, ha faltadoal deber de caridad?. No sería castigado, pero será culpable. Debe solicitar alRey, carta de gracia o de remisión. [20]$0$0Finalmente es necesario indicarque para Emmanuel Guerisoli, en su artículo denominado ?Evolución del concepto de Legítima Defensa?, manifiesta que hastala segunda década del siglo XX resultaba inconcebible que le fuera prohibido aun estado utilizar sus fuerza militares en contra de otro estado, tanto así quefue necesario que Grocio y Pufendorff se concentren en determinar ladiferenciación entre guerras justas[21] einjustas; pero en el siglo XVIII a partir de ideas esbozadas por Hobbes, endonde se admitió que el estado poseía un ius ad bellum[22]ilimitado. [23]$0$0Pero no fue sino después de laPrimera Guerra Mundial que comenzaron a surgir las nociones de responsabilidadestatal por actos de guerra, en donde las indemnizaciones a pagar por parte delsucesor del Imperio Alemán son un ejemplo de que cierta reglamentación de laguerra que fue introducida por la Sociedad de las Naciones en 1920 en la cualse la consideraba como un recurso excepcional y extremo de los estados paraarreglar sus diferencias.[24]$0$0Posteriormente ya en 1928 con elPacto Kellogg-Briand[25]se limitó tajantemente el derecho a la guerra de los estados, ya que se condenóel recurso a la guerra para resolver las controversias internacionales y seconsignó la renuncia por las partes a la guerra.[26]$0$0Consecuentemente en 1945 la Cartade las Naciones Unidas determina una prohibición al uso de fuerza remediando eldefecto del Pacto Briand-Kellogg, que solo abarcaba la acción de la guerra, yaque se incluyó a la amenaza de la fuerza dentro de la prohibición. [27]$0$0Esta Carta extendió también la aplicaciónno solo en el caso del uso de la fuerza con el objetivo de menoscabar laintegridad territorial o la independencia política de un estado, sino que, la haceextensiva cuando el uso de fuerza o su amenaza sea contraria a los Propósitosde las Naciones Unidas. [28]$0$0De esta manera la prohibición generaldel uso de fuerza ha sido consagrada como una regla de derecho consuetudinario,convirtiéndola, asimismo, en una norma imperativa del derecho de gente, endonde en todo caso, no está puesto en discusión que la legitima defensa calificacomo una excepción a la prohibición del uso de la fuerza. [29]$0$0En tal sentido a fin decontextualizar de mejor manera la legítima defensa, es necesario hacer alusiónal caso del buque Caroline, el mismo que tuvo lugar en 1837 cuando seencontraba en curso una rebelión en Canadá en contra de la Corona Británica, endonde en un buque a vapor llamado Caroline, de bandera estadounidense, mismoque era usado para trasportar armas y provisiones, pero debido a laindeferencia de las autoridades estadounidenses, los británicos decidieron quela única manera de impedir el tráfico de provisiones era destruir el Caroline. [30]$0$0Es por ello que cuando elCaroline se encontraba haciendo una pausa entre los trayectos de provisiones enel Fuerte Schlosser, en el Estado de Nueva York, varios soldados británicos loabordaron y dispararon contra la tripulación indefensa, que abandonó el buque,dando como resultado que dos americanos murieran a causa de los disparos,mientras que otros dos fueron temporáneamente tomados como prisioneros yllevados a Canadá.[31]$0$0Esto dio lugar a que en 1842Webster se dirigá al gobierno Británico, al cual hizo responsable de losucedido destacando que no se podía utilizar la legitima defensa en el caso encuestión por que no existía una guerra entre los dos estados, lo que convertíaal Caroline en un buque de bandera neutral. $0$0Mientras que para laconfiguración de la legítima defensa invocada por los ingleses, según Webster,Gran Bretaña debía probar una necesidad de defensa propia urgente, abrumadora,que no dejara lugar a la elección de los medios ni tiempo a la deliberación. $0$0Ya que incluso, para legitimar laincursión inglesa en territorio estadounidense, se debía establecer que elaccionar no había sido ni irrazonable, ni excesivo; dado que los actosjustificados por la necesidad de la defensa propia deben ser limitados poraquella necesidad y mantenidos claramente dentro de sus límites.$0$0 Lord Ashburton, aceptó los principiosesgrimidos por Webster, pero argumentó que el caso en cuestión encuadraba conlo expuesto, habiendo entonces, un acuerdo en el derecho pero no en los hechos,dándonos a entender que aquella noción de legítima defensa misma que pasó aconvertirse en el derecho consuetudinario de la época y exigía la presencia detres elementos: a) que la acción fuera respuesta a una amenaza apremiante b)que la amenaza no pudiera evitarse por otros medios c) que la fuerza utilizadafuera proporcional al peligro.[32]$0$0En tal sentido según lo expuestopor Eduardo José Pintore el caso Caroline no es un precedente de legítimadefensa sino que es un claro precedente de estado de necesidad, ya que elprimer elemento que fundamenta esta afirmación es la falta de un atacante, elcual lleve a cabo un ataque a los fines del derecho de legítima defensainternacional, ya que si no hay atacante, luego no hay ataque. [33]$0$0No obstante, el análisis de estecaso más allá de que coincidamos o no de que se trate de legítima defensa o deun estado de necesidad, es necesario ya que nos da tres elementos básicos de lalegitima defensa como son: a) que la acción fuera respuesta a una amenazaapremiante b) que la amenaza no pudiera evitarse por otros medios c) que lafuerza utilizada fuera proporcional al peligro.$0$0Es por ello que una vezcontextualizado este caso a breves rasgos, es oportuno indicar que según TitoE. Solari Peralta, en su artículo denominado: ?Ofendículos y Defensas Mecánicas Predispuestas?, trata la legítima defensareconociendo que hay casos en que la sociedad no puede acudir en defensa de underecho amenazado con prontitud y eficiencia que las circunstancias requieren; yen ellos el individuo está autorizado para suplir la asistencia social con losmedios de que pueda valerse personalmente.[34]$0$0 $0$0$0$0$0$0[1] Abogado, conferencista y escritor.  $0$0Correo:  scor1719@hotmail.com$0$0$0$0[2] Arroyode las Heras Alonso Manuel, Manual de Derecho Penal «El Delito»(Pamplona: Aranzadi, s. f.).$0$0$0$0[3] Ibíd.$0$0$0$0[4] Luis Jiménez de Asúa. Tratado DeDerecho Penal. Tomo IV. Editorial Losada, S. A. Buenos Aires.$0$0$0$0[5] Ibíd.$0$0$0$0[6] Ibíd.$0$0$0$0[7] Ibíd.$0$0$0$0[8] Ibíd.$0$0$0$0[9] GarcíaCalderón, Leyes de Manú: Instituciones Religiosas y civiles de la India,s. f.$0$0$0$0[10] Ibíd.$0$0$0$0[11] Leyes de Manú VIII 349$0$0$0$0[12] Leyes de Manú VIII 350.$0$0$0$0[13] Leyes de Manú VIII 351.$0$0$0$0[14]Arroyode las Heras Alonso Manuel, Manual de Derecho Penal «El Delito».$0$0$0$0[15]Luis Jiménez de Asúa.Tratado De Derecho Penal. Tomo IV. Editorial Losada, S. A. Buenos Aires.$0$0$0$0[16] Ibíd.$0$0$0$0[17] Ibíd.$0$0$0$0[18] Ibíd.$0$0$0$0[19] Ibíd.$0$0$0$0[20] Ibíd.$0$0$0$0[21]Esta no se limita adefender la licitud de la guerra defensiva, sino que argumenta en favor de lasacciones bélicas ofensivas.$0$0$0$0[22]Términoutilizado para referirse a la rama del derecho que define las legítimas razonesque un Estado tiene para entrar en guerra y se enfoca en ciertos criterios quepara hacer la guerra justa, en donde este término, de apariencia antigua por susacralidad latina, fue acuñado durante la vigencia de la Sociedad de Naciones ysu uso sólo tomó auge después de la II Guerra Mundial, especialmente a finalesde la década de los cuarenta del siglo XX.$0$0$0$0[23]EmmanuelGuerisoli, «Evolución del concepto de Legítima Defensa», Centro Argentino deEstudios Internacionales Programa Derecho Internacional, s. f.,http://www.caei.com.ar/sites/default/files/19_6.pdf.$0$0$0$0[24] Ibíd.$0$0$0$0[25] Esun tratado internacional que fue firmado el 27 de agosto de 1928 en París poriniciativa del ministro de Asuntos Exteriores de FranciaAristide Briand, ydel Secretario de Estado de los Estados Unidos Frank B. Kellogg, mediante el cual los quinceestados signatarios se comprometían a no usar la guerra como mecanismo para lasolución de las controversias internacionales, en donde este pacto esconsiderado el precedente inmediato del artículo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas, en elque se consagra con carácter general la prohibición del uso de la fuerza.$0$0$0$0[26] Ibíd.$0$0$0$0[27] Ibíd.$0$0$0$0[28] Ibíd.$0$0$0$0[29] Ibíd.$0$0$0$0[30] EduardoJosé Pintore, «El caso Caroline ¿Un precedente de Legítima DefensaPreventiva?», accedido 31 de octubre de 2016,https://revistas.unc.edu.ar/index.php/refade/article/viewFile/6289/7375.$0$0$0$0[31]EmmanuelGuerisoli, «Evolución del concepto de Legítima Defensa».$0$0$0$0[32] Ibíd.$0$0$0$0[33] EduardoJosé Pintore, «El caso Caroline ¿Un precedente de Legítima Defensa Preventiva?»$0$0$0$0[34]Tito E.Solari Peralta, «Ofendículos y Defensas Mecánicas Predispuestas», UniversidadCatólica de Valparaíso, accedido 31 de octubre de 2016, http://www.derecho.usmp.edu.pe/postgrado/maestrias/maestria_ciencias_penales/cursos/2ciclo/temas_teoria_del_delito_II/materiales/dr_ciro_cancho/Lecturas_2014_I/Legitima%20defensa%20predispuesta.pdf.$0$0$0

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