EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

Lunes, 25 de octubre de 2010

Por: Dr. Pedro Javier Granja

 

 

 

La jurisprudencia germana y su extraordinaria doctrina han logrado insertar en el lenguaje constitucional una nueva forma de resolución de los conflictos en base a la máxima de proporcionalidad.

 

No habrá mayor disenso si sostenemos que el núcleo sobre el que giran los ordenamientos jurídicos occidentales actuales lo constituyen los derechos fundamentales, los que a su vez tienen su motor central en la dignidad humana.

 

Como sabemos, gracias a Ricardo Guastini, el destacado tratadista italiano, se empezó a discutir sobre la viabilidad práctica y puesta en marcha de una Constitución auténticamente “invasiva”, que allane todos los espacios posibles del ordenamiento jurídico, que irrumpe en ellos para colonizarlos con un credo de profundo respeto a la legitimidad democrática.

 

La pregunta que surge es: ¿Podría ser posible hablar de irrigación constitucional sobre el torrente jurídico ordinario, de vigencia plena de los derechos humanos si no existe racionalidad en las decisiones del poder judicial, en particular, y de los poderes públicos en general?

 

Es evidente que la respuesta será negativa. Por ello el principio de proporcionalidad, con sus tres sub-principios, aparece en el horizonte jurídico moderno como una herramienta metodológica válida para evitar, en la mayor medida de lo posible, la arbitrariedad.

 

Se trata, en rigor, de construir sociedades en donde las Constituciones garanticen los límites del poder y vinculen a éstos, en forma efectiva, a una autentica democracia.

 

En estricto rigor científico, no existe modo de resolver las colisiones entre derechos consagrados en el texto constitucional, que se presentan con mayor reiteración en el mundo actual por efectos de la ampliación del catalogo de derechos fundamentales, impronta propia de los estados garantistas, en función de la subsunción.

 

Para hacer posible esta nueva forma de aplicación del Derecho, el neoconstitucionalismo flamea como bandera distintiva la centralidad y superioridad de las normas tipo principio como criterios fundamentales de interpretación y así surgió y se mantiene el ataque de la doctrina neoconstitucional en contra de lo que Ferrajoli denomina paleopositivismo.

 

Sastre Ariza, en una obra de estudio obligatorio, más en estos días, refiriéndose concretamente al carácter de los principios, sostiene que, éstos, en su aspiración de conceder unidad material al sistema jurídico,

 

“…aunque estén presididos por el pluralismo, han hecho inservibles las tesis mecanicistas de la interpretación que era uno de los pilares del positivismo teórico”

 

Es claro que para el neoconstitucionalismo, al margen de las criticas de García Amado (rebatidas por Prieto Sanchís), existe un Constitución con un rasgo de omnipresencia, portadora de un concepto no meramente formal sino material, que distingue categorialmente entre normas tipo regla y normas tipo principio, en virtud de lo cual, siguiendo a Comanducci “la interpretación y la aplicación de las normas constitucionales no puede ser la misma que la de las normas ordinarias o legales”

 

Ahora bien, ante lo expuesto, es preciso presentar las dificultades que esta empresa presenta: Los abogados -en general- no somos muy buenos con los números. Salvo contadas excepciones, la mayoría no ha tenido una relación satisfactoria con las ciencias formales desde la educación inicial.

 

A partir de allí, plantearse un método de resolución de conflictos -como la ponderación- en base a ecuaciones, formulas, pesos abstractos y concretos, al que debe añadirse el matiz abstracto de la teoría del derecho y del lenguaje simbolizado que la sustentan, genera, a priori, cierta confusión.

 

Y es que, debemos reconocer que la máxima de proporcionalidad es sin duda uno de los temas jurídicos que menos se han estudiado en el Ecuador.

 

En nuestras facultades de Jurisprudencia, sus directivos, con muy contadas excepciones, están muy ocupados en idear formas de oponerse a la transformación de un sistema de educación superior caduco, están más que interesados en no perder sus particulares privilegios en lugar de impulsar una autentica reforma de la pensa académica.

 

La malla curricular sigue siendo exactamente la misma que regía hace 50 años. No hay profesores en grado de guiar a los estudiantes en la elemental distinción entre normas téticas e hipotéticas.

 

En ese contexto hemos considerado necesario presentar al colega en libre ejercicio, al juez de garantías, al estudiante de Derecho, ideas básicas para comprender esta nueva forma de aplicación de normas y solución de conflictos jurídicos.

 

Curiosamente en un estado que por un lado insiste en proclamarse constitucional y por otro, concomitantemente se empecina en apellidarse “de derechos y de justicia” resulta incomprensible que nuestros profesores universitarios no estén aun familiarizados con la técnica que de este principio se deriva: el examen de ponderación o como también es conocido test alemán de ponderación.

 

Más preocupante es el hecho incontrastable de las enormes dificultades que tienen los juzgados y tribunales para resolver las tensiones entre mandatos de optimización –normas principio- que normalmente se presentan a su conocimiento y que ya no pueden ser resueltos en base a la subsunción.

 

SOBRE EL CONCEPTO DE PROPORCIONALIDAD

 

Es recurrente insistir en que el concepto de proporcionalidad es parte del lenguaje de todas las ciencias. Ese dato es de pleno dominio de los juristas.

 

Ciertamente, en cuanto “noción conceptual” aparece vinculada en instancia con las matemáticas, no obstante, no tardó mucho para que esta categoría se asocie al arte –con énfasis particular en la música, en la arquitectura, pintura, escultura-, a la filosofía y su inserción en el Derecho no es de nueva data.

 

Conviene alertar que, contrario a lo que se piensa, el concepto mismo de proporcionalidad en cuanto noción jurídica, no es creación de la jurisprudencia ni la doctrina constitucional de la segunda mitad del siglo XX, como lo veremos en líneas posteriores.

 

Varios estudiosos de la máxima de proporcionalidad sostienen que no es metodológicamente correcto entrar a hacer un análisis sobre la génesis del concepto.

Es por ello que lo que conceptualmente manejamos los juristas como antecedentes del principio de proporcionalidad se remite, casi en exclusiva, a cuestiones relativas a su uso en las matemáticas, contando luego con la compañía de los griegos quienes posteriormente, al importar su cultura a Roma, despertaron su aplicación con un énfasis particular en el derecho privado.

 

Sin embargo, nosotros siendo in extremis respetuosos de este enfoque, pensamos que, andragógicamente, es conveniente que el lector interesado acceda a otros aspectos importantes de este principio, tan importante para la aplicación del Derecho en la actualidad.

 

LA PROPORCIONALIDAD EN EL DERECHO

 

 

Ahora bien, con estas breves y necesarias puntualizaciones sobre el surgimiento y desarrollo del concepto de proporcionalidad, nos dedicaremos a enfocar el mismo en el área que más nos interesa: El Derecho.

 

El principio de proporcionalidad, como concepto propio del Derecho Público europeo se remonta al contractualismo iusnaturalista de la época de la Ilustración.

 

Hombre en el estado de naturaleza goza de libertad absoluta.

 

Pero en este estadio, según Rosseau, el hombre es víctima de los poderes salvajes, del imperio de la ley del más fuerte. Para evitar el caos, en aras de blindarse contra el salvajismo, el hombre se despoja de parte de su libertad, la sacrifica, consiente en un pacto civil que activa al Estado, como la entelequia en grado de imponer un orden tal, que garantice su integridad y por supuesto, sus bienes.

 

Ahora bien, en este punto, hay quien cede ante la tentación de confundir conceptos en torno al pacto social, pues mientras para Hobbes, siendo los seres humanos inteligentes, además de malvados, en un determinado momento deciden acogerse a un pacto entre ellos y ese pacto consiste en la cesión de todo el poder del individuo a un soberano (o corporación), que habrá de mantener el orden y la paz. En cambio para Locke, los individuos ceden sus derechos a un soberano (o grupo de soberanos), en aras de garantizar una vida digna y pacífica, pero teniendo en cuenta que tal cesión no es perpetua ni irrevocable. Locke reconoce así el derecho a la rebelión si el soberano no cumple con los límites de lo pactado. Finalmente Rosseau tomó prestadas, para su obra "El contrato social", las categorías políticas Hobbesianas, pero modificando radicalmente los puntos de partida y de llegada.

 

Dos elementos esenciales se desprenden de este relato para el jurista de nuevo siglo y son claves para entender el principio de proporcionalidad:

 

1) La libertad se perpetúa en la sociedad civil. El ser humano debe gozar de libertad plena para pensar, para proyectarse individual o colectivamente; 2) El Estado está facultado por el pacto civil para intervenir y restringir libertades, única y exclusivamente, en casos excepcionales.

 

Por consiguiente, la regla general es el pleno goce de la libertad y la excepción es la restricción de la misma, solo en casos de particular tensión.

Debemos tener claro que no todos los propositos acreditan al poder político para intervenir en la libertad individual con idéntica energía.

 

EL DERECHO DE POLICIA DE PRUSIA: EMBRIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN MATERIA JURIDICA

 

Pero retornando al eje central del relato, donde mejor se desarrolló el principio de proporcionalidad ya como noción jurídica fue en el Derecho de Policía de Prusia de la mano de Carl Gottlieb Svarez

 

Svarez se destacó como uno de los mejores abogados prusianos y al mismo tiempo fue celebre su tarea como reformador judicial.

 

Er war Sohn eines Advokaten und Ratsherrn, der den ursprünglichen Familiennamen Schwartz „mit dem gelehrten Mäntelchen spanischer Schreibweise bekleidet hatte“ ( H. Thieme ) – daher die Schreibweise ‚Svarez'.Fue Con su nombramiento como canciller, Svarez también fue designado primero Asesor y luego capo del Ministerio de Justicia de Berlín.

 

Desde esa tribuna Svarez, dirigiendo un formidable cuerpo de sabios del Derecho dió genesis al Corpus Juris Fridericianum, embrión de la Ley de Tierras de los Estado de Prusia. Cuando la ley entró en vigor en 1794, la impronta más destacada fue la incorporcación de limites de la intervención real en la esfera judicial, planteando las primeras fronteras al poder de Federico Guillermo II.

 

Svarez es el creador de los subprincipios de necesidad y proporcionalidad en estricto sentido, siendo conocido como el padre de la aplicación de la "ley racional" en el mundo occidental. Carl Glottlieb Svarez, planteó los subprincipios de necesidad y proporcionalidad strictu sensu; esto equivale a entender que es el creador de dos de los tres subprincipios que se articulan en el complejo principio de proporcionalidad.

 

De su tesis, se desprenden lo siguiente: La máxima de proporcionalidad debe orientarse, en primer término a evitar perjuicios sociales que al auspicio o promoción de derechos comunitarios.

 

Sin embargo, no tardaría mucho tiempo para que apareciera un nuevo elemento en el conjunto de la máxima de proporcionalidad: nos referimos al subprincipio de adecuación.

 

El interes por la apliación de la proporcionalidad como elemento de racionalidad en las decisiones de los poderes políticos, administrativos y judiciales llegó a niveles inesperados por sus propios propugnadores. En esa misma etapa el discurso de los derechos públicos subjetivos adquirió un status de debate común. Así mientras crecía el convencimiento mayoritario de que toda intervención en los derechos fundamentales tenía que ser, obligatoriamente, proporcionada, tomó más fuerza la tesis que los actos estatales tenían que ser objeto de control y para poder investirse de legalidad, era preciso verificar su idoneidad.

 

Así, los actos del poder, sólo fueron considerados legitimos en la medida en que se orientaran a satisfacer derechos generales, es decir, debían contar con una racionalidad teleológica o dicho de otro modo, el medio debía adecuarse al fin propuesto.

 

Entonces resta claro, que desde su surgimiento en el Derecho de Policia prusiano, con Svarez como su creador y mejor exponente, el principio de proporcionalidad surge como un instrumento de limitación del poder, como una propuesta de plantear fronteras a la arbitrariedad, a la discrecionalidad en una primigenia empresa de defensa de los derechos fundamentales.

 

De allí, el impacto en todos los ordenamientos jurídicos europeos se fue extendiendo, como veremos a continuación.

 

LA PROPORCIONALIDAD A LA LUZ DE LA CIENCIA

 

La armonía de la “sección áurea” o “divina proporción” se revela, según evidencias científicas, de forma natural, en más de un escenario. Veamos un par de ejemplos:

 

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