EL
MATRIMONIO IGUALITARIO

ANÁLISIS
JURÍDICO

Institución
del ?matrimonio igualitario?: su origen en los Países Bajos

Existen dos grandes tipos de respuesta afirmativa a la
reivindicación de reconocimiento del derecho a contraer matrimonio por parte de
las parejas del mismo sexo: abrirles la puerta del matrimonio o crear una nueva
institución. En este último supuesto, lo más frecuente es que su destinatario
sean las parejas estables independientemente de que sean del mismo o de
distinto sexo. En cuanto a la ampliación de la institución matrimonial a las
parejas del mismo sexo, se trata por el momento de una opción claramente
minoritaria. Y dentro de ésta, a su vez, es importante distinguir según el
impulso inicial haya sido legislativo o judicial.

En los países donde el impulso inicial ha sido judicial,
el debate, como era de esperar, se ha planteado en términos constitucionales y,
más en particular, de alcance de los derechos fundamentales. Primero, si la
tradicional exigencia de diversidad de sexos para el matrimonio es
discriminatoria; segundo, si la decisión legislativa de ampliar el matrimonio a
las parejas del mismo sexo sería constitucionalmente legítima, especialmente
desde el punto de vista del derecho fundamental al matrimonio reconocido en
muchos textos constitucionales y en varios tratados internacionales

El primer país que permitió el matrimonio entre personas
del mismo sexo fue los Países Bajos. Mediante la Ley de 21 de diciembre de
2000, se modificó el Código Civil holandés para hacerle decir que el matrimonio
puede ser contraído por dos personas de distinto o del mismo sexo. No hubo una
reforma de la regulación legal de matrimonio, sino únicamente una apertura de
la institución existente a personas del mismo sexo. Esto implica que el régimen
jurídico del matrimonio había de seguir siendo unitario; es decir, los derechos
y deberes de los cónyuges son los mismos independientemente de que sean de
distinto sexo o del mismo. La única excepción a ello ?significativa, por lo
demás? es que la adopción sigue reservada exclusivamente a parejas de distinto
sexo. La ley holandesa, en fin, recoge una norma de derecho internacional
privado: para poder acogerse a la nueva posibilidad de matrimonio entre
personas del mismo sexo, es preciso que al menos uno de los contrayentes sea
nacional holandés o residente en los Países Bajos.

Bélgica siguió el mismo camino algo después, mediante la
Ley de 30 de enero de 2003. Se trata de una ley muy similar a la holandesa.
Sólo hay dos diferencias dignas de mención. Una tiene que ver con la adopción:
aunque en un primer momento también la ley belga excluía a las parejas del
mismo sexo de la adopción, una reforma ulterior ha permitido esta posibilidad.
La otra diferencia es que el punto de conexión previsto por la ley belga para
que personas del mismo sexo puedan casarse es menos riguroso que el de la ley
holandesa, pues basta que uno de los contrayentes haya vivido en el país
durante los últimos tres meses. Obsérvese que se dice que haya vivido, no que
tenga su residencia en el país. Esto parece indicar que no es necesaria una
determinada situación legal, sino que basta una situación de hecho.

La
concepción de los países norteamericanos

Siempre en orden cronológico, viene después el caso de
Canadá. Allí la iniciativa, en un primer momento, no provino del legislador,
sino de los jueces. En el año 2003 algunos tribunales provinciales comenzaron a
estimar que la exigencia tradicional de diversidad de sexos para contraer
matrimonio era discriminatoria y, por consiguiente, inconstitucional. Para
evitar la confusión a que podían dar lugar soluciones divergentes de unas
provincias a otras, el Gobierno federal solicitó un dictamen sobre la cuestión
al Tribunal Supremo federal, que en Canadá tiene también atribuciones
consultivas. Su dictamen de 9 de diciembre de 2004 afirmó que una eventual
reforma legal que admitiese el matrimonio entre personas del mismo sexo no
sería contraria a la Charter of Rights, si bien debería garantizar el derecho a
la objeción de conciencia de los funcionarios públicos llamados a participar en
la celebración del matrimonio.

Es interesante que el Tribunal Supremo canadiense evitó
pronunciarse sobre la constitucionalidad de la exigencia tradicional de
diversidad de sexos, que era lo que había originado el debate; es decir, se
limitó a abrir la puerta al matrimonio entre personas del mismo sexo, sin
afirmar que fuese constitucionalmente necesario. Como consecuencia de ello, se
aprobó la Ley federal de 20 de julio de 2005, que introdujo el matrimonio entre
personas del mismo sexo, con los mismos derechos y deberes que tienen las de
distinto sexo.

En los Estados Unidos la cuestión es particularmente
compleja, porque el matrimonio es competencia estatal, no federal. En los
últimos años, diversos tribunales estatales han declarado que la exigencia
tradicional de la diversidad de sexos es contraria al principio de igualdad
ante la ley consagrado por su correspondiente constitución estatal. Una primera
reacción fue la aprobación de leyes y reformas constitucionales en varios
Estados, por las que se prohíbe cualquier forma de reconocimiento al matrimonio
entre personas del mismo sexo celebrado en otro Estado. Ello fue, además,
indirectamente respaldado por el legislador federal: la Defense of Marriage Act
de 1996 establece que ningún Estado está obligado a reconocer el matrimonio
entre personas del mismo sexo.

No obstante, la tendencia a considerar discriminatoria la
exigencia tradicional de diversidad de sexos continúa y llega a su apogeo
cuando el Tribunal Supremo de Massachussets se pronuncia en este sentido, con
la sentencia Goodrige v. Department of Public Health de 18 de noviembre de
2003. Así, en virtud del principio stare decisis, todo un ordenamiento estatal
ha abierto la puerta al matrimonio entre personas del mismo sexo.

Fenómenos
judiciales y legislativos a raíz del matrimonio entre personas del mismo sexo

A partir de este
momento, se produce una pluralidad de fenómenos:

A) Ha habido algunos intentos, normalmente fallidos, de
aprobar leyes estatales admitiendo las uniones entre personas del mismo sexo.
El caso más famoso ha sido el de California donde, tras varios pronunciamientos
de tribunales estatales inferiores declarando inconstitucional la exigencia
tradicional de la diversidad de sexos, en 2005 se adoptó una ley que permitía
el matrimonio entre personas del mismo sexo; pero, tras tomarse algún tiempo
para sopesar su decisión, el gobernador Arnold Schwarzenegger interpuso su veto
y la ley no llegó a entrar en vigor.

B) Ha habido también intentos de obtener la suspensión
por los tribunales federales de las medidas legislativas tendentes a ampliar la
institución matrimonial a las parejas del mismo sexo. Hasta ahora, sin embargo,
la judicatura federal ha mantenido una actitud de inhibición. A ello hay que
añadir que los defensores del matrimonio tradicional se han movilizado para
tratar de cortar de raíz cualquier posible alteración del mismo. Con este
propósito se han presentado dos proyectos de enmienda de la Constitución
federal que, de aprobarse, establecerían expresamente que el matrimonio sólo
puede contraerse entre personas de distinto sexo. Algo similar, al parecer, se
ha intentado también en Australia. Pero estos federal marriage amendments, como
suelen ser llamados, tienen pocas probabilidades de llegar a ser aprobados.

C) En el plano de
la jurisprudencia estatal, la divergencia de puntos de vista se ahonda en la
medida en que nuevos tribunales supremos estatales son llamados a pronunciarse
sobre la cuestión. El Tribunal Supremo de New York ha rechazado, mediante la
sentencia Hernández v. Robles de 6 de julio de 2006, que la definición legal
del matrimonio como unión entre hombre y mujer sea discriminatoria; y en
parecido sentido se ha manifestado el Tribunal Supremo de Washington, en su
sentencia Anderson v. Kings County de26 de julio de 2006. Pero muy poco tiempo
después el Tribunal Supremo de New Jersey, con la sentencia Lewis v. Harris de
25 de octubre de 2006, ha mantenido la posición opuesta, si bien en términos
algo más suaves que los del Tribunal Supremo de Massachussets: considera que es
inconstitucional negar a las parejas estables del mismo sexo los derechos que
la ley otorga al matrimonio civil, pero añade que no es constitucionalmente
exigible el reconocimiento oficial de esas parejas como matrimonio; es decir,
en una concesión simbólica a la tradición, permite que la ley les dé una
denominación distinta a la de ?matrimonio?.

El último país ?salvo España? que hasta ahora ha admitido
el matrimonio entre personas del mismo sexo es Sudáfrica. También allí el
impulso inicial fue judicial, no legislativo. Mediante la sentencia Fourie v.
Minister of Home Affairs de 30 de noviembre de 2004, el máximo órgano judicial
en materia civil declaró que la definición que da el common law del matrimonio
debe entenderse como inclusiva también de las uniones entre personas del mismo
sexo. Obsérvese que se trata de un supuesto de interpretación conforme a la
constitución: lo que se dice es que la norma sólo puede reputarse conforme a la
prohibición constitucional de discriminación si se admite que incluye a las
uniones entre personas del mismo sexo. Es cierto, con todo, que esta operación
interpretativa se vio facilitada por el hecho de que la norma no era legal,
sino consuetudinaria; y, al tratarse de una doctrina de common law, el tribunal
podía actualizarla. La mencionada sentencia ha sido después plenamente
confirmada por la sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de diciembre de
2005. Sin embargo, el Tribunal Constitucional sudafricano dispuso que la
inconstitucionalidad de la tradicional exigencia de diversidad de sexos no
tuviera efectos inmediatos y, así, en aras a la seguridad jurídica, dio un
plazo de doce meses al Parlamento para adaptar el ordenamiento sudafricano a la
nueva situación. Ello ha sido cumplido con la aprobación de la nueva Civil
Union Act de 2006.

Para cerrar este panorama del matrimonio entre personas
del mismo sexo, hay que señalar que, enfrentado a idéntica cuestión que el
Tribunal Constitucional de Sudáfrica, el Tribunal Constitucional de Costa Rica
ha llegado a la solución opuesta. Su sentencia de 23 de mayo de 2006 afirma que
la exigencia legal de diversidad de sexos para el matrimonio no vulnera el
principio de igualdad ante la ley, ni tampoco el principio de autonomía de la
voluntad, expresamente reconocido en el texto constitucional de ese país.

Creación
de un régimen jurídico similar al matrimonio

En bastantes países se ha buscado una solución menos
drástica que, a la vez que diese satisfacción a la reivindicación de
reconocimiento oficial de las parejas estables homosexuales, no modificara el
sentido tradicional de la institución matrimonial y, por ello mismo, resultase
menos divisiva de la opinión pública. Este compromiso ha consistido en regular
las uniones estables, incluidas las de personas del mismo sexo, y atribuirles
un régimen jurídico parcialmente similar al del matrimonio, pero con algunas
diferencias con respecto a éste y ?lo que es importante en el plano simbólico?
sin darles el nombre de ?matrimonio?.

El país pionero en esta vía fue Francia. Y lo fue antes
incluso de que se aprobaran las primeras leyes de reconocimiento del matrimonio
entre personas del mismo sexo, como fueron la holandesa y la belga. Mediante la
Ley de 15 de noviembre de 1999 se reformó el Código Civil francés, para
introducir la institución llamada pacte civil de solidarité, popularmente
conocido como ?PACS?. La característica más destacada del PACS es que vale
tanto para parejas del mismo sexo, como para parejas de distinto sexo; es
decir, incluso las personas que podrían contraer matrimonio en sentido propio
tienen acceso, si así lo prefieren, al régimen jurídico de esa otra unión
estable. Pero entre personas del mismo sexo sólo cabe el PACS. Esto no
significa, sin embargo, que para la ley resulte indiferente la auténtica
naturaleza de la relación subyacente; o, dicho de otro modo, el PACS exige
?vida en común? y ?ayuda mutua y material? entre los compañeros. No es una
simple comunidad de intereses, sino que exige verdadera vida de pareja. Este es
un extremo sobre el que insistió la decisión del Consejo Constitucional de 9 de
noviembre de 1999, que declaró constitucionalmente legítima la mencionada
reforma legislativa. Que el PACS presuponga una verdadera vida de pareja es
relevante en la medida en que excluye ciertas situaciones socialmente típicas
de personas que viven juntas. Piénsese, por ejemplo, en hermanos. De aquí,
precisamente, que la ley francesa prevea impedimentos para el PACS, bastante
parecidos a los que rigen para el matrimonio. Dado que se trata de una
institución distinta del matrimonio, la ley hace una definición específica de
los derechos y deberes, tanto de naturaleza personal como económica, de las
parejas ligadas mediante esta unión estable. Si bien en algunos extremos este
régimen jurídico se asemeja al del matrimonio, no es en absoluto idéntico; y
ello no sólo en la siempre controvertida cuestión de la posibilidad de
adopción, sino también en otros aspectos menos llamativos. Por ejemplo, a
diferencia del matrimonio, la ley francesa permite la disolución inmediata del
PACS por el mero disenso de las partes.

Este tipo de solución de compromiso, consistente en dar
reconocimiento oficial a las parejas estables de personas del mismo sexo, ha
sido luego seguido por no pocos países, sobre todo europeos. Los casos más
destacados, por su innegable capacidad de influencia, son Alemania con la
Eingetragene Lebenspartnerschaftsgesetz
de 1 de agosto de 2001, luego parcialmente revisada el 12 de octubre de 2004, y
el Reino Unido con la Civil Partnerships Act de 25 de noviembre de 2004.

Aceptación
o ?sustitución? del matrimonio entre personas del mismo sexo

Llegados a este punto, puede ser útil, a modo de
recapitulación de cuanto se ha expuesto, hacer algunas observaciones de derecho
comparado. Hay que constatar, de entrada, que existen dos grandes tipos de
respuesta afirmativa a la reivindicación de reconocimiento por parte de las
parejas del mismo sexo: abrirles la puerta del matrimonio, o crear una nueva
institución. En este último supuesto, lo más frecuente es que su destinatario
sean las parejas estables independientemente de que sean del mismo o de
distinto sexo. Esta vía supone, sin duda, un compromiso entre muy diferentes
argumentos morales y sensibilidades sociales, y busca que la fractura en la
opinión pública sea lo menos profunda posible. Además, hay que destacar que, en
la medida en que normalmente se refiere tanto a parejas del mismo sexo como de
distinto sexo, la nueva institución es neutral desde el punto de vista de la
orientación sexual. Tal vez pudiera verse aquí una ruptura de la unidad del
régimen jurídico del matrimonio y una incipiente diversificación de los
estatutos matrimoniales: mientras que el matrimonio tradicional quedaría
reservado, incluida la palabra misma, para las parejas de distinto sexo que
optasen por él, la unión estable oficialmente reconocida sería algo así como
una modalidad matrimonial nueva, más flexible y con denominación diferente.
Esto no sería algo tan novedoso en una perspectiva histórica, ya que una
pluralidad de regímenes jurídicos matrimoniales ha existido en algunos períodos
del pasado. Así, por ejemplo, en el derecho romano o en el derecho canónico
pretridentino. Ni que decir tiene que esta solución no satisface plenamente a
quienes reivindican la absoluta igualdad de trato para las parejas del mismo
sexo.

En cuanto a la ampliación de la institución matrimonial a
las parejas del mismo sexo, se trata por el momento una opción claramente
minoritaria. Y dentro de ésta, a su vez, es importante distinguir según el
impulso inicial haya sido legislativo o judicial. Cuando la iniciativa se ha
llevado a cabo directamente en el Parlamento, como ocurrió en los Países Bajos
o en Bélgica, el debate se ha planteado principalmente en términos de
oportunidad de política y, en alguna medida, también de técnica legislativa.
Una clara manifestación del planteamiento de la cuestión en términos de
oportunidad política es que, aun manteniendo el carácter unitario del régimen
jurídico del matrimonio, se excluyó a las parejas del mismo sexo de la
posibilidad de adoptar. Dicho de otro modo, aunque la posición axiológica de
fondo del legislador es claramente favorable a la asimilación al matrimonio
tradicional, queda atemperada en materia de adopción por innegables
consideraciones pragmáticas: mientras que la asimilación por sí sola no desata
grandes pasiones en la opinión pública, tal vez no pueda decirse lo mismo de la
adopción. Y una manifestación de planteamiento de la cuestión en términos de
técnica legislativa, por su parte, se encuentra en la atención que tanto el
legislador holandés como el legislador belga prestaron al aspecto de derecho
internacional privado. Es muy posible que los matrimonios entre personas del
mismo sexo tengan dificultades para ser reconocidos fuera del país donde son
celebrados, habida cuenta de que la mayor parte de los ordenamientos jurídicos
no admite esta clase de uniones. Más aún, junto con la exogamia y la monogamia,
la heterosexualidad ha venido siendo uno de los elementos básicos del orden
público en materia matrimonial, al menos en Occidente. La decisión de los legisladores
holandés y belga de no permitir la celebración del matrimonio del mismo sexo a
cualesquiera personas cobra, así, pleno sentido. No se trata, sin embargo, de
restricciones particularmente severas, sobre todo en el caso belga: es sabido
que, en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos contemporáneos, la
capacidad y los requisitos sustantivos del matrimonio se suelen regir por la
ley personal; y la ley belga se conforma, en materia de matrimonio entre
personas del mismo sexo, con que uno de los contrayentes haya vivido en el país
durante los últimos tres meses. Ni siquiera la ley holandesa, menos permisiva,
se ajusta plenamente al criterio de la ley personal ya que, junto a la
nacionalidad holandesa de uno de los contrayentes, admite también la residencia
de uno de ellos.

Debate
judicial en torno a matrimonio igualitario

En fin, en los países donde el impulso inicial ha sido
judicial, el debate, como era de esperar, se ha planteado en términos
constitucionales y, más en particular, de alcance de los derechos
fundamentales. Aquí cabe distinguir dos problemas, hasta cierto punto de signo
opuesto: primero, si la tradicional exigencia de diversidad de sexos para el
matrimonio es discriminatoria; segundo, si la decisión legislativa de ampliar
el matrimonio a las parejas del mismo sexo sería constitucionalmente legítima,
especialmente desde el punto de vista del derecho fundamental al matrimonio
reconocido en muchos textos constitucionales y en varios tratados
internacionales. Ni que decir tiene que el verdadero impulso judicial ha tenido
lugar allí donde se ha declarado discriminatoria la mencionada exigencia de
diversidad de sexos. Esto sólo ha ocurrido, en rigor, en Massachussets y en
Sudáfrica; y, con matizaciones, también en New Jersey. Al declararse
inconstitucional la exigencia de diversidad de sexos, el matrimonio entre
personas del mismo sexo no sólo debe considerarse como un imperativo
constitucional sino que, en principio, ha de quedar asimilado al mismo régimen
jurídico que el matrimonio tradicional. De lo contrario, no tendría mucho
sentido una declaración de inconstitucionalidad basada en el argumento de la
discriminación. La precaución del Tribunal Constitucional sudafricano de dar un
plazo al Parlamento para adaptar la legislación matrimonial parece responder,
así, más a consideraciones de seguridad jurídica ?y, por consiguiente, de
técnica legislativa? que a consideraciones de oportunidad política.

Aún en el terreno del debate judicial, el caso canadiense
es distinto: es verdad que allí fueron algunos tribunales provinciales los que,
al declarar que la exigencia de diversidad de sexos era discriminatoria,
pusieron en marcha el proceso de reconocimiento del matrimonio entre personas
del mismo sexo; pero la llamada al Tribunal Supremo federal para que se
pronunciase sobre la cuestión en vía consultiva alteró los términos del debate
constitucional. Como se vio más arriba, el Tribunal Supremo federal se limitó a
declarar que una ley que introdujera el matrimonio del mismo sexo no sería
inconstitucional, evitando pronunciarse sobre si la tradicional exigencia de
diversidad de sexos era constitucionalmente legítima; es decir, afirmó que el
matrimonio entre personas del mismo sexo es constitucionalmente posible, no que
sea constitucionalmente necesario. Este último problema ha quedado irresuelto
en Canadá. Pero ha sido afrontado en Costa Rica, donde el Tribunal
Constitucional ha concluido que la exigencia de diversidad de sexos no es
discriminatoria.

Todo ello pone claramente de manifiesto que, en el mundo
de la democracia liberal, hoy por hoy dista de existir un consenso mínimo sobre
la respuesta constitucional que debe darse al matrimonio entre personas del
mismo sexo.

Luis María Díez-Picazo

Facultad de Derecho

Universidad de
Castilla-La Mancha

REVISTA PARA ELWWW.
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