EL GIRO DE CHEQUES SIN PROVISÓN DE FONDOS

Jueves, 20 de enero de 2011

 

Por: Camilo Moreno ? Piedrahíta H.

1. La reforma y sus justificaciones.

Una de las reformas al Código Penal introducidas mediante el R.O. No. 555 de 24 de marzo del 2009 fue la despenalización del giro de cheques sin provisión de fondos. Luego de una serie de críticas a la supresión de ese tipo penal, una asambleísta, dijo que con esa reforma ?se cumple con el mandato de la Constitución (artículo 66, numeral 29, letra c.), que dice ?Ninguna persona pueda ser privada de su libertad por deudas, costas, multas, tributos, ni otras obligaciones, excepto el caso de pensiones alimenticias?.?. Esa ha sido la falacia con la cual se sostiene una presunta bondad de la reforma, pero ¿cuál es la verdad latente detrás de esta malhadada reforma?

 

[1]Supuestamente, según la legisladora, el Art. 66 numeral 29 literal c de la Constitución del Ecuador hacía que el delito de giro de cheques sin provisión de fondos sea inconstitucional. No obstante, dicha aseveración obedece a un somero examen de la ley penal y no al estudio prolijo de la doctrina mercantil y la penal, a fin de entender si en verdad se vulnera la fe pública con ese delito, por qué se hace tal aseveración, y por qué dicho tipo penal está o no comprendido dentro de la prisión por deudas prohibida por la Constitución.

1. La prisión por deudas y el bien jurídico protegido por el delito de libramiento de cheques sin provisión de fondos.

El bien jurídico protegido con el tipo penal suprimido era la fe pública y por esa razón la Ley Penal Sustantiva ecuatoriana ubicaba al giro de cheques sin provisión de fondos en su Art. 368, título VI, del libro II que determina los delitos contra ese bien jurídico ¿Por qué el texto legal sostenía esa verdad? ¿Por qué el librar un cheque sin provisión de fondos vulnera la fe pública? Para explicarlo me apoyaré en una serie de conceptos que expongo a continuación y que forman parte de un silogismo que demuestra esa aseveración.

1.1. El razonamiento a la luz de la doctrina mercantil, en base al cual se sostiene que el bien jurídico protegido de este delito es la fe pública.

Según la célebre definición de Cesare Vivante los títulos valores son ?todo documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo que de él resulta?[2]. Bajo dicho concepto el Derecho Mercantil agrupa a la letra de cambio, al pagaré a la orden, la factura cambiaria, el cheque, entre otros.

Estos documentos surgieron por el aparecimiento del crédito como medio para acercar al consumidor con los medios de consumo, y el consecuente incremento en la dinámica mercantil que eso supuso, requiriéndose mecanismos ágiles y seguros para manejarlo.

De allí la importancia de los títulos valores en el mercado, a tal punto que, según asegura la doctrina, ?las notas de rapidez y seguridad, que caracterizan el moderno tráfico mercantil, no se concebirían sin la existencia de (?) los títulos valor, de variada naturaleza y desigual historia, pero coincidentes en la misión de facilitar la circulación de los bienes?[3].

Ante esa importancia de los títulos valores en el mercado, el Estado tiene la misión ineludible de regular y proteger toda esta serie de documentos que se han venido incorporando a las operaciones de comercio y constituyen el principal mecanismo del dinámico tráfico mercantil contemporáneo, pues sin ellos el comercio corre el riesgo de anquilosarse. Y es que, para que los títulos valores, y específicamente el cheque, cumplan con su cometido de dinamizar el movimiento mercantil y hacer viables todas sus finalidades económicas ??la transmisibilidad de los derechos de contenido patrimonial (que ellos representan) debe verificarse con el máximo de rapidez, de simplicidad y con el mínimo de inseguridad para el adquirente?[4], según la doctrina mercantil.

He allí la importancia de la tipificación del delito de libramiento de cheques sin provisión de fondos, pues con ella se otorga certeza jurídica y credibilidad a los tenedores de un cheque; la vulneración de esa credibilidad merma la confianza que la sociedad tiene en estos instrumentos, la fe pública que las personas tienen en los cheques, bien jurídico que ha sido definido como ?la confianza media vigente en la sociedad en las relaciones entre las personas sean éstas públicas o privadas, naturales o jurídicas? [5]. Sin esa confianza en los cheques el mercado se anquilosa, su dinámica se deteriora y la economía no avanza. Si nadie confía en esos importantísimos medios de transporte de dinero y mercancías o instrumentos que reseñan obligaciones y las garantizan, ellos desaparecen del mercado y se funda el miedo y la desconfianza.

La Ley pretende dar confianza en el manejo de los cheques y no tanto sancionar la defraudación producida, sino fomentar la imprescindible fe pública que debe recaer en estos títulos valores aconsejando la conducta contraria al no pago de su importe mediante la sanción penal.

No se trata de penar la imposibilidad de pago o de instituir en el catálogo penal la prisión por deudas ?se trata, pues, de salvar al comercio, que reposa esencialmente (?) sobre la buena fe y sobre la rapidez de sus transacciones? [6]. Si se impone la prisión no es por las deudas sino por la vulneración de la fe pública recaída en los cheques, que se produce con el no pago del importe de estos documentos. Cualquier razonamiento contrario es inconsistente, pues, de otro modo se podría decir por analogía que aquel que estafa haciéndose entregar un objeto determinado mediante la falsa promesa de pagar una cantidad de dinero como precio, podría alegar la inconstitucionalidad de la norma que sanciona su defraudación - por estar prohibida la prisión por deudas-; cuando evidentemente la estafa es un delito que pune la vulneración del patrimonio ajeno y no la incapacidad de pago.

Este último razonamiento es similar al que los asambleístas hicieron para descriminalizar el giro de cheques sin provisión de fondos. Más que razonamiento yo lo llamaría una chocarrería.

La jurisprudencia internacional[7], consciente de la lesión a la fe pública que ocasiona este delito, ha llegado inclusive al extremo de sancionar como coautor o copartícipe al beneficiario que induce o compele al librador del cheque a expedirlo a sabiendas de la falta de fondos, pues se vulnera con dicha actitud la circulación fiduciaria del documento ya que este delito no protege meros intereses patrimoniales particulares.

1.2. ¿La estructura de éste tipo penal puede sugerir que se trata de una prisión por deudas?

Es cierto que la descripción típica del antiguo Art. 368 del Código Penal podría sugerir que con él se priva de la libertad a quien por librar un cheque sin tener fondos en la cuenta contra la cual lo gira, sostiene una deuda con su acreedor; sin embargo, luego de una adecuada compresión de la misma, se entiende que no.

Decía ese artículo: ?Será reprimido con prisión de tres meses a dos años y multa de ocho a setenta y siete dólares de los Estados Unidos de Norteamérica el que DE EN PAGO O ENTREGUE por cualquier concepto a un tercero, y siempre que no constituya otro delito mayor, un cheque o giro, sin tener provisión de fondos o autorización expresa para girar en descubierto, y NO ABONASE el valor respectivo, en moneda de curso legal, dentro de VEINTICUATRO HORAS DE HABÉRSELE HECHO SABER EL PROTESTO en cualquier forma?.

A partir de esa construcción típica, el Dr. Jorge German[8] sostiene que la conducta punible de este delito contiene una acción y una omisión, ya que se constituye por el hecho de dar en pago o entregar un cheque sin tener provisión de fondos, pero además, por no abonar el importe del mismo luego de las 24 horas de haberse hecho conocer al deudor el protesto de ese cheque.

El no haber abonado el importe del cheque luego de la notificación del protesto, como cualquier conducta delictiva omisiva, requiere un deber jurídico de obrar preexistente. Ese deber jurídico consistiría en la obligación de pagar el importe luego de las 24 horas de notificado el protesto

De acuerdo a esa estructura se ha sostenido que este delito requiere una vulneración al patrimonio individual para cometerlo. No obstante, luego del análisis de la legislación y la doctrina se arriba a la conclusión de que no es por esa lesión que se sanciona.

Jorge Zavala Baquerizo ha destruido esa tesis[9]. Para tal empresa nos recuerda que el delito de pago con cheques sin provisión de fondos es un delito de peligro abstracto que se consuma únicamente con el hecho de girar o entregar un cheque, que en el instante en que se libra o se entrega, se sabe no tiene provisión de fondos o autorización de girar en descubierto, es decir, que el delito se consuma por el hecho de ingresar en el ?torrente económico? un cheque sin provisión de fondos. Por lo tanto, si el delito se consuma únicamente con el peligro corrido por la fe pública al ingresar a la circulación económica un cheque sin provisión de fondos, es decir si sólo se exige ?que se haya puesto en riesgo el bien jurídico protegido?[10] sin que sea necesario que ?se demuestre en el caso concreto la situación de peligro especial?[11], por ser un delito de peligro abstracto, ¿para qué se requeriría el incumplimiento de la obligación de pagarlo luego de las 24 horas de notificado el protesto como elemento constitutivo del delito?

Según Zavala[12] la obligación de pagar dicha cantidad no se trata de un deber jurídico de obrar que dé lugar a una omisión, sino que la nota de protesto colocada por el banco en el documento, la notificación de ese protesto y esa falta de pago del importe del cheque en el plazo de veinticuatro horas son presupuestos de procedibilidad - es decir aquellos ?obstáculos procesales, sin cuya remoción previa es imposible que surja el proceso penal?[13], pese a que objetivamente se ha cometido la infracción ? mas no elementos constitutivos necesarios para la consumación de este delito.

El deber jurídico de obrar que se violentaba con el delito en estudio no es la falta de pago luego de las 24 horas de notificado el protesto, sino el no tener fondos al momento de girar el cheque[14], ya que el Art. 3 de la Ley General de Cheques que sostiene que ?El cheque ha de girarse contra una institución bancaria autorizada para recibir depósitos monetarios, que tenga fondos a disposición del girador??.

Personalmente considero que la falta de pago del importe luego de la notificación del protesto, fue incorporada por razones de conveniencia, ya que al ser el delito de giro de cheques sin provisión de fondos un delito doloso, cuyo dolo consiste en girar un cheque a sabiendas de que la cuenta corriente contra la cual se libra el cheque no tiene provisión de fondos, si el legislador no hubiese previsto ese presupuesto de procedibilidad, la inexistencia del dolo en este delito sería muy difícil de probar, máxime cuando nuestra legislación presume el dolo en todas las infracciones.

¿Qué se podría hacer entonces, sin ese mecanismo para comprobar el dolo? ¿Explorar en la mente del autor del delito para comprobar su desconocimiento sobre la falta de provisión de fondos?

El legislador, consciente de este hecho, estableció la exigencia de la omisión de pago del importe luego de las 24 horas de notificado el protesto con dos fines: evitar que se castigue a quien por descuido ha girado un cheque, desconociendo la falta de provisión de fondos; y, establecer claramente que la voluntad finalista del que libra el cheque se puede considerar dolosa, con todos los elementos exigidos por la teoría del consentimiento o asentimiento del dolo.

En lo que tiene que ver con el segundo fin, debemos recordar antes que nada, que la doctrina penal exige para que se constituya el dolo que exista conocimiento, ánimo y libertad. Respecto del primer requisito se dice que es necesario que el sujeto activo del delito tenga conocimiento de los hechos constitutivos del tipo penal (es decir de las exigencias que la ley trae para el tipo penal, los hechos que prevé la ley en la descripción del tipo penal) y de la antijuridicidad del acto que haya conciencia de que la conducta realizada es antijurídica (es decir que se tenga conciencia de que la norma penal prohíbe la acción realizada por él y que no se está amparado por una causa de justificación ). Sobre el segundo requisito se dice que el sujeto activo debe querer el resultado que se ha representado, y debe estar consciente de la virtud causal de la acción que realiza para producir ese resultado, es decir de la aptitud de su acción para que producirlo. Finalmente, respecto al tercer requisito se dice que el sujeto activo debe obrar con libertad.

Ahora bien, el legislador al establecer el presupuesto de procedibilidad del antiguo Art. 368 del Código Penal, buscaba que se cumplan con esos requisitos imprescindibles para la existencia del dolo, pues quien ha sido notificado con el protesto y no paga el importe luego de las 24 horas de esa notificación, demuestra claramente que tiene conocimiento de que ha realizado una acción antijurídica, que dicha acción cumple con los hechos constitutivos del delito de giro de cheques sin provisión de fondos, que quiere el resultado que se ha representado (el no pagar el importe del cheque y burlar aquella orden incondicional de pago), y que ha obrado libremente, pues quien sabe que tiene dos opciones: pagar y evitar la prisión o no pagar y ser enjuiciado, y opta por la primera, ha elegido libremente ya que bien hubiese podido optar por la segunda acudiendo a un préstamo o tratando de satisfacer el importe del cheque de cualquier forma.

2. ¿Es suficiente la protección civil del cheque, como han sostenido los asambleístas?

Según Sebastián Soler[15]: ?El bien jurídico tutelado por esta infracción (el delito de giro de cheques sin provisión de fondos) es el de la confianza en instrumentos de valor pecuniario, a los cuales debe ir unida la más estrecha garantía de inmediata realización.? ?Pero una protección genérica del valor de esos papeles solamente es alcanzada cuando ese valor es defendido en sí mismo, con independencia de los daños concretamente, causados en un caso determinado.?. Por consiguiente no es suficiente que se mantengan las acciones civiles (largas y tediosas en la realidad forense más no en las fantasías de los legisladores), sino que es necesario un mecanismo para fomentar la confianza en los cheques que aconseje una conducta ? el libramiento de cheques con provisión de fondos ? mediante la amenaza de una pena.

Tampoco quedaría protegidos estos supuestos con la tipificación del delito de estafa, pues no siempre la conducta prevista en el tipo penal de giro de cheques sin provisión de fondos constituye una estafa -como mal informaron varios asambleístas e inclusive las propagandas con las que la Asamblea Nacional propugnaba las supuestas bondades de las reformas - ya que la conducta penal suprimida se configuraba independientemente de que el pago de una deuda mediante un cheque hubiese tenido como propósito crear una falsa ilusión o un engaño para recibir una cosa determinada, mientras que en la estafa el engaño con ese fin es imprescindible. En el giro de cheques sin provisión de fondos, el delito se podía configurar aún cuando el cheque no haya sido librado con el fin de que se le entregue una cosa, sino con el simple deseo de cancelar una vieja deuda, por ejemplo.

De acuerdo a todos estos razonamientos, y con el simple examen de la realidad actual sólo se puede arribar a una conclusión: es necesario volver a tomar en cuenta en el catálogo penal el delito descriminalizado.

Por: Camilo Moreno ? Piedrahíta H.

Egresado de la Facultad de Jurisprudencia de la

Pontificia Universidad Católica del Ecuador



[1] MARIA PAULA ROMO: [Sitio en Internet]. Disponible en: http://www.paularomo.blogspot.com/. Acceso el 1 de abril del 2009.

[2] Cita textual tomada de RUIZ, Jaime: ?Manual de Títulos Valores. Teórico ? Práctico.? Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá ? Colombia. 2003. Pág. 11.

[3] Cita textual de Joaquín Garrigues tomada de ANDRADE, Santiago. Ob. Cit. Pág. 35

[4] PAZ Y MIÑO, Mario: ?Los Títulos Valor?. Universidad Técnica Particular de Loja. Quito ? Ecuador. Pág. 88.

[5] DONOSO, Arturo: ?Derecho Penal. Parte Especial. Delitos contra el Patrimonio y contra los recursos de la Administración Pública?, Editora Jurídica Cevallos, Quito ? Ecuador, 2008, Pág. 181.

[6] Expresiones vertidas por el diputado Breard en la Cámara de Diputados Argentina cuando se presentó el proyecto por el cual se tipifico el libramiento de cheques sin provisión de fondos. Tomado de GOMEZ, Eusebio: ?Tratado de Derecho Penal?. Compañía Argentina de Editores. Tomo VI. Buenos Aires ? Argentina. 1985. Pág. 188.

[7] LICEAGA Y AGUIAR, Francisco: ?Libramiento de cheques sin provisión o sin autorización del librado?, en la Revista Criminalia, México D.F. ? México. 1961. Pág. 463.

[8]GERMAN, Jorge. El delito de cheque sin fondos. [Sitio en Internet]. Disponible en: http://www.dlh.lahora.com.ec/paginas/judicial/PAGINAS/D.penal.58.html. Acceso el 21 de noviembre del 2008.

[9] ZAVALA, Jorge. Delitos contra la fe pública. Pago con cheque sin provisión de fondos. Tomo I. Editorial Edino. Guayaquil ? Ecuador. 1993.

[10] JIMENEZ, Luis. La Ley y el delito. Séptima edición. Editorial Sudamericana. Buenos Aires ? Argentina. 1976. Pág. 215.

[11] Ibídem. Pág. 216.

[12] ZAVALA, Jorge. Ob. Cit. Pág. 55.

[13] Ibídem. Pág. 250.

[14] Ibídem. Pág. 137.

[15] LICEAGA Y AGUIAR, Francisco: ?Libramiento de cheques sin provisión o sin autorización del librado?, en Revista Criminalia, México D.F. ? México. 1961. Pág. 465, que a su vez la toma de Sebastián Soler en el Tomo V de su obra ¨Derecho Penal Argentino¨, segunda reimpresión, Pág.425

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