EL
CONTRATO DE MANDATO

Autor:
Dr. Luis Vargas Hinostroza

NOCIONES

Mandatum viene de mandare, que a su vez deriva de manum
dare que significa dar poder.

Es decir que la noción del mandato está unida a varias
ideas: a la facultad de un encargo, de gestión de apoderamiento, de poder,
entraña una obligatio mandati por virtud de un contrato eminentemente
consensual y formado intuito personae un acto de amistad. En Roma este contrato
ofrecía una gran utilidad, en el derecho romano al dador del poder se lo
llamaba mandador o dominius, y el encargado de realizar un acto por cuenta de
él se denominaba procurador.

En el derecho hispano, el mandato a través de las Siete
Partidas, se lo conoció como procuración, mandante quien daba el encargo;
procurador quien lo recibía.

En la actualidad mandato como lo señala el Dr. Juan
Larrea Holguín implica que ?lo específico del mandato radica más bien en que lo
encargado a otro ha de tener un carácter
jurídico,
no de mera obra material o intelectual sin directa categoría
jurídica?.

Es de gran utilidad práctica porque por regla general
todos los actos jurídicos incluidos el matrimonio se los puede celebrar
mediante poder a través de mandatarios.

DEFINICIÓN

El art. 2020 del Código Civil, define al mandato en los
siguientes términos:

?Mandato es un contrato en que una persona confía la
gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y
riesgo de la primera?

La persona que confiere el cargo se llama comitente o
mandatario y la que acepta apoderado, procurador y en general mandatario?.

ELEMENTOS
DE LA DEFINICIÓN

Según Wladimiro Villalba Vega, ?es un contrato de
confianza?, que inspira las cualidades del mandante para desempeñar con el
mejor éxito el negocio o negocios que el encomienda su mandante.

Comprende la gestión de negocios ajenos de cualquier
índole: comercial, civil, familiar, judicial, etc.

La gestión del mandatario realiza por cuenta y riesgo del
mandante, quien se aprovecha de los beneficios y sufre las pérdidas
resultantes, como si el negocio lo hubiere realizado personalmente. Los
resultados de la gestión no afectan ni benefician al mandatario. Este es,
simplemente voluntario de su comitente.

CARACTERÍSTICAS

Como contrato, es un acto unilateral en inicio, pues al
otorgarse el mandato no hay acuerdo bilateral de voluntades, que es
precisamente la circunstancia que manda todo contrato; de modo que el obligado
en cuanto al acto jurídico es el mandatario; la obligación del mandante se
origina posteriormente en ocasión de ejecutar el mandato; pero nada impide que
se otorgue con la comparecencia de ambas
partes.

Es un contrato generador de obligaciones recíprocas entre
mandante y mandatario; y para su eficacia requiere, esencialmente, el acuerdo
de voluntades. Funciona desde su aceptación, expresa o tácita, por parte del
mandatario.

Es un contrato por regla general o generalmente
consensual así lo señalan expresamente los arts. 2035 y 2036 del Código Civil.
Se perfecciona con el solo consentimiento, pero aceptado es sinalagmático por la remuneración que le asiste al
mandatario pues tiene obligaciones recíprocas. El contrato de mandato puede ser
verbal o escrito. Por excepción es un contrato solemne, pero esta exigencia
debe constar del texto expreso de la Ley, en este caso debe constar en un
documento auténtico. Deben ser solemnes los siguientes mandatos, entre otros:

I)
Para juicios de acuerdo a lo dispuesto por el
art. 40 del Código de Procedimiento Civil debe otorgarse a un abogado por
escritura pública o escrito reconocido ante el juez de la causa de acuerdo a la
disposición y al art. 49 de la Ley de Federación de Abogados, la falta de estos
requisitos formales ha sido considerada por la Corte Nacional de Justicia como
omisión de solemnidad sustancial que influye en la decisión de la causa, y por
tanto a carrea la nulidad del proceso.

II)
Para presentar acusación particular

III)
Para representar a compañía extranjera

IV)
El poder de factor

V)
Para ejecutar actos solemnes, es discutible
que se necesite poder por escritura para la compra de bienes inmuebles,
sucesiones hereditarias, servidumbres o constitución de compañías. Al respecto
la Corte Nacional de Justicia ha sostenido que se necesita poder por escritura
pública para celebrar contrato de compraventa de inmuebles, porque si no existe
la escritura pública que contenga el poder en los actos solemnes según la
presente tesis, esta forma reviste de solemnidad al consentimiento del vendedor
o comprador, y por lo mismo el contrato carecería de un elemento esencial de su
existencia. La tesis contrapuesta señala que no es necesario el poder por
escritura pública, que a este contrato se lo puede celebrar por documento
privado auteticado, el maestro Dr. Wladimiro Villalba al comentar sobre estas
dos tesis señala muy acertadamente: ?La solemnidad de escritura pública o
instrumento público o instrumento privado, reconocido o no, debe nacer de un
texto legal expreso. Las solemnidades no pueden aplicarse por analogía?.

El
consentimiento del mandante puede manifestarse por instrumento público o
privado, de alguna manera inteligible o por el silencia que es una manera de
manifestación de voluntad, como lo manda el Art. 2027 del Código Civil. El
mandato se reputa perfecto tras la aceptación del mandatario que puede ser
expresa o tácita, y esta se cumple cuando ejecuta el acto, como lo dispone el
segundo inciso del artículo antes señalado.

FORMAS
DEL MANDATO

El mandato puede darse en forma expresa o tácita, así el
expreso puede conferirse por instrumento público o privado, por carta o
verbalmente, y el tácito no solo por los hechos positivos del mandante, sino
también por la inacción o silencio así como puede aceptar expresa o
tácitamente.

Por disposición de las partes, el mandato puede ser
solemne o por imposición de la ley como lo manda el Art. 40 del Código de
Procedimiento Civil para el caso de las procuraciones judiciales, el Art. 35 de
la Ley de Registro Civil para el cas de inscribir el nacimiento de una persona.

Para la celebración de un contrato solemne de acuerdo a
lo dispuesto en el Art. 2027 del Código Civil, se discute si obligatoriamente
debe ser solemne como la compraventa de inmuebles, de servidumbre, por sucesión
hereditaria, por constitución de hipoteca (Art. 1740 y 2311 del Código Civil).

Para que el mandato sea solemne debe estar expresamente
dictado por Ley, caso contrario no existirá mandato y los actos y contratos
celebrados sin esta formalidad en consideración del acto que se celebra serán
nulos.

MANDATOS
SOLEMNES

Para juicios.- El poder para juicio es especial, por este
instrumento el mandante confía al mandatario llamado procurador la
comparecencia y la gestión de defensa judicial ene l proceso del juicio, por
cuenta y riesgo del mandante.

El Art. 40 del Código de Procedimiento Civil dispone que
el mandato para juicios sea solemne, celebrado por escritura pública o por
escrito reconocido ante el juez de la causa, disposición que guarda relación
con el Art. 49 de la Ley de Federación de Abogados del Ecuador, a más de la
solemnidad indicada debe ser otorgado a un abogado.

?Existe abundante
jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia sobre el particular en el
sentido de que la falta de procuración
judicial a un abogado es omisión de solemnidad substancial que sí influye en la
decisión de la causa; y no puede ser de otra manera porque genera la
ilegitimidad de personería por falta o ausencia de poder debido o facultad para
representar, por expresa norma legal, ya que una persona no profesional no
puede tener la calidad de procurador. Esto es tan así que el ánimo del
legislador fue institucionalizar una procuración especializada, si favorable a
los abogados y también fundamentalmente para la defensa de los ciudadanos,
sujetos a los riesgos, abusos, y problemas que generaba la procuración común y
legal?.

Recordemos que el Art. 40
del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el Art.
49 inciso segundo de la Ley de Federación de Abogados, dispone que la
Procuración Judicial se otorgará necesariamente por escritura pública, o por
escrito reconocido ante juez de la causa, y cuando una persona no pueda o no
sepa firmar concurrirá ante el respectivo actuario y estampará al pie del
escrito la huella digital, dejando constancia de este particular al actuario;
es decir que estamos frente al problema de que sustancialmente la procuración
judicial debe ser primero a favor de un abogado, y segundo se otorgará por
escritura pública, es sabido que en países del sistema notarial anglosajón, los
poderes generalmente no se otorgan por escritura pública, sino mediante
autenticación de firma ante notario, consecuentemente en esta caso no hay
escritura pública como lo dice los Art. 26 de la Ley Notarial, 1716 del Código
Civil y 164 del Código de Procedimiento Civil, que define a la Escritura
Pública como el instrumento público o auténtico autorizado con las solemnidades
legales por el competente empleado. Si fuere otorgado ante Notario e
incorporado en un o registro público se llamará Escritura, en consecuencia queda
claro por definición legal lo qué es escritura pública, de la misma manera
queda establecido que a falta de este instrumento, la escritura pública no
puede suplirse, por tanto de acuerdo a lo que dispone el Art. 1718 del Código
Civil no puede suplirse por otro instrumento, pues esta disposición dice:

?La falta de instrumento
público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la
ley requiere esa solemnidad; y se mirará como no ejecutados o celebrados; aun
cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto
plazo, bajo una cláusula penal. Esta cláusula no tendrá efecto alguno. Fuera de
los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por
incompetencia del empleado o por falta en la forma, valdrá como instrumento
privado, si estuviere firmado por las partes?.

Por lo tanto en el evento de
intervenir en juicio el Procurador Judicial, aun siendo Abogado, fundado en un
instrumento autenticado por notario, sin tener la calidad de escritura pública,
aunque se haya hecho legalizar la firma del notario ante el Cónsul ecuatoriano
en el país de origen de la autenticación del poder, no se legitimaría su
intervención, habría intervención ilegítima de la parte que utilizó ese poder,
como lo dispone el Art 43. Del Código de Procedimiento Civil, que ordena que
deben legitimar su personería desde que comparece a juicio, debiendo concurrir
las partes personalmente o por medio de su representante legal, por lo tanto
habría falta de un presupuesto procesal según lo dispuesto en el Art. 346 del
Código de Procedimiento Civil, regla tercera, ?la legitimidad de personería?
constituye una solemnidad sustancial común a todos los juicios e instancias, en
consecuencia en conformidad a lo dispuesto en el Art. 349 del CPC, los jueces y
tribunales declararán la nulidad aunque las partes no hubieren alegado cuando
se trate de esta clase de solemnidades, comunes a todos los juicios e
instancias, siempre que pueda influir en la decisión de la causa.

PUEDE
SER PROCURADOR COMÚN AUN QUIEN NO ES ABOGADO

El Art. 52 del CPC dispone que puede ser procurador común
quien no es abogado si fueren dos o más los demandantes por el mismo derecho, o
dos o más los demandados, siempre que sus derechos o excepciones no sean
diversos o contrapuestos, el juez dispondrá que constituyan un solo procurador
dentro de un término perentorio y si no lo hiciere el juez designará entre ello
la persona que debe servir de procurador y con el que se contará en el juicio,
el segundo inciso de la disposición invocada dice: ?Para el ejercicio de la procuración común no se requiere ser abogado?.

MANDATO
GRATUITO U ONEROSO

Tal como lo dispone el Art.
2021 del Código Civil, cuando nada se estipuló sobre la remuneración por la
ejecución del mandato, el precepto legal presupone la gratuidad, pero cumplido
el mandato, el mandatario queda en la libertad a su voluntad de reclamar un
precio y le basta para ello que su función o atribución le está conferida por
la ley, de modo que la presunción de gratuidad desaparece en este evento y ante
la convención expresa de que existirá una retribución a la gestión a
realizarse. El Art. 2062 de cuerpo legal invocado en su numeral 3 obliga a
pagarle ?la remuneración estipulada o usual?.

En un contrato bilateral
cuando el mandato es oneroso, en razón de que en este contrato el mandatario se
obliga a cumplir el encargo y a rendir cuentas de su gestión, y el mandante
tiene la obligación de entregarle todos los medios necesarios para el desempeño
del mandato. En nuestro derecho civil, el contrato de mandato es bilateral por
cuanto es fuente de obligaciones recíprocas. Pero cuando es gratuito, el
mandato es unilateral porque solo resulta obligado el mandatario.