EL CONTRATO DE FRANQUICIA: LO QUE TODO EMPRESARIO DEBE SABER

Jueves, 21 de mayo de 2009

 

Por: Dr. Rafael Torres Morales

 

Estudio Torres y Torres Lara & Asociados – Abogados

 

Perú

 

 

I. Introducción

 

 

Uno de los principales temores de toda persona que pretende ingresar por primera vez a organizar y dirigir una activad empresarial es el “temor al fracaso”, situación que se ve traducida muchas veces en una gran pérdida de tiempo y de dinero (téngase presente que de acuerdo a la Organización de Comercio Europeo un 90% de los comercios fracasan antes del quinto año).

 

Frente a ello, la práctica comercial ha venido desarrollando diversas formas contractuales tendientes a limitar los riesgos propios que implica iniciar de manera independiente un negocio en el mercado, como resultan ser los denominados contratos de colaboración empresarial.

 

Los contratos de colaboración se caracterizan por la creación de vínculos de cooperación entre dos o más empresarios que buscan complementar sus capacidades a través del suministro de Know How, asistencia técnica, tecnológica, comercial, financiera, entre otros aspectos.

 

Dentro de dicho género contractual se encuentran los contratos de asociación en participación, de concesión, consorcio, agencia, así como el contrato de franquicia, siendo este último uno de los modelos contractuales más expandidos y cuya aplicación viene teniendo mayor éxito a nivel mundial.

 

En efecto, hoy en día el contrato de Franchising o franquicia ha adquirido gran importancia en el ámbito mercantil al ser utilizado como una herramienta eficaz para el desarrollo empresarial a gran escala.

 

Prueba de ello es que, en Estados Unidos, más del 95% de las franquicias desarrolladas tienen éxito, en contraste a un 68% de nuevos negocios, los cuales se ven obligados a cerrar, a más tardar, en su tercer año de vida.

 

Dada la importancia de esta modalidad contractual, a continuación desarrollaremos los aspectos más importantes que todo empresario debe conocer respecto a la franquicia, tales como, su concepto y alcances, elementos básicos del contrato, qué es lo que busca el franquiciante y el franquiciado con su celebración, así como las causas por las que habitualmente puede no funcionar la franquicia.

 

II. ¿Cuándo nos encontramos frente a una Franquicia?

 

A través del contrato de franquicia o franchising, un empresario (franquiciante) que ha probado tener éxito en un determinado negocio en el mercado, permite a otro (franquiciado) la explotación de su nombre comercial, marca, imagen y demás signos distintivos, transmitiéndole además el know-how, tecnología, conocimiento y experiencia, a fin de que el franquiciado pueda fabricar y/o comercializar los productos o prestar determinados servicios bajo una estructura igual o similar al negocio del franquiciante; todo ello a cambio de una retribución económica.

 

III. Actividades Económicas sujetas a Franquicia

 

En el Perú, este instrumento de negocios ha ido adquiriendo cada vez más presencia especialmente en el mercado de restaurantes y fast food. Como prueba de ello tenemos a diversas empresas nacionales y extranjeras cuyos sistemas de expansión se basan en el modelo de franquicias: Mediterráneo Chicken, Pardo's Chicken, Bembos, Starbucks, McDonald's, Pizzería La Romana, Pizza Hut, y China Wok; sólo por mencionar algunos. Asimismo, a la fecha algunas empresas peruanas se han animado a establecer franquicias no sólo a nivel nacional sino también en el extranjero, tales como: La Caravana, Rocky´s, Astrid & Gaston, La Mar, Heladería 4d, entre otras.

 

Sin perjuicio de ello, resulta pertinente precisar que hoy en día la utilización de la franquicia como modalidad contractual para la expansión de negocios también viene siendo empleado en diversas actividades distintas al mercado gastronómico. Así por ejemplo, actualmente se encuentran operando en el Perú franquicias de UKVIVENTIAL, empresa de origen británico dedicada principalmente a la enseñanza de idiomas y danza profesional (SECTOR EDUCATIVO), de Sheraton, reconocida cadena de hospedajes de origen norteamericano (SECTOR HOTELERO), Benetton, exitosa empresa italiana de diseño y confección de prendas de vestir en general (SECTOR TEXTIL), y Neck & Neck, de origen español, dedicada a la confección de ropa infantil. En el ámbito nacional, se tiene a OLVA, empresa peruana que se dedica a la prestación de servicios postales y que cuenta con diversas franquicias nacionales, e incluso la corporación educativa peruana de colegios y academias Pamer, que tiene planes de concretar franquicias en países de Latino América.

 

Por lo expuesto, la figura de la franquicia no está vinculada estrictamente a un determinado rubro o actividad económica; basta con haber probado suerte en el mercado para que su negocio sea, potencialmente, un negocio “franquiciable” para los ojos de terceros.

 

IV. Elementos Básicos del Contrato de Franquicia

 

Podemos señalar que el contrato de franquicia es atípico y complejo pues su contenido comprende diversos elementos característicos de otros contratos (know how, cesión de marcas, suministro, etc) no encontrándose sujeto a ningún tipo de regulación específica, teniendo los contratantes plena libertad para diseñar el marco general y específico de su contenido.

 

Entre los principales elementos que por lo general conforman el contrato de franquicia se encuentran: (esta parte la he desdoblado, fíjate si está bien)

 

a) Las cláusulas referidas a la cesión en uso de derechos propiedad industrial (marcas, nombres comerciales, patentes, vinculados al negocio exitoso);

b) El know how (es decir los mecanismos de suministro de toda la información procedimental, técnica económica y comercial que originó el éxito de la empresa franquiciante y que por lo general se encuentra materializado en un Manual de operaciones);

c) El suministro de bienes, insumos o materias primas (para el caso de franquicias de producción) ;

d) Cláusulas vinculadas a la asistencia técnica (que consiste en la constante capacitación suministrada por el franquiciante a favor de los empleados del franquiciado, el desarrollo de estudios de mercadotecnia y publicidad, investigación en la mejora de los productos y la provisión de métodos contables y financieros),

e) Cláusulas “económicas” que implican un costo para el franquiciado y una ganancia para el franquiciante como lo veremos a continuación.

 

V. ¿Qué es lo que busca el franquiciante?

 

Dado que, como ya se ha mencionado, la franquicia es uno de los instrumentos más eficaces para la expansión de marcas, productos y servicios de una empresa que busca posicionarse en nuevos mercados ya sea a nivel nacional, regional o mundial, el objetivo del franquiciante es crear una red sustentada en su propia marca a través de diversos establecimientos en donde se elaboren productos o se presten servicios de una forma idéntica o similar a como él lo hace a través de su negocio matriz. La ventaja estratégica para el franquiciante consiste en que ingresa a nuevos mercados a través del apoyo financiero brindado por el franquiciado quien asume por lo general el 100% de dicha inversión.

 

Adicionalmente a ello, el franquiciante percibe una retribución económica por la explotación de su nombre comercial, marca, asistencia y demás servicios y beneficios que otorga al franquiciado. Esta retribución econ&oacut

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