EL
BIEN JURÍDICO EN EL DERECHO PENAL

Autor: Abg. David
Crespo Cárdenas.

Introducción

En
la actualidad la teoría del bien jurídico, salvo el caso del funcionalismo de
Jackobs[1],
es comúnmente aceptada por la doctrina y la jurisprudencia. En efecto, se ha
establecido que la misión de la norma penal (que es distinto a Derecho penal)
es proteger los bienes jurídicos fundamentales considerándose por tales a
aquellos bienes establecidos en la Constitución, que, desde este punto de
vista, establece un catálogo de bienes que deben ser respetados y tutelados,
pero es este mismo cuerpo normativo el que establece una limitación en el poder
de intervención estatal para sancionar las conductas más violentas que atenten
contra dicha lista de bienes, pues de ella mismo se desprende la técnica de
protección mediante otras ramas del derecho como el derecho civil, el
administrativo, el laboral, etc., son la que deben aplicarse antes que la
prevista en el sistema penal.

Análisis
Doctrinario

Muñoz Conde establece
que ?La norma penal funciona protegiendo las condiciones elementales mínimas
para la convivencia y motivando, al mismo tiempo, en los individuos, que se
abstengan de dañar esas condiciones elementales.?[2],
no obstante aquello la finalidad protectiva de la norma penal ha
sido duramente criticada:

?El mito del bien jurídico protegido o
tutelado, que se racionaliza con la teoría imperativista del derecho, presupone
aceptar la eficacia protectora del poder punitivo consagrada de modo
pretendidamente deductivo, según
el cual, si una norma prohíbe una acción que lo lesiona, es porque lo tutela o
protege y, por ende, al no poder prohibir resultados la pena adquiere un
sentido policial preventivo. Se trata de una premisa que consiste en un juicio
falso: las normas protegen o tutelan
bienes jurídicos. Este juicio, al verificarse la operatividad del poder
punitivo, al menos en la mayoría de los casos, resulta con un valor de verdad
falso.?[3]

Ahora bien, esas
?condiciones elementales mínimas para la convivencia? son lo que se ha dado en llamar «bienes jurídicos», a los que puede
conceptualizar como ?aquellos
presupuestos que la persona necesita para la autorrealización en la vida social»[4].
Por manera que existe, una doble acepción de bien jurídico: una como ?concepto
indispensable para hacer efectivo el principio
de lesividad pero no es, en modo alguno, un concepto legitimante del
poder punitivo (de lege lata ni
de legeferenda). Por ello no
debe confundirse el uso limitativo del
concepto de bien jurídico con su uso
legitimante, dado que este último termina acuñando un verdadero concepto legitimante diferenciado,
que es el pretendido bien jurídico
tutelado.?[5]

A fin de verificar el garantismo configurado por vía constitucional,
corresponde por tanto analizar el bien jurídico desde el punto de vista
limitativo, es decir, que es necesario
para la intervención penal la afectación grave o puesta en peligro de un bien
jurídico ya que el principio de
lesividad impone que no haya tipicidad sin lesión u ofensa a un bien jurídico,
que puede consistir en una lesión en sentido estricto o en un peligro. En este
último caso debemos mencionar que la nueva estructuración de la sociedad de
riesgos y el establecimiento de nuevos bienes jurídicos dignos de protección
han implicado un gran crecimiento de los delitos de peligro, los cuales
consisten en la anticipación o adelantamiento de las barreras de protección del
Derecho penal, permitiendo que este instrumento, que funcionaba generalmente ex
post, tienda en los actuales momentos a funcionar ex ante, eliminando la fuente
de peligro. Ello es criticable, porque esto ha permitido que la expansión del
poder punitivo del estado sea mucho más grande y descontrolada pues bajo estos
parámetros se retoman las ideas del
simbolismo del Derecho penal, pero adicionalmente el principio de legalidad en
materia penal se vuelve a desconfigurar porque la definición de peligro, o
fuente de peligro es de lo más variada y arbitraria.

El autor Jesús María
Silva Sánchez[6],
decía al respecto de esta expansión que ?? no es difícil constatar la
existencia de una tendencia claramente dominante en la legislación hacia la
introducción de nuevos tipos penales así como a una agravación de los ya
existentes, que cabe enclavar en el marco general de la restricción, o
la «reinterpretación de las garantías clásicas del Derecho penal sustantivo y
del Derecho procesal penal. Creación de nuevos «bienes jurídico-penales»,
ampliación de los espacios de riesgos jurídico-penalmente relevantes,
flexibilización de las reglas de imputación y relativización de los principios
político-criminales de garantía no serían sino aspectos de esta tendencia
general, a la que cabe referirse con el término «expansión». Tal «expansión» es, por cierto, una característica
innegable del Código penal español de 1995 y la valoración positiva que
importantes sectores doctrinales han realizado del mismo pone de relieve cómo
la tópica «huida (selectiva) al Derecho penal» no es sólo cuestión de
legisladores superficiales y frívolos, sino que empieza a tener una cobertura
ideológica de la que hasta hace poco carecía.?

La lesión o puesta en
peligro del bien jurídico protegido ha de ser de tal magnitud que implique por
consiguiente la intervención del Derecho penal, de manera que aquellas
conductas o afectaciones insignificantes, no constituyen lesividad material. De
allí surge el denominado principio de insignificancia
o de bagatela, según el
cual las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen
lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva[7].

Para el autor argentino Esteban Righi, la protección del
derecho penal no es absoluta, sino parcial pues se admiten casos de afectación
de un mismo bien jurídico que no son punibles penalmente. Cita a modo de
ejemplo, la penalización de determinadas acciones que afectan el derecho de
propiedad, como el caso del hurto, y no otras que son excluidas del ámbito del
derecho penal, como el caso del mero incumplimiento contractual. Ello ocurre
por ?aplicación del llamado principio de intervención mínima, en cuya virtud
las normas penales deben limitarse a proteger los intereses colectivos o
individuales, cuando ello es imprescindible para la vida en comunidad.
Consiguientemente, el remedio penal debe ser utilizado por el Estado como
ultima ratio, es decir, cuando han fracasado todos los instrumentos previos de
que dispone. Ésa es la razón por la cual los bienes jurídicos no deben ser
protegidos con sanciones penales cuando
es posible tutelarlos con recursos menos gravosos, que por ser menos severos no
necesariamente resultan menos eficientes?[8]

Finalmente
debemos mencionar, con el padre del garantismo penal Luigi Ferrajoli establece
que ?la lesión de un bien jurídico debe ser condición necesaria, aunque nunca
suficiente para justificar su prohibición y punición como delito?[9].



[1]Para el referido autor
el bien jurídico es la norma jurídica y la vigencia de esta, por eso dice que
se protege la vida no por ser la vida sino porque hay una norma que la protege,
de allí que bajo su concepción no el bien jurídico protegido es la norma
jurídica como mecanismo de contacto social.

[2] Francisco Muñoz Conde. INTRODUCCIÓN? Ob. Cit. Pág. 90.

[3] Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar. Ob. Cit.Pág. 486.

[4] Francisco Muñoz Conde. INTRODUCCIÓN? Ob. Cit. Pág. 91.

[5] Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar. Ob. Cit.Pág. 486.

[6]Jesús María
Silva Sánchez. LA EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL. ASPECTOS DE LA POLÍTICA CRIMINAL
EN LAS SOCIEDADES POSTINDUSTRIALES. Cuaderno Civitas, Madrid, España. Pág. 18-
19.

[7] Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar. Ob. Cit. Pág. 494.

[8] Esteban Righi. DERECHO PENAL – PARTE GENERAL. Editorial
LexisNexis, Primera Edición, Buenos Aires, Argentina. Pág.3.

[9] Luigi Ferrajoli. DERECHO Y RAZÓN. Ob. Cit. Pág. 471.