Despenalización del Aborto
Autor. Dr. Giovani Criollo
Mayorga
?El cuerpo de la mujer no molesta como cuerpo
exhibido en la pornografía o en la prostitución, en la publicidad del mercado;
si molesta como sujeto, por eso para el Estado inquisidor, el aborto es un
delito, y necesita disociar el problema del aborto, de la condición de sujeto
de la mujer, de sujeto de derecho. Se ocupará solo del embrión, y la mujer será
considerada un fragmento o en un cuerpo receptor en el que se desarrolla el
embrión.
La
penalización del aborto se fundamenta en el discurso de la inquisición católica
y protestante; presunción de pasividad, de no humanidad, ninguna condición
moral o jurídica; sólo tiene un pacto con el diablo, y si lo dice la palabra
oficial de la Iglesia, es verdadera e infalible.?
LUIS OHMAN.
Introducción
La despenalización del aborto ha sido
siempre un tema lleno de aristas religiosas y políticas, y, en los últimos
tiempos, bioéticas, porque el tema de fondo siempre será el derecho a la vida.
Ello depende de si consideramos como ?ser humano? o como ?persona? al
nasciturus, a esa nueva entidad, en sus fases iniciales, y aún en las
ulteriores fases previas al alumbramiento, pues se hará referencia a la ?vida? o
al ?derecho a la vida? de quien no tiene capacidad jurídica o
personalidad, por ello con mucha razón podemos decir que el derecho al aborto
es ??un debate acerca de los que nos
hace personas? (Luker, 1984, p.5).
Jurisprudencia
Internacional: preludio del derecho al aborto
De todas formas nadie discute que el
inicio del derecho al aborto o a la posibilidad de abortar la encontramos en la
famosa sentencia de la Suprema Corte Estadounidense Roe vs.
Wade, 410 U. S. 113, 159 ? 62 (1973), en la cual se calificó al embrión
humano como ?potencialidad de vida?. En el fallo en cuestión se dijo en primer
momento que el término ?persona? no es definido por la Constitución y que si
bien cierto que hay algunas leyes donde se utiliza dicho vocablo, parece ser
que el mismo se lo utiliza solamente para referirse a la época posnatal.
Luego de Roe vs. Wade y del estándar establecido por ella, una serie de
sentencias posteriores fueron de a poco modificando el contenido de aquella en
desarrollo del derecho del aborto (Shapiro, 2009), así tenemos, que en Doe
vs. Bolton (410 U.S. 179 (1973) ??la Corte
Suprema dejó sin efecto las restricciones que pesaban sobre los lugares que
podían ser utilizados para practicar abortos, dando lugar a las modernas
clínicas de abortos?; en Planned Parenthood of Central Missouri vs.
Danforth 428 U.S. 476 (1976), ??la Corte Suprema denegó a los
estados la facultad para conceder a los maridos poder de veto sobre la decisión
de sus esposas de abortar embarazos, y también sostuvo que a los padres de
niñas menores solteras no se les podía conceder un veto absoluto sobre los
abortos.?; en Colautti vs. Franklin 439 U.S. 379 (1979), ??declaró su intención de conceder a los
médicos amplia discreción para determinar cuándo un feto puede vivir fuera del
seno materno. ?aunque un estado puede buscar proteger a un feto viable, la
determinación de viabilidad debe ser dejada a los doctores.?; en City of
Akron vs. Akron Center for Reproductive Health 462 U.S. 416 (1983), Planned Parenthood Association of Kansas
City, Missouri vs. Ashcroft 462 U.S. 476 (1983) y
Simopoulos vs. Virginia 462
U.S. 506 (1983) ??la mayoría de la Corte Suprema negó a los estados y a las
comunidades locales la facultad de exigir que las mujeres con más de tres meses
de embarazo tengan sus abortos en un hospital y dejó sin efecto las
regulaciones que, entre otras cosas, imponían un período de espera de
veinticuatro horas entre la firma del formulario de consentimiento para el
aborto y el procedimiento médico; en Thornburgh vs. American Collage of
Obstetricians and Gynecologists, 476 U.S. 747 (1986) ??el giro conservador
de la Corte Suprema que para entonces ya había comenzado) una mayoría simple
dejó sin efecto las regulaciones de Pennsylvania que habían exigido a los
doctores informar a las mujeres que buscan practicarse abortos sobre los
riesgos potenciales y sobre las facilidades disponibles para el cuidado
prenatal y para el parto?; en Hartigan vs. Zbaraz 484 U.S. 171 (1987), se dejó ??en pie una decisión de un tribunal inferior que
invalidaba una ley de Illinois que podría haber restringido el acceso de
algunas adolescentes al aborto.?
Restricciones estatales al aborto
Según el autor en referencia, estas
decisiones que desarrollan el derecho al aborto también han venido acompañadas
de varios fallos que han restringido el contenido del referido derecho, así
tenemos que la Corte Suprema Norteamericana en el caso Maher vs. Roe 432
U.S. 464 (1977) estableció que ??los
estados no tenían una obligación constitucional de pagar por abortos
?no-terapéuticos?; en Harris vs. McRae 448 U.S. 297 (1980) se dijo ??que aun cuando se trata de
abortos médicamente necesarios que las mujeres buscan practicarse por su
bienestar, ni los estados ni el gobierno federal se encuentran bajo ninguna
obligación constitucional de proveer financiamiento público.?; en Belloti
vs. Baird 428 U.S. 132 (1979) se estableció que
??los estados pueden exigir que una embarazada menor de edad y soltera obtenga
el consentimiento de sus padres para el aborto siempre y cuando el estado
establezca un procedimiento alternativo a la obtención de tal consentimiento,
tal como el de permitir a la menor requerir la autorización del juez en lugar
del consentimiento de sus padres.?; en H. L. vs. Matheson 430 U.S. 398 (1981) se dijo ??que los Estados pueden exigir a
los médicos consultados por algunas niñas que todavía están bajo la custodia de
sus padres y son muy ?inmaduras? para decidir tales cuestiones por ellas
mismas, que traten de dar noticia a los padres antes de practicarles abortos.?;
en Hodgson vs. Minnesota 497 U.S. 417 (1990) y Ohio vs.
Akron Center for Reproductive Health
497 U.S. 502 (1990) se ??desarrollaron más las normas de notificación a
los padres. En el caso Ohio, una
mayoría de seis contra tres respaldó una ley estatal requiriendo la
notificación de al menos uno de los padres en tanto establecía una vía
alternativa judicial, aunque en el caso Minnesota una mayoría de cinco contra
cuatro dejó claro que leyes exigiendo que ambos padres sean informados antes de
que una menor pueda practicar un aborto no sobrevivirían en el futuro.?; en Webster
v. Reproductive Health Services 492
U.S. 490 (1989) se ??respaldaba una ley de Missouri que exigía que antes de que
un médico o médica realizase un aborto a una mujer, de quien tenía razones para
creer estaba embarazada de veinte o más semanas, debía determinar si el feto
era viable.?
Vida
y Derecho a la Vida
La
doctrina no se ha puesto de acuerdo cual es el bien jurídico protegido, al
menos no desde que las investigaciones genómica nos permitieron conocer en
forma adecuada el proceso de formación del ser humano en sus fases iniciales,
de allí que se discuta si el objeto de protección es la vida del nasciturus, la
vida de la madre o la esperanza de vida de un nuevo ser humano en formación
categorizado como ?valor sustancial?,
según lo estableciera
la Corte Constitucional colombiana en la sentencia C-355-06, gracias a la cual
se despenalizó el aborto en la República hermana, en la cual se distingue la
vida del derecho a la vida.
En
efecto, en la sentencia del alto Tribunal en referencia se estableció esa
distinción en los siguientes términos:
Ahora
bien, dentro del ordenamiento constitucional la vida tiene diferentes
tratamientos normativos, pudiendo distinguirse el derecho a la vida consagrado
en el artículo 11 constitucional, de la vida como bien jurídico protegido por
la Constitución. El derecho a la vida supone la titularidad para su ejercicio y
dicha titularidad, como la de todos los derechos está restringida a la persona
humana, mientras que la protección de la vida se predica incluso respecto de
quienes no han alcanzado esta condición.
En
relación con esta distinción cabe recordar, que por ejemplo en la sentencia
C-133 de 1994, la Corte no reconoció expresamente al nasciturus el carácter de
persona humana y titular del derecho a la vida. Al respecto resultan
ilustradores algunos apartes de esta decisión:
?Es
cierto, que nuestra Constitución Política reconoce expresamente el derecho
inviolable a la vida a quienes son personas pertenecientes al género humano;
pero de allí no se sigue que la vida humana latente en el nasciturus, carezca
de protección constitucional. En efecto, si el valor esencial protegido por el
ordenamiento superior es la vida humana, necesariamente debe colegirse que en
donde haya vida, debe existir el consecuente amparo estatal.
En
otros términos la Constitución no sólo protege el producto de la concepción que
se plasma en el nacimiento, el cual determina la existencia de la persona
jurídica natural, en los términos de las regulaciones legales, sino el proceso
mismo de la vida humana, que se inicia con la concepción, se desarrolla y
perfecciona luego con el feto, y adquiere individualidad con el nacimiento.?
A la
luz de los anteriores argumentos, puede concluirse que para la Corte el
fundamento de la prohibición del aborto radicó en el deber de protección del
Estado colombiano a la vida en gestación y no en el carácter de persona humana
del nasciturus y en tal calidad titular del derecho a la vida.
Ello
sumado al hecho de que el estudio del bien jurídico protegido por el tipo penal
ha pasado del estudio del derecho a la vida hacia el estudio del derecho a la
libertad, a la libre determinación, a la igualdad, a la dignidad humana y a los
derechos reproductivos de la mujer embaraza, ha permitido que en muchas
legislaciones se dicten leyes que hacen no punible el aborto practicado dentro
de una determinada época del proceso de concepción.
La
Interrupción Voluntaria del Embarazo (ILE) en Europa.
En sociedades
como la española, holandesa, danesa, existe la posibilidad jurídica real y
cierta de interrumpir voluntariamente el embarazo sin que exista una
responsabilidad penal por aquello. En estas sociedades se cambia el estudio de
los derechos constitucionales en juego y se pasa del análisis del derecho a la vida del nascituris a la
consideración jurídica y axiológicamente superior de los derechos de la mujer
embarazada a la salud, a la dignidad, a su libertad en general, a su libre
desarrollo de la personalidad, a los derechos reproductivos, a la
igualdad, etc.
Según el Informe
del Comité de Personas Expertas sobre la situación de la Interrupción Voluntaria
del Embarazo en España y Propuesta para una nueva regulación (2009), las legislaciones que prevén la posibilidad jurídica
de interrumpir voluntariamente el embarazo (IVE), denominada también como
interrupción legal del embarazo (ILE), se la puede realizar dentro de
determinados plazos así por ejemplo: en Holanda, Alemania, Austria, Bélgica,
Bulgaria, Dinamarca, Finlandia, Francia, Italia, Portugal y Suecia, se
establece como plazo máximo las veintidós
semanas de embarazo, lo cual coincide con el inicio de la viabilidad
fetal, establecida por la Organización
Mundial de la Salud que define la práctica en referencia como la finalización
voluntaria del embarazo desde la
implantación uterina hasta la viabilidad fetal establecida en veintidós semanas.
Despenalización
de aborto en América Latina
A nivel de América Latina, los proceso
de despenalización del aborto los podemos encontrar en Colombia, con la sentencia C-355 de 2006 mediante la cual
prácticamente se despenalizó la conducta típica en referencia; en México, el 24
de abril de 2007 la Asamblea Legislativa del Distrito Federal aprueba las
reformas necesarias a la Ley de Salud y al Código Penal donde se permite la
interrupción voluntaria del embarazo no mayor a doce semanas; en Argentina se
presentó el 16 de marzo de 2010 el proyecto de Ley de Interrupción Voluntaria
del Embarazo, sin que se haya aprobado hasta la presente fecha.
En Ecuador, la experiencia reciente de
la propuesta de despenalización del aborto cuando medió violación, realizada por
varias asambleístas de Alianza País, fue desastrosa y la discusión, que debía
ser al menos jurídica, paso a ser un grave espectáculo que al final del día
demostró que ni aún en filas partidistas se puede pensar de otra forma
distinta.
Dr. Giovani Criollo
Mayorga