DERECHOS IGUALES, PERSPECTIVAS DIFERENTES

Martes, 28 de abril de 2009

DESDOBLAMIENTO FUNCIONAL EN MATERIA DE CONSULTA PREVIA

 

Por: Diego Zambrano Álvarez

Han pasado más de sesenta años de evolución para los sistemas de protección de Derechos Humanos. Actualmente, muy pocos autores mantienen la tesis sobre el carácter universal de la Declaración adoptada por la Organización de la Naciones Unidas. Tres de los posibles argumentos para sostener, lo que a primera vista resultaría un contrasentido, se basan en el contexto histórico en el que fue adoptada, sus autores y su concepción individualista de la realidad humana.

 

 

El carácter reaccionario de este instrumento contra los horrores del holocausto nazi da cuenta de la consolidación de un nuevo orden mundial, dominado por las naciones aliadas cuya imposición, en principio militar y luego ideológico, sería juridificada mediante la adopción de la Carta de las Naciones Unidas, la misma que reservaría el uso exclusivo de la fuerza, mediante un poder de veto, al Consejo de Seguridad integrado por las cinco grandes potencias triunfadoras de la segunda gran guerra (Estados Unidos, Rusia, Francia, Inglaterra y China).

La imposición ideológico-jurídica, fortalecida con una declaración pretenciosamente denominada universal, trae implícita la concepción individualista del humanismo europeo. Desde una doctrina liberal, que poco o nada tenía que ver con las cosmovisiones de los pueblos africanos, americano-originarios o de tradiciones como la islámica, hindú, árabe, entre otras. La concepción de igualdad “en dignidad y derechos” quedaría viciada por argumentos fácticos y filosóficos. Los primeros, porque la gran cantidad de pueblos, especialmente africanos seguían siendo explotados y esclavizados por quienes propagaban la igualdad entre las naciones. Los segundos, porque este reconocimiento de derechos inherentes e innatos a la persona no es conciliable con concepciones culturales como la hindú para la cual “…los derechos sólo pueden derivarse de los deberes que rigen la acción meritoria. La idea de reivindicar derechos antes de haber llevado a cabo actos merecedores de los mismos es profundamente ajena a la filosofía tradicional de la India.”. En esta línea, Jesús González ve en la Declaración del Cairo sobre los Derechos del Hombre en el Islam “…el principal obstáculo en la tarea de reafirmar la universalidad de los derechos humanos.”. Esta declaración demuestra la inconformidad con el carácter universal de la carta.

Así, los derechos humanos nacerían como derivación de la teoría jurídica del derecho público subjetivo. Según Antonio Peña Freire “El derecho público subjetivo es una teorización jurídica debida a los iuspublicistas alemanes de finales del siglo XIX que intentarán inscribir los derechos humanos en un sistema de relaciones entre los particulares y el Estado-persona jurídica.”. Este tipo de derechos complementaría la idea del derecho subjetivo, propio de las relaciones entre individuos, reguladas por del Derecho Civil. La consecuencia lógica de esta concepción es que el Estado puede relacionarse con individuos como si fuera uno de ellos, aunque reservándose para sí ciertos privilegios. Por tanto, sólo la persona directamente o como representante de una persona jurídica afectada por un acto u omisión estatal podía exigir de él una reparación casi exclusivamente pecuniaria. Encontramos así el pilar fundamental del Derecho Administrativo moderno y la creación de garantías jurisdiccionales, como el derecho subjetivo o de plena jurisdicción.

La hegemonía europeo-liberal “universalizada” cerraría el círculo abierto en la etapa de la colonización. Se importará, en consecuencia modelos sociales y de gobierno, basados en la premisa del estado-nación, al puro estilo revolucionario francés de 1789. El proceso homogenizador, arrogante e irrespetuoso de toda identidad diferente seguiría abriéndose paso pero no llegaría a engranar del todo, debido a la resistencia que encontró en los pueblos americanos que no permitieron su enajenación.

El presente trabajo se encuentra dividido en tres partes. La primera, pretende analizar desde una perspectiva histórico-política las etapas que han vivido los pueblos indígenas, las mismas que van desde la indiferencia de sus peculiares formas de organización social, pasando luego por un proceso homogenizador, hasta llegar al reconocimiento y valorización de su diversidad. Luego de lo cual, revisaremos algunos argumentos por los cuales, dentro del ordenamiento ecuatoriano, con la debida antelación a la implementación de proyectos de desarrollo que pudiesen afectar directa o indirectamente a colectividades nativas, es indispensable contar con el consentimiento libre e informado del pueblo en cuestión. Finalmente, incursionaremos en un breve análisis de otros principios constitucionales que fortalecen esta postura, desde una interpretación sistemática de la Constitución de la República.

LA ETNIZACIÓN JURÍDICO-POLÍTICA: EL CASO ECUADOR

Las etapas históricas, según la visión mestiza difieren sustancialmente de la realidad indigenista. Así, la ocupación española del territorio incaico, la independencia criolla y el inicio de la etapa republicana no tienen igual relevancia para estos dos mundos paralelos que compartirían un mismo territorio. Para fines académicos, la historia del pueblo indígena podría segmentarse de la siguiente manera:

a) Desde 1810 a 1895: Separación de los pueblos en casi todos los aspectos de la vida, dadas las diferencias idiomáticas, religiosas, jurídicas y de organización política;

b) Desde 1895 a 1960: La cultura dominante, rechaza la diversidad y utiliza su posición de privilegio en el poder para intentar homologar la forma de ser de los pueblos originarios a la suya propia. La sociedad “justa” sería concebida bajo criterios de igualdad, entendida esta, como la necesidad de incorporar a estos pueblos a modos “civilizados” de vida comunitaria.

c) Desde 1960 hasta nuestros días: Los pueblos indígenas pasan a constituirse en verdaderos actores políticos, con poder de iniciativa e incidencia, sin tener por ello que renunciar a su propia identidad.

El proceso de asimilación cultural parte de la idea de la igualdad formal, importada del liberalismo francés. Fiel a esta herencia ideológica, José María Urbina propuso en su discurso pre-presidencial la abolición de la esclavitud. Una vez en el poder, impulsó la promulgación de la Ley de Manumisión de Esclavos y la Ley de Indígenas. Este proceso continuaría con García Moreno, aunque para este, el elemento unificador sería la religión católica. La fe vendría a situarse como el único vínculo de cohesión social, política y jurídica. Recordemos que la Constitución de 1869 (Art. 10, lit. a) prevé entre los requisitos para ser considerado ciudadano (entiéndase varón) el hecho de ser católico. Pasamos así de la igualdad ante la ley a una igualdad cohesionada por el clero. La revolución alfarista no cambiaría la situación del indígena, retornaría al modelo urbinista, monocultural, razón por la cual, no entraremos en detalles.

Si atendemos a tres de los cuatro modelos de configuración jurídica de la diferencia, propuestos por Luigi Ferrajoli, podemos establecer que la etapa que va desde 1810 a 1895 podría ser ubicada en la que él denomina “diferenciación jurídica de la diferencia” caracterizada por una valorización de lo europeo y la consecuente desvalorización de lo indígena. El mestizo pretende asimilarse a su padre español, renegando de su madre indígena. Aparece así, la casta criolla en calidad de grupo intermedio que alcanzaría la conformación de un Estado diseñado a su imagen y semejanza. Sin embargo, este hito histórico no altera, en esencia, la situación indígena ya que este sector poblacional poco o nada participaría del poder político y económico estatal que había sido arrebatado de manos españolas.

La segunda etapa en referencia, se encasillaría en el modelo que el autor denomina “homologación jurídica de la diferencia” en la cual, la clase dominante desconoce toda diferencia, en función de una “igualdad ante la ley” en la que todas y todos serían tratados por igual, pese a la diferencia fáctica entre necesidades e intereses. El desconocimiento institucionalizado de la diferencia, la adecuación del sistema a los usos de quien ostenta el poder, irradiaría desde el parlamento las reglas de juego que por su declarativa imparcialidad, generalidad y abstracción, permite que quienes ocupasen una posición socialmente privilegiada se aprovechen de las oportunidades creadas por un modelo elitista y excluyente. Así, el mestizo impone una estructura social, la institucionaliza y juridifica con base y justificación legal. Sin embargo, el primer error del modelo consistiría en concebir al Ecuador como un estado-nación, según el modelo primigenio francés, en virtud del cual, se podría definir a toda sociedad políticamente organizada como “una comunidad humana de la misma procedencia étnica, dotada de unidad cultural, religiosa, idiomática y de costumbres…” lo cual dista mucho de nuestra realidad.

La confrontación entre una cultura que presiona por la homologación frente a otra que se resiste a la inminencia de la enajenación de sus cosmovisiones, produjo un enfrentamiento intercultural continuo, en ocasiones violento. Existía pues, una contienda en diametral desigualdad entre los pueblos “civilizados” y un pueblo constitucionalmente descalificado como “…inocente, abyecto y miserable”. Bajo este esquema, el diálogo étnico sería imposible y las decisiones políticas y sociales quedarían exclusivamente en manos de los representantes de la cultura dominante, la misma que velará por sus intereses de clase y juzgará como barbárico toda forma diferente de ver el mundo.

Hoy, la Constitución, reconoce la pluralidad de comunidades unificadas por su propia historia, costumbres, cosmovisiones, formas de espiritualidad, etc.; el Ecuador se ve a sí mismo como un estado forjado por “mujeres y hombres de distintos pueblos”. Reivindica también la visión filosófica del sumak kawsay y la existencia de diversos idiomas oficiales como el kichwa y el shuar (Art. 2). Esta visibilización de lo indígena, para muchos folklórica, concuerda con el criterio adoptado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en cuanto sostiene que “la lengua es uno de los más importantes elementos de identidad de un pueblo, precisamente porque garantiza la expresión, difusión y transmisión de su cultura.”.

Podríamos decir, que nuestro sistema jurídico fundamental desde la perspectiva étnica pretende situarse en el cuarto modelo propuesto por Ferrajoli, al que el profesor italiano denomina igual valoración jurídica de las diferencias, pasando así de la igualdad formal o ante la ley, a la sustancial o en derechos. Con ello “se intentará justificar un trato diferenciado, constituido como protección a sectores sociales tradicionalmente discriminados o dotados de menores medios efectivos para la defensa de sus derechos”.

La interrogante que salta a la vista tiene que ver con la efectividad o no de las herramientas que nos ofrece el ordenamiento constitucional e internacional para alcanzar aquella igualdad sustancial, en derechos y justicia.

EL DERECHO INTERNACIONAL Y LA CONCEPCIÓN COLECTIVISTA DE LOS DERECHOS HUMANOS

La Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre compartirá esta tendencia individualista observada en la Declaración Universal, idea que se plasmaría en la Convención Americana con frases típicas como “toda persona tiene derecho a” o “nadie puede ser sometido a”. El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador" tampoco resuelve el problema. No obstante, reconocerá por medio de la sindicalización a un modo asociativo de ejercer derechos. Hasta la fecha, el Sistema interamericano de Derechos Humanos no ha emitido un instrumento relativo a los derechos específicos de los pueblos indígenas, no así el sistema de Naciones Unidas.

Por otra parte, la Organización Internacional del Trabajo en 1957 emitió el Convenio No. 107 sobre Poblaciones Indígenas y Tribales, el mismo que en esencia buscaba la incorporación de los pueblos indígenas a la sociedad mayor, sin ningún tipo de beneficio de inventario. Por este motivo tuvo que ser revisado por el Convenio No. 169 del mismo organismo. Ahora sí, desde una visión ideológica pluralista y respetuosa de la diversidad entre los pueblos se iniciaría la evolución del Derecho internacional sobre la materia. Ya no será entonces un imperativo para los Estados proteger e integrar a los pueblos indígenas a la sociedad dominante, sino “desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.”. Las nacionalidades y pueblos indígenas se constituirían en plenos sujetos de Derecho Internacional, no sólo como personas individualmente concebidas, sino como grupos independientes de las personas que los conforman.

Este derecho de participación de los pueblos indígenas, como colectivos dotados del poder de autodeterminación, obliga al sistema estatal a adecuar sus sistemas internos a fin de crear canales de diálogo tendientes a alcanzar consensos en asuntos que los afectarían como colectivos. Por otro lado, el derecho al progreso debe relativizarse para que cada sociedad defina, a partir de su propia cosmovisión criterios como bienestar o buen vivir. Este modo de entender las relaciones interculturales, llegaría a tener respuesta por parte del Sistema Interamericano y por el ordenamiento jurídico ecuatoriano, conforme procedo a analizar.

Consulta Previa, según el Sistema Universal de Derechos Humanos

El Art. 32.2 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos indígenas dice: “Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.” (El énfasis es mío). Bajo esta directriz, la participación de la que habla el Convenio 169 no sólo tendrá que ser de buena fe y demás calificativos que pudiesen resultar vacíos al momento de contrastarlos con la realidad, sino que adquiere fuerza vinculante, tanto para los Estados como para los demás integrantes de la sociedad. Elevado el estándar, la consulta previa adquiere connotaciones vinculantes, lo que conlleva la obligación de armonizar los ordenamientos internos, sin atenuaciones jurídicamente viables.

No cabe duda que la armonización exige un primer ejercicio de interpretación, en abstracto por parte del legislador sobre el alcance y su aplicabilidad en el escenario de lo concreto. Sin embargo, las reglas de interpretación que emanan de la Declaración Universal (Art. 30) prohíbe cualquiera que pueda “…conf[erir] derecho alguno al Estados, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o a realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos…”.

Por otro lado, esta primera interpretación oficial, debe ser entendida y aplicada por los operadores jurídicos a la luz de los principios del Derecho Internacional por lo que una restricción en el ámbito de protección de los Derechos Humanos en general y de los derechos colectivos en particular, respecto del derecho a decidir sobre asuntos capaces de afectarlos económica, social y culturalmente, lleva implícita la mora en cuanto al cumplimiento de obligaciones internacionalmente asumidas por el Estado.

De esta manera, el Sistema Universal evoluciona hacia una concepción colectivista de los Derechos Humanos, siguiendo la línea anteriormente trazada por instrumentos como la Proclamación de Teherán, la Declaración de Machu Picchu que vincula la definición de democracia con el respeto y la promoción de la pluriculturalidad, La Declaración de Quito de 1990 que toma “…en cuenta que los DESC forman parte de los valores fundamentales de una verdadera democracia, entendida como el conjunto de prácticas socio-políticas que nacen de la participación y libre autodeterminación de los ciudadanos/as y los pueblos.”, La Declaración de Barbados, que entiende al territorio como prerrequisito indispensable para el ejercicio del autogobierno.

La respuesta que da el Sistema Interamericano de Derechos Humanos al tema, aunque sin seguir el mismo rumbo, llega a conclusiones similares, conforme procedemos a analizar.

Consulta Previa, según el Sistema Interamericano de Derechos Humanos

Si bien la evolución del Sistema Interamericano difiere del sistema universal en su proceso, las consecuencias y exigencias impuestas a los Estados producen efectos similares. El Sistema Interamericano no cuenta actualmente con un instrumento positivo sobre derechos de los pueblos indígenas y consecuentemente sobre consulta previa. No obstante el proyecto de Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas puede ser asumido como una referencia válida, a manera de soft law para direccional la práctica jurídica dentro de los sistemas jurídicos internos.

Más allá de la aceptación o no del valor efectivo de un proyecto de declaración, la Corte Interamericana, bajo el amparo de su interpretación evolutiva ha tomado como punta de lanza al Art. 21 de la Convención Americana, relativo al derecho a la propiedad privada, para abrir un canal hacia el pleno reconocimiento de los derechos colectivos. El primer precedente significativo es el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua en virtud del cual, se reconoce la existencia de derechos territoriales específicos de los pueblos originarios. En esta oportunidad la Corte expresó que: “Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad.” Luego dirá: “El derecho consuetudinario de los pueblos indígenas debe ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de que se trata. Como producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad…”.

El precedente continuaría en expansión por ocasión del caso Yakie Axa y Sawhoyamaxa, hasta consolidarse en el Caso Saramaka en ejercicio de sus atribuciones interpretativas sobre el mismo Art. 21, la Corte avanza en el alcense de dicho precedente y “…considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones.”. (El énfasis es mío).

Ahora bien, de conformidad con el Art. 62, num. 1, de la Convención, la Corte tiene competencia sobre todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención. Dado que el Sistema Interamericano no prevé instrumento positivo sobre consentimiento previo, la ha tenido que crear, vía desarrollo jurisprudencial. Esta nueva norma que emana de una interpretación oficialmente autorizada por la Convención y por tanto por los Estados partes de la misma entre los que se encuentra Ecuador, adquiere idéntica jerarquía respecto de la norma interpretada. El principio del paralelismo de las formas obliga al reconocimiento de la jerarquía convencional de toda interpretación oficial, ya que es precisamente por ello que la jurisprudencia de la corte crea precedentes vinculantes, no sólo para las partes en un caso concreto sino que va creando normas de Derecho Internacional con efectos erga omnes que irreductiblemente deben encontrar resonancia en la normativa interna de sus signatarios. Este principio general del derecho no sólo tiene razón de ser en el sentido de dar valor material a los designios de la norma positiva, sino también para garantizar su ductilidad y acoplamiento a las nuevas realidades y requerimientos sociales.

Una vez creado un precedente de observancia obligatoria y vinculante para Ecuador, es indispensable incorporarla al ordenamiento jurídico interno. Si ahondamos en principios de Derecho Internacional Público, la teoría del desdoblamiento funcional de Scelle, obliga al ordenamiento interno de cada Estado a “desdoblarse” o expandir su inmediato cometido a fin de de convertirse en un mecanismo apto para la recepción y efectivización de la vigencia práctica de las normas y principios de Derecho Internacional. Así lo ha entendido el Art. 2 de la Convención que obliga a los Estados a adoptar disposiciones de derecho interno para ser lograr la garantía efectiva de los Derechos Humanos.

El inciso segundo del Art. 424 de la Constitución reconoce la primacía de los tratados internacionales “…que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución…”. Con ello, la norma fundamental establece tácitamente la vigencia de la teoría del bloque de constitucionalidad en virtud de la cual los derechos no previstos por el ordenamiento interno, pero reconocidos por el Derecho Internacional “…se encuentran incorporados al derecho interno de cada país con la misma jerarquía que la Constitución pero sin integrarla. Constituyen el bloque de constitucionalidad, es decir el conjunto de disposiciones que incluyen a la Constitución y al resto de las normas con su mismo rango.” La cláusula abierta del Art. 11, num. 7de la Constitución lo afirma.

Comparativamente, el derecho y la consecuente obligación por parte del Estado de obtener el consentimiento informado previo, prescrito por el Sistema Universal y el Sistema Interamericano, mediante evolución jurisprudencial puede entrar en contradicción con el estándar del Art. 57, num. 7 que se refiere a la “consulta previa, libre e informada” lo que nos remite a uno de los principios básicos de interpretación de derechos humanos (Art. 11, num. 5) por el cual, en materia de derechos fundamentales se deberá “aplicar la norma que más favorezca su efectiva vigencia…”.

La norma internacional sobre consulta previa, no sólo se entiende incorporada al derecho interno por las obligaciones generales del Art. 2 de la Convención Americana y la teoría del bloque de constitucionalidad, sino que al establecer un estándar más favorable a la efectiva vigencia de los Derechos Humanos prevalece por sobre la propia Constitución por existir expresa disposición que obliga a la aplicación directa de los tratados y convenios internacionales. No podemos sino concluir que en Ecuador, no basta consultar previa e informadamente a los pueblos y nacionalidades indígenas, sino que es necesario alcanzar su pleno consentimiento, libre de todo vicio de la voluntad, en virtud del ejercicio al derecho de autodeterminación de los pueblos y al derecho de propiedad ancestral, igualmente consagrado.

Para la obtención de dicho consentimiento es necesario que se instaure un proceso de negociación con la suficiente antelación para que representes, líderes e integrantes de los pueblos involucrados puedan debatir la conveniencia o no de tal o cual proyecto con los integrantes de su comunidad. Por otro lado, este procedimiento debe ser respetuoso de las costumbres y tradiciones de estos grupos. Finalmente y como prerrogativa derivada de sus derechos territoriales, es obligación del Estado garantizar que estos pueblos participen de modo proporcional en los beneficios que tales proyectos generen. Claro está, que de acuerdo a las diferentes concepciones de desarrollo y bienestar que cada civilización posee. La comunidad deberá definir, sin presión de ninguna clase, la manera de beneficiarse de la act

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