DERECHOS, FORMALIDADES Y PROHIBICIONES

Martes, 25 de marzo de 2008

DERECHOS, FORMALIDADES Y PROHIBICIONES
La intermediación laboral y la tercerización

 

 


Por: Dr. Gerardo J. Villacreces C.


LA RECIENTE REFORMA al Código del Trabajo, vigente en el país desde el 23 de junio del 2006, contempla un nuevo orden jurídico para efectos de la Intermediación Laboral y Tercerización. Cabe mencionar que el Decreto Ejecutivo 2166 que hasta esa fecha normaba dichos servicios, daba el carácter de términos equivalentes a la Intermediación Laboral y a la Tercerización. La reforma actual los distingue conceptualmente, definiéndolos de la siguiente manera.

Intermediación Laboral
"Se denomina intermediación laboral a aquella actividad consistente en emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposición de una tercera persona, natural o jurídica, llamada usuaria, que determina sus tareas y supervisa su ejecución.".
La facultad disciplinaria frente al trabajador, corresponderá a la empresa Intermediaria, a pedido previo y motivado de la usuaria.

Tercerización de servicios complementarios.
"Se denomina tercerización de servicios complementarios, aquella que realiza una persona jurídica constituida de conformidad con la Ley de Compañías, con su propio personal, para la ejecución de actividades complementarias al proceso productivo de otra empresa. La relación laboral operará exclusivamente entre la empresa tercerizadora de servicios complementarios y el personal por ésta contratado en los términos de la Constitución Política de la República y la ley.".

Agencias privadas de colocación
"La colocación de empleo consiste en la actividad mediante la cual una persona natural o jurídica, a través de una agencia privada de colocación, ofrece servicios destinados a vincular ofertas y demandas de empleo y poner a disposición de personas jurídicas o naturales, personas para que sean empleadas como trabajadores directamente por aquellas, sin que la agencia privada de colocaciones de empleo, pase a ser parte en las relaciones laborales que pudieran derivarse La colocación no implicará ni intermediación laboral ni tercerización de servicios complementarios.". Como vemos la ley hace una distinción entre cada una de estas modalidades.

Puntos relevantes de la reforma

En cuanto a las empresas de Intermediación Laboral (IL) y de Tercerización de Servicios Complementarios (TSC):

1. El Ministerio de Trabajo y Empleo es el órgano encargado de autorizar el funcionamiento de estas empresas;

2. Dichas empresas deberán tener como objeto social único o exclusivo, la intermediación laboral o la tercerización de servicios complementarios en su caso, esto quiere decir que una empresa de intermediación laboral no podrá tener otro objeto social, ni siquiera colocación menos aún tercerización de servicios complementarios y viceversa;

3. Tantos las empresas de intermediación así como las de tercerización, deben ser personas jurídicas sujetas al control de la Superintendencia de Compañías. El capital mínimo de cualquiera de estas empresas será de US$ 10.000,oo pagado en numerario. Las empresas de intermediación deberán incrementar anualmente el valor de sus activos en por lo menos el 20% hasta completar la cantidad de $30.000,oo en activos en el plazo de 6 años;

4. Excepcionalmente, las personas naturales podrán prestar servicios de intermediación o de tercerización exclusivamente para los sectores de la construcción y agrícola;

5. La autorización para la prestación de dichos servicios que conceda el Ministerio del Trabajo tendrá la validez de un año la primera vez, cinco años para la primera renovación y posteriormente será indefinido. La autorización tendrá un alcance para todo el territorio del Ecuador.

Formalidades

Para la prestación del servicio de intermediación laboral se deberán firmar dos contratos y cumplir con ciertas formalidades.

a) Uno mercantil entre la empresa de intermediación laboral y la usuaria, cuyo objeto será poner a disposición trabajadores para prestar sus servicios en la usuaria, a cuyo poder de dirección quedarán sometidos aquellos. El plazo de este contrato será libremente pactado entre las partes. A la terminación del contrato mercantil terminará también la relación de trabajo que vincula a la empresa de intermediación con los trabajadores que laboren en la usuaria, salvo que la empresa de intermediación tenga celebrado contratos a plazo fijo
o indefinidos con dichos trabajadores, caso en el cual la relación laboral continuará con la empresa de intermediación.

Adicionalmente se deberá realizar una declaración juramentada entre las empresas de intermedaición y las usuarias, en el sentido de que entre ellas no existen vínculos ni relación de ningún tipo. La usuaria deberá también entregar a la empresa de intermediación los reglamentos internos de trabajo y de higiene y seguridad aprobados por las Direcciones Regionales del Trabajo a la firma del contrato mercantil.

b) Un contrato de trabajo escrito entre la empresa de intermediación laboral y cada uno de los trabajadores intermediados, convenio que deberá registrarse dentro de los 30 días a partir de su suscripción ante el Inspector del Trabajo.
Para la prestación de la Tercerización de Servicios Complementarios, se deberá firmar en cambio un contrato entre la empresa de TSC y la usuaria en el cual constará expresamente la actividad complementaria del proceso productivo a realizar por parte del trabajador. La ley no menciona, pero es obvio que a su vez la empresa de Tercerización de Servicios deberá firmar con los respectivos trabajadores los contratos de trabajo respectivos y de igual suerte registrarlos en la Inspección del Trabajo. Es importante mencionar, que la reforma no contempla alguna prohibición entre el grado de relación o vinculación que pueda tener o no la usuaria y la empresa de tercerizadora.

Actividades que pueden ser atendidas

La ley dispone que todas las actividades de la usuaria pueden ser atendidas por una o varias empresas de Intermediación Laboral, ya sea bajo las modalidades de contratación a plazo fijo, ocasional, eventual, por horas u otros contratos precarios, con la excepción de aquellas funciones de confianza o representación. El porcentaje máximo de trabajadores que se pueden mantener bajo el mecanismo de intermediación laboral no deberá pasar del 50%.

En cambio, tratándose de empresas de Tercerización de Servicios solamente podrán ser atendidas las usuarias para efectos de actividades complementarias de la misma, esto es vigilancia, seguridad, alimentación, mensajería, mantenimiento, limpieza y otras actividades de apoyo que tengan aquel carácter. De igual manera la ley no contempla un porcentaje máximo de trabajadores bajo esta modalidad. Adicionalmente la ley aclara que tratándose de profesionales con título universitario, no los podrá la usuaria contratar bajo el sistema de Tercerización de Servicios, sino ya sea como servicios profesionales o bajo relación laboral directa, y aunque no lo dice la ley directamente, se entiende por supuesto como intermediación laboral.

Prohibición legal de contratar

La ley contempla los siguientes casos:

a) Para sustituir trabajadores en huelga e incluso en el caso de huelga solidaria;

b) Cuando la usuaria no tuviere reglamento de higiene y seguridad aprobado por el Ministerio de Trabajo, y la realización del trabajo implique peligro para la salud y seguridad y por ende se requiera de una destreza y capacidad especial del trabajador;

c) Cuando se desvincule a un trabajador estable y permanente, para volverlo a contratar bajo el mecanismo de intermedaición;

d) Para rotar trabajadores entre compañías intermediarias que presten sus servicios a una misma usuaria;

e) Para el desarrollo de actividades de confianza de la usuaria, tales como directores, gerentes, administrares, capitanes de barco, etc., es decir para aquellos funcionarios de confianza que en virtud del artículo 36 del Código del Trabajo son solidariamente responsables conjuntamente con el empleador frente a los trabajadores.

Cuáles son los derechos de los trabajadores contratados

El trabajador tendrá todos los derechos que contemple la Constitución, la ley de seguridad social, el código del trabajo y los convenios de la OIT.
Adicionalmente los trabajadores que presten sus servicios bajo la modalidad de intermediación laboral, podrán presentar a la usuaria las reclamaciones relacionadas con las condiciones de ejecución de su actividad, debiendo hacerlo también a la intermediaria. Se aclara adicionalmente que los trabajadores bajo el sistema de intermediación laboral, tendrán derecho a usar en las mismas condiciones que los trabajadores directos de la usuaria, las mismas instalaciones, servicios, transporte, atención médica, etc., que disponga la usuaria en beneficio de sus trabajadores.

El trabajador perjudicado que preste sus servicios bajo la modalidad de intermediación laboral, o de tercerización podrá presentar cualquier reclamación o demanda laboral en el lugar en que sea su domicilio, a la terminación por cualquier causa del contrato.

De igual manera, tanto la usuaria como sus representantes legales son responsables solidarios de la empresa de intermediación frente al trabajador intermediado, consecuentemente éste podrá reclamar a éstos sus derechos, sin perjuicio del derecho de repetición de quien pague frente a la empresa de intermedaición.

Ni las empresas de intermedaición, ni las de tercerización, podrán cobrar al trabajador ningún valor o derecho alguno.

En cuanto se refiere a las utilidades, el trabajador intermediado tendrá derecho a participar de las utilidades de la usuaria; en el caso de las empresas de tercerización, las utilidades serán pagadas por éstas y no por la usuaria. Sin embargo la ley expresa que si las utilidades de la "intermediación" fueren superiores a las de la usuaria, el trabajador solo percibirá éstas. En el Reglamento que expida el señor Presidente de la República es vital que este tema quede debidamente aclarado, ya que el texto legal no es totalmente claro para efectos del pago de utilidades de un trabajador intermediado, así cuándo se refiere el texto legal a "intermediación" debemos entender que se refiere a las empresas de Intermediación Laboral o si las utilidades de la empresa de intermedaición son menores de las que genere la usuaria, el trabajador intermediado recibe solamente las de la usuaria?

Otros puntos relevantes:

1. Se prohíbe la contratación de menores de 18 años, bajo los sistemas de intermediación o de tercerización.

2. Tanto las usuarias cuanto las empresas de intermedaición o de tercerización están obligadas a informar a los trabajadores, sobre los riesgos derivados del desempeño de su trabajo, así como proporcionar los sistemas, medidas e instrumentos de prevención y protección.

Sobre la base de algunos de los puntos de la ley comentados, se pueden obtener las siguientes conclusiones:

1. Se sigue apreciando en la reforma el mismo espíritu "paternalista" del Código del Trabajo;

2. Claro que existe relación laboral entre el trabajador y la empresa de Intermediación laboral y entre el trabajador y la empresa de Tercerización de Servicios Complementarios, mientras que la usuaria y sus representantes legales son solidariamente responsables frente al trabajador intermediado en relación a las obligaciones laborales de la empresa, frente a dicho trabajador. Esto obliga a las usuarias a tener mucho cuidado de quien reciben el servicio, no digamos si la empresa de intermediación no tiene autorización para operar, caso en el cual la usuaria asume por disposición legal la calidad de empleadora sin perjuicio del pago de multas económicas.

3. El importante mecanismo de intermediación laboral y de tercerización debe todavía seguirse desarrollando jurídicamente.

4. Resulta absurdo desde el punto de vista de la usuaria, que sea solidariamente responsable frente a la empresa de intermedaición de sus deberes como empleador, lo cual penosamente se viene arrastrando por una lamentable disposición constitucional contemplada en el Art. 35 numeral 11. Piénsese por ejemplo en el caso de que una usuaria sí cumple con todas sus obligaciones frente al intermediado, pero la empresa de intermedaición no lo hace, por qué motivo debe responsabilizarse de un hecho ajeno la usuaria?;

5. Por otro lado resulta saludable que se haya ratificado el margen amplio de prestación de servicios de las empresas de intermediación laboral, cosa que infelizmente se restringe a las empresas de trcerización;

6. Es positivo que legalmente se imposibilite que las usuarias se valgan de empresas vinculadas de intermediación laboral para evadir sus responsabilidades laborales;

7. En cuanto al pago de utilidades, el tema debe aún pulirse, ya que no es lógico que la empresa usuaria tenga que pagar o no utilidades a los trabajadores intermediados, en función a un factor exógeno, cuál es que las utilidades de la empresa de intermediación sean superiores a las de la usuaria, contraviniendo expresamente lo contemplado en el tercer inciso del Art. 100 del mismo Código del Trabajo;

8. Por último es prudente tener presente que la responsabilidad solidaria de la usuaria frente a las trabajadores "tercerizados", pudiere estar latente, por más que la reforma expresamente no lo contemple, ya que el mencionado numeral 11 del Artículo 35 de la Constitución, norma suprema del Estado, prescribe, que es responsable solidario laboral también aquella persona en cuyo provecho o beneficio se ejecute el trabajo.

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