Derechos Colectivos de pueblos indígenas para el Estado ecuatoriano

Jueves, 24 de noviembre de 2005

 

 

Por: Dra. Gina Chávez V.
Master en Derecho Constitucional
por la Universidad Andina "Simón Bolívar".
Abogada e investigadora asociada
de FLACSO Sede Ecuador.

TANTO EL IMAGINARIO SOCIAL como el reconocimiento legal respecto de los indígenas ha pasado por varios momentos a lo largo de la historia. La sociedad ecuatoriana ha mantenido una percepción de los indígenas que va desde considerarlos como un lastre de la economía, hasta mirarles como un vestigio histórico digno de museo.

En la Colonia el problema indígena tuvo un tratamiento a partir de la concepción de la propiedad privada y las formas de asociación. Los resultados se reflejaron en su pérdida de capacidad como sujetos de derecho, y aún de persona.

La república heredó la concepción tutelar de la colonia por lo que en los primeros años su situación no varió. En la época del liberalismo se asumió una imagen mas bien etnicista, reflejada en la legislación de amparo a la pobreza. En la década que va de los 30 a los 70, se asumió una concepción economicista que asimilaba campesinos a indígenas y amparaba un tratamiento marcadamente sectorial.

En la década de los 90s, algunas condiciones variaron. Los indígenas ecuatorianos centraron sus demandas en sus derechos de identidad, participación y representatividad política: territorialidad, autonomía, cultura, religiosidad; educación bilingüe, la administración de sus propios recursos, el ejercicio de la autoridad tradicional y de sus derechos intelectuales colectivos. El oficialismo político, de su lado, forzado por un escenario de pérdida de legitimidad política y crisis económica, así como por la presión de las organizaciones se vio avocado a dar respuestas a muchas de estas demandas, incorporándolas en la Carta Constitucional.

Los derechos indígenas reconocidos en la Constitución representan la concreción de un largo proceso de debate y confrontación social que ha venido ocurriendo tanto en el contexto nacional como en el internacional.

Las reformas constitucionales de 1998

Las reformas de la Asamblea Nacional Constituyente a la Carta Política del Ecuador en 1998, reflejan un nuevo entendimiento de los derechos humanos.

Concentra en un solo Título todos los derechos, garantías y deberes. Un derecho sin una garantía para su ejercicio es inexistente y un derecho viene, necesariamente, aparejado de un deber. Concibe como fundamentales todos los derechos consagrados tanto en la Constitución como en las declaraciones, pactos, convenios y más instrumentos internacionales, disponiendo que serán "directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez, tribunal o autoridad" (art. 18 C.P.).

Si bien amplían los contenidos de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, la gran novedad de la Carta constitucional está en el reconocimiento expreso de los derechos colectivos de los pueblos indígenas, del medio ambiente y de los consumidores.

Los derechos colectivos de los pueblos indígenas y afroecuatorianos entienden que para enfrentar el estado de exclusión y discriminación en que se han encontrado durante la historia estas poblaciones, no es suficiente el reconocimiento internacional de los derechos humanos universales, ni la mera igualdad formal frente a la ley; se requiere el establecimiento de derechos de pueblos y colectividades.

Los derechos colectivos o derechos de los pueblos nacen a favor de una pluralidad de personas. Se caracterizan porque frente a su violación, todos son titulares de derechos, no como individuos aislados sino como miembros de una colectividad y sus beneficios son indivisibles entre todo el colectivo demandante.

Las comunidades y pueblos indígenas no son simples organizaciones, representan una realidad histórica y dinámica, caracterizada por elementos objetivos y subjetivos que no se reducen simplemente a un ámbito de asociación. Se nace indígena y se pertenece a una cultura. Esto conlleva a que la comunidad, como sujeto, puede ser titular de derechos humanos .

La Constitución de 1998 acoge el Convenio 169 de la OIT, en la sección de los derechos de los pueblos indígenas y acepta su autodefinición como nacionalidades de raíces ancestrales.

Los derechos de identidad reconocen la potestad de los pueblos indígenas para mantener, desarrollar y fortalecer sus prácticas y tradiciones en lo espiritual, cultural, lingüístico, social, político y económico; conservar y desarrollar sus formas tradicionales de convivencia y organización social, de generación y ejercicio de la autoridad; así como el derecho a no ser desplazados, como pueblos, de sus tierras, y a usar símbolos y emblemas que los identifiquen.

Los derechos económicos y de propiedad están relacionados a la conservación de la propiedad imprescriptible de las tierras comunitarias, las mismas que son inalienables, inembargables e indivisibles; a mantener la posesión ancestral de las tierras comunitarias y a obtener su adjudicación gratuita; el derecho a la propiedad intelectual colectiva de sus conocimientos ancestrales, a su valoración, uso y desarrollo.

Los derechos de participación tienen que ver con la facultad que el Estado otorga a los pueblos indígenas para participar en el uso, usufructo, administración y conservación de los recursos naturales renovables que se hallen en sus tierras; ser consultados sobre planes y programas de prospección y explotación de recursos no renovables que se hallen en sus tierras y que puedan afectarlos ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten, en cuanto sea posible y recibir indemnizaciones por los perjuicios socio-ambientales que les causen. Permite formular prioridades en planes y proyectos para el desarrollo y mejoramiento de sus condiciones económicas y sociales con un adecuado financiamiento del Estado.

Los derechos culturales garantizan las acciones para mantener, desarrollar y administrar su patrimonio cultural e histórico; conservar y promover sus prácticas de manejo de la biodiversidad y de su entorno natural; acceder a una educación de calidad, y contar con el sistema de educación intercultural bilingüe; a sus sistemas, conocimientos y prácticas de medicina tradicional, incluida la protección de los lugares rituales y sagrados, plantas, animales, minerales y ecosistemas de interés vital desde el punto de vista de aquella.

Los derechos de representación garantizan la participación de los pueblos indígenas, mediante representantes, en los organismos oficiales que determine la ley.

Para viabilizar el derecho a mantener, desarrollar y fortalecer su identidad y tradiciones en lo espiritual, cultural, lingüístico, social, político y económico, en la sección de la Función Judicial se reconoce a las autoridades de los pueblos indígenas su derecho de ejercer funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solución de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes (Art. 191, 3er inciso de la C.P.).

El Carácter multidimensional de los derechos de los pueblos indígenas del Ecuador: la diversidad étnico-cultural como valor y como principio

El derecho a la diversidad étnico-cutural representa un valor sobre el que se fundamenta la Constitución al proclamar que es voluntad del pueblo ecuatoriano consolidar la unidad de la nación ecuatoriana en el reconocimiento de la diversidad de sus regiones, pueblos, etnias y culturas (Preámbulo, inciso tercero de la C.P.E.).

Este derecho, al estar incluido como valor representa el nivel axiológico de la norma fundamental, esto es, un elemento propio del Estado de Derecho, vale decir es la voluntad, el interés, la necesidad, la decisión y la acción de la norma fundamental y es también el mandato, la prohibición, la permisión y el derecho

a. Es un principio de formación del Estado Social de Derecho soberano, unitario, independiente, democrático, pluricultural y multiétnico, que asume la responsabilidad de respetar y estimular el desarrollo de todas las lenguas de los ecuatorianos (C.P. Art. 1. Inciso 3). Esta disposición considera al castellano como idioma de relación intercultural y a los idiomas indígenas en su pleno ejercicio oficial.

Los principios son mandatos de optimización. Ordenan que algo debe ser realizado en la mayor medida posible, teniendo en cuenta las posibilidades jurídicas y fácticas, lo que significa que no contienen mandatos definitivos sino prima facie.

Los principios son metanormas, es decir, reglas orientadoras para el conocimiento, la interpretación y la aplicación de las restantes normas jurídicas. Constituyen fuente normativa, es decir, fuente a la que tiene que remitirse el ordenamiento jurídico. Representan una dimensión axiológica, como axiomas o postulados éticos que deben inspirar todo el ordenamiento jurídico.

Cuando la Constitución asume como principio la multietnicidad y pluriculturalidad, está ordenando al Estado actuar de una manera especial y particular con los ciudadanos que ostentan una condición étnica y cultural determinada. Significa que en una situación determinada, si para la población en general algo es válido y aplicable, para la población indígena o afroecuatoriana puede que no lo sea por su condición cultural y étnica.

La categoría de principio del derecho a la diversidad etnico-cultural es fundamental en la labor interpretativa, pues el operador jurídico deberá considerar que entre los principios relevantes para la decisión iusfundamental se contará no sólo con los principios que están referidos a los derechos individuales, sino también con aquellos que tienen por objeto bienes colectivos.

Otras dimensiones del derecho a la diversidad étnico-cultural

El derecho a la diversidad étnico-cultural representa un mecanismo integrador de las culturas y de grupos de población, al declarar que son ecuatorianos por nacionalización los habitantes de territorio extranjero en las zonas de frontera, que acrediten pertenecer al mismo pueblo ancestral ecuatoriano (C.P. Art. 8, num. 5).

El derecho a la diversidad étnico-cultural participa del catálogo de derechos civiles que establece la igualdad ante la ley sin discriminación en razón de etnia o color, y el derecho a participar en la vida cultural de la comunidad (Art. 23, num. 3).

Configura los derechos económicos sociales y culturales, orientando al Estado el establecimiento de políticas protectivas para la conservación, restauración, protección y respeto del patrimonio cultural tangible e intangible, así como del conjunto de valores y manifestaciones diversas que definen la identidad nacional, pluricultural y multiétnica, en base de los principios de equidad e igualdad de las culturas (Art. 62).

Aparece como una categoría de división política y administrativa del Estado, al establecer las circunscripciones territoriales indígenas y afroecuatorianas como régimen especial, parte de la jerarquía de los gobiernos seccionales autónomos (Art. 241).

Finalmente, aparece como elemento integrante de las metas de desarrollo económico y social cuando se establece que para su diseño y aplicación se tomará en cuenta, entre otros aspectos, los aspectos étnico-culturales, locales y regionales (Art. 252, 2do, inciso).

El ejercicio y garantía de aplicación de los derechos colectivos

Una vez incorporados los derechos colectivos de pueblos indígenas a la Carta Fundamental, el desafío esta en como garantizar su ejercicio, identificar sus contenidos, establecer sus potencialidades. En tanto ningún derecho, ni los derechos humanos, son absolutos, es necesario establecer las respectivas limitaciones a su ejercicio, basadas en la Constitución, expresamente formuladas por el legislador de los derechos fundamentales y cuando puedan superar los juicios de congruencia y proporcionalidad aplicables a cada caso. El ejercicio de los derecho de los pueblos indígenas deberá sujetarse a los principios de aplicación e interpretación de los derechos humanos.

Hablar de derechos fundamentales significa que ciertos derechos poseen unas implicaciones jurídicas especiales, esto es, que en ciertas situaciones subjetivas reconocidas por el orden jurídico como valiosas, la Constitución les asigna un nivel reforzado de protección o garantía superior al que se otorga a otras situaciones de legítima prerrogativa individual. Esto significa que la acción no solo se limitará a aplicar lo que dicta la Constitución sino que se lo hará en el sentido que más favorezca su vigencia.

El Convenio 169 de la OIT, al igual que la Constitución entiende a los indígenas en su calidad de "pueblos", a los cuales se les reconoce, derechos fundamentales para garantizar su vida y su supervivencia . Esto representa la irrupción de un nuevo tipo de sujeto de derechos en el escenario nacional distinto al individuo que el liberalismo erigio como el único titular de derechos: los "pueblos indígenas" dotados en su conjunto de una singularidad, constituyen sujetos colectivos de derechos y obligaciones, provistos de autonomía de voluntad.

El sujeto colectivo, en el caso de los pueblos indígenas, está identificado en la normativa legal cuando se refiere a las autoridades indígenas. La titularidad de los derechos le concede autoridad, por tanto, faculta a su representante adoptar acciones u omisiones que involucre a la colectividad.

La Constitución otorga, a más de la capacidad de acción, decisión y participación del sujeto colectivo, la autonomía para emprender acciones y gestiones de interés propio (Art. 84, numeral 7, Art. 7 del Convenio 169 de la OIT). Dicha capacidad no es más que la autonomía que ejerce el sujeto colectivo a través de las reglamentaciones locales, escritas o consuetudinarias, que hacen posible la realización de los derechos colectivos. El reconocimiento de derechos a sujetos colectivos participa de una lógica que busca armonizar la igualdad con la diferencia.

El concepto de igualdad que en su acepción más general representa: igualdad ante la ley, igualdad de trato e interdicción de todo tipo de discriminación, ha significado en los hechos una igualdad abstracta y formal frente a la cual la sociedad ha venido demandando la vigencia de una igualdad real.

El Estado Social de Derecho ha tratado de superar las desigualdades sociales proponiendo una ampliación del concepto, orientadolo hacia una igualdad material plasmada en el establecimiento de políticas prestacionales y de beneficios económicos y sociales.

Sin embargo, esto no resulta suficiente pues con ello no se dan respuestas a las diferenciaciones producidas por lo distinto de "ser", que viene desde la condición cultural o étnica. Basados en esta concepción, surge lo que se conoce como "políticas de la diferenciación" que parten de la constatación de la desigualdad económica, e involucran una comprensión adisional de que entre las personas efectivamente hay diferencias.

En vista de esas diferencias, se justifica que el Estado trate de manera diferente a los distintos, si es el caso, adoptando medidas de protección especiales, que no toma respecto a otros grupos de la población.

Nuestra Constitución asume la igualdad proporcional al establecer principios y normas que sustentan tratos diferentes para los grupos vulnerables (niños, discapacitados, tercera edad, mujeres embarazadas) y para los pueblos indígenas. Ciertamente que el trato diferente que se da en uno y otro caso es distinto. La diferenciación en el primer caso tiene que ver con lo que se denomina "política de discriminación positiva", mientras que la diferenciación en el segundo caso tiene que ver con el otorgamiento de facultades autonómicas como medio para garantizar la diferencia cultural y etnica.

Obligaciones del Estado Ecuatoriano en la aplicación de los derechos colectivos

De acuerdo a las directrices de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la vigencia de los derechos humanos no implica que dichas normas deben ser aplicadas en todos los casos de manera uniforme, lo que supone que debe atenderse a los distintos contextos culturales y socioeconómicos en que están inmersos, poniendo a los Estados como los principales responsables de la manera en que se aplican los derechos humanos en su territorio.

Esto significa que a la hora de su aplicación deberá atenderse a la especificación que la condición social o cultural requiere en un determinado momento. La especificación tiene que ver con la identificación de personas situadas: mujeres, niños, consumidores, indios, etc., que viene a completar, y a veces a contraponer, la idea de destinatarios genéricos: los hombres y los ciudadanos.

La especificación de los pueblos indígenas y afroecuatorianos como grupos que se han mantenido en una situación histórica de desigualdad y exclusión social, permite a la Constitución reconocerles unos derechos especiales y específicos, mediante los cuales sea posible eliminar un foco de discriminación.

En este sentido, las garantías y promoción del ejercicio de derechos colectivos de pueblos indígenas depende no solo de las acciones que dichos pueblos implementen o ejecuten sino de como el Estado central reacomode su institucionalidad para ofrecer tales garantías y promoción.

Aunque nos acercamos al quinto aniversario de vigencia de la actual Constitución, se puede afirmar que la condición de Estado multiétnico y pluricultural del Ecuador, no está plenamente incorporada en la estructura del Estado ecuatoriano.

Hasta el momento, los esfuerzos por su vigencia se ha orientado, por un lado, al desarrollo de la legislación secundaria que haga efectivos ciertos derechos como el ejercicio del idioma, el ejercicio de los derechos colectivos, la compatibilización de la justicia indígena con la justicia ordinaria, etc., aunque sin resultados concretos . Por otro lado, al fortalecimiento de espacios de incidencia públicas mediante la participación política electoral y la consolidación de espacios burocráticos como la Dirección Nacional de Educación Bilingüe, el CODENPE, la Dirección Nacional de Medicina Indígena, y otros.

Si bien este proceso pasa por la aprobación de leyes secundarias, o el fortalecimiento de algunas instituciones ya existentes, también representa la obligación de asumir las modificaciones que sean del caso a fin de que el aparato del Estado en su conjunto, (instituciones, organismos, funciones, normas, etc) pueda cumplir con el mandato fundamental.

Esto significa que, por ejemplo, en el ejercicio del derecho al uso oficial del idioma, a más de la aprobación de la ley se requerirá que las oficinas públicas estén abiertas a recibir comunicaciones, quejas, denuncias públicas de ciudadanos indígenas u organizaciones indígenas dirigidas en su idioma materno y que el funcionario tenga que contar con un traductor para dar respuesta a la petición; que los juzgados y tribunales cuenten con traductores y peritos que implementen informes antropológicos para conocer y resolver casos cuando una de las partes es un ciudadano indígena; que el Congreso cuente con traducción simultánea y edición de textos en los idiomas de los diputados indígenas, que en este momento son quikchua y shuar, etc., etc.

Así podríamos ir ubicando cómo debería cambiar el aparato del Estado, las instituciones públicas, los gobiernos seccionales, para hacer efectivo el derecho a determinar sus prioridades en desarrollo, cómo debe modificarse el aparato judicial para hacer efectivo el derecho al ejercicio de la justicia indígena, en fin, como debería modificarse el ordenamiento territorial para dar cabida a las circunscripciones indígenas, y muchas obligaciones más.

Estas obligaciones, aunque onerosas, polémicas y complejas, son precisamente, parte de la tarea que tiene un Estado que se declara pluriétnico y multicultural.

El que no se cumpla aún con dicha obligación constitucional depende no solo de que los indígenas han atendido más al desarrollo de la legislación secundaria y al fortalecimiento de la representación pública y la participación política, sino que, por un lado, existen fuertes y arraigadas voluntades políticas que no admiten que el Estado deba modificar sus estructuras por razones étnico-culturales y, por otro lado, porque existe un gran desconocimiento de la cultura indígena, de sus valores, principios, fines y perspectivas, por lo que resulta más fácil negar o minimizar su existencia que afrontar el reto de reconocerla.

Esta falta de reconocimiento se refleja en la escasa jurisprudencia sobre temas indígenas en la que encontramos solo una resolución del Tribunal Constitucional, la 247-RA-00-I:S de 16 de marzo del 2000, en el caso FIPSE vs ARCO ORIENTE, reconociendo a las organizaciones de tercer grado de los pueblos indígenas como estamentos de autoridad en el proceso de toma de decisiones. Encontramos también una Decisión adoptada por la OIT en el 2001 observando al Estado Ecuatoriano por no cumplir con la obligación de consultar con los pueblos, en el mismo caso FIPSE vs ARCO ORIENTE, estableciendo que la consulta a los pueblos interesados no es aplicable sólo a la celebración de contratos sino que surge de manera general en el contexto de la aplicación de las disposiciones del Convenio (artículo 6 del Convenio 169), así como que no es prerrogativa del gobierno consultarlos o no, sino una obligación derivada de la suscripción del Convenio.

El debate étnico-cultural en la actualidad ha dado como resultado alguna ventajas de tipo político e institucional a los indígenas del Ecuador aunque está lejos de que tales ventajas redunden en mayor equidad, menor discriminación, superación de la marginalidad y elevación de la calidad de vida para la mayoría de la población indígena, sin embargo, para la sociedad nacional, los derechos establecidos en la Constitución de la República plantea el desafío de saber cumplir a cabalidad con sus mandatos y normas.

BIBLIOGRAFIA

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* Doctora en Derecho, Master en Derecho Constitucional por la Universidad Andina "Simón Bolívar". Abogada e investigadora asociada de FLACSO Sede Ecuador.

El status de los indígenas en la colonia resulta de la concurrencia del estado de rústico, de persona miserable y de menor. La rusticidad implicaba falta de participación en la cultura letrada de la época. La personalidad miserable era quien, no valiéndose socialmente por sí mismo, precisaba de un amparo especial. La condición de menor significaba que tenía una limitación de la razón humana y no era gente de razón plena. Clavero, Bartolomé. Espacio Colonial y vacío constitucional de los derecho indígenas. Artículo difundido en Alertanet. 2000.

Son derechos fundamentales aquellos que están revestidos de reforzadas protecciones legales e institucionales como son su carácter vinculante, la obligación de aplicación directa, la garantía de reserva de ley, la garantía del contenido esencial, la capacidad de reclamarlos y protegerlos, la garantía de cambio constitucional. Tulio Elí Chinchilla. "¿Qué son y cuáles son los Derechos Fundamentales? En Estudios de Derecho. Hernán Augusto López. Editor. (Universidad de Antioquia. Volumen LVI, No. 127. Medellín, Colombia, 1997). Págs. 48 a 55

Sentencia T-254 de 1994. Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. Corte Constitucional de Colombia, en "Diversidad Biológica y Cultural. Retos y propuesta desde América Latina". ILSA. Santafé de Bogotá, 1998., pág. 266.

Taylor (1993) analiza las "políticas de supervivencia" que significan el establecimiento de grandes metas colectivas. Estas políticas tendientes a la supervivencia tratan de crear miembros de la comunidad, tomando medidas tales como asegurar que las generaciones futuras continúen identificándose como lo que son hoy en día. En este sentido, no se puede considerar que esas políticas estén dando simplemente facilidades a las personas que ya existen. Sostiene que quienes adscriben a las políticas de sobre vivencia plantean que una sociedad con poderosas metas colectivas puede ser liberal siempre que también sea capaz de respetar la diversidad, especialmente al tratar a aquellos que no comparten sus metas comunes, y siempre que pueda ofrecer salvaguardias adecuadas para los derechos fundamentales.

La concepción jurídica que entendía al sujeto como fin y origen del derecho, en la última mitad del siglo XX ha sufrido transformaciones positivas y negativas. Labrusse-Riou (1996) considera que el reconocimiento jurídico de las personas esta siendo puesto en jaque por las dificultades de distinguir la personas de las cosas, los sexos, el hombre del animal y el hombre de las máquinas. Esther Sanchez Botero (1998) por su lado, considera que al hablar de sujeto colectivo asistimos a una gran transformación de la categoría sujeto, en una doble dimensión: de un lado, el sujeto de derecho; y de otro, el sujeto social.
La "gestión de los propios intereses" ha sido considerada por la Corte Constitucional de Colombia como el núcleo esencial de la autonomía de los pueblos indígenas, que le confiere la facultad de participar a través de órganos propios en la administración y el gobierno de los asuntos de interés local. Bajo este argumento, al conferirse a las localidades la gestión de sus propios asuntos se está reservando al poder central las cuestiones que atañen al interés nacional. Sentencia C-535/96. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.

SOTELO, Luis Carlos. Derechos Humanos en una república multicultural. La supervivencia cultural de lo diferente, en Pensamiento Jurídico. Revista de Teoría del Derecho y análisis jurídico. N. 9 Universidad Nacional de Colombia.

El proyecto de ley de ejercicio de los derechos colectivos fue vetado por el ex Presidente Noboa el último día de su mandato, el proyecto de ley de ejercicio de los idiomas ancestrales duerme en los archivos de una de las Comisión del Congreso, mientras que el proyecto de ley de compatibilización de la justicia indígena aún no entra a debate

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