DELITOS CONTRA LA EFICIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

 

Autor: Ab. José Sebastián Cornejo Aguiar

 

Las ideas y discusiones teóricas aquí planteadas, son producto del ejercicio investigativo de tipo académico, que pretende vislumbrar la aplicabilidad de ciertas posturas, en virtud de que la ciencia siempre ha entendido que, en el mundo fenomenológico, es decir en el plano fáctico, real, a toda causa le sigue o tiene un resultado.

 

Sin embargo, desde un punto de vista del Derecho Penal, indiscutiblemente, es necesario analizar cómo debido al artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador, la misma que consagra al Estado como constitucional de derechos y justicia, se realizaron cambios normativos que respondan a su espíritu, y más aun teniendo en cuenta que la administración pública constituye un servicio a la colectividad que se rige por los principios proclamados expresamente en el artículo 227 de la norma antes enunciada.

No obstante es entonces que dicho ejercicio de la función administrativa exige coordinar acciones para el cumplimiento de los fines de las instituciones del Estado sus organismos y dependencias para hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución de la República, buscando un mejor desarrollo de actividades productivas a cada uno de los ciudadanos, mediante el reconocimiento de los principios de eficiencia, calidad con criterios de objetividad y eficiencia, en el uso de los recursos públicos entre otros.

Sin embargo, es necesario conocer la evolución de los delitos contra la Administración pública, desde el concepto de empleado público a lo largo de la historia, debido a que, en lo referente a los delitos de prevaricación y cohecho, aparte de estudiar los elementos que presenta cada uno de ellos, es necesario destacar el incremento de la corrupción que venimos sufriendo, y que ha aumentado la penalidad de esta modalidad de delitos.

Consecuentemente también se podrá observar como este tipo de delitos en nuestros días, se han suscitado con mayor frecuencia debido a los numerosos casos de corrupción que se están descubriendo en la actualidad, y que nos permiten entender como los sistemas actuales de responsabilidad jurídico-penal de los funcionarios públicos respecto a las actuaciones que los mismos desarrollan en el ejercicio de sus cargos, encuentran su origen histórico en las instituciones de control formal de los oficios públicos aparecidas en la Baja Edad Media.

 

Antecedentes

Tomando como punto de partida los siglos XV y XVI, en donde el monarca era quien dirigía a los funcionarios y el que disponía lo necesario en los asuntos más importantes, contando siempre con la ayuda de su Consejo. El Rey era el que nombraba y destituía libremente a los agentes y oficiales reales, rigiéndose la relación funcionarial por principios propios del Derecho Privado.[1]

A partir de aquí, se empiezan a establecer, instituciones de control procedimental, con el fin de supervisar si los oficiales, en el cumplimiento de las funciones que le eran asignadas, respetaban las directrices reales o si, por el contrario, incurrían en un abuso de autoridad en perjuicio de terceros. De este modo se forman el Juicio de Residencia castellano, llamado “Purga de Taula” en el Reino de Cataluña, y la Visita, instituciones que se encargarán de asegurar una administración honesta, recta y eficiente por parte de los funcionarios.[2]

Consecuentemente ya en el siglo XVIII, los Borbones introducen diversas reformas en la organización administrativa, como la declaración de inamovilidad de los funcionarios[3], lo cual genero un proceso de tipificación, de “justas causas” de cese de los funcionarios, particularmente las referidas al abuso del cargo y a las actuaciones delictivas de los mismos.[4]

Más tarde, en la Novísima Recopilación, se recoge la responsabilidad penal de los funcionarios por extralimitaciones o abusos cometidos en el ejercicio de sus funciones, con énfasis a los delitos de prevaricación, exacciones ilegales, cohecho, negociaciones prohibidas a los funcionarios, respeto al secreto, desobediencia y prevaricación de abogados.[5]

Consecuentemente, y con el avance y tipificación de estas conductas consideradas como delitos, es necesario distinguir cuando interviene el Derecho Penal en este ámbito, ya que sobre la ordenación y control de las distintas funciones públicas inciden también otras ramas del Derecho, fundamentalmente el Derecho Administrativo, por ello se hace indispensable delimitar cuales son las conductas que serán sancionadas por el Derecho Penal y cuáles no, ya que en virtud del principio “non bis in ídem”, una misma conducta no podrá ser sancionada dos veces.[6]

 

Tal es así que respecto a los delitos contra la eficiencia de la Administración Pública, podríamos decir que tienen como objetivo adaptarse a la normativa internacional contra la corrupción, ya que en su mayoría buscan por un lado, se eleven las penas previstas para todos los delitos relacionados con la corrupción en el ámbito de la Administración Pública, incluso con la inhabilitación especial para empleo o cargo público en varios delitos, por otro lado, se establece las responsabilidades pecuniarias o la reparación del daño económico causado a la Administración, ya que recordemos que estos delitos reflejan los ejemplos claros de la corrupción, la misma que según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, define la misma de la siguiente manera: “En las organizaciones, especialmente en las públicas, práctica consistente en la utilización de las funciones y medios de aquellas en provecho, económico o de otra índole de sus gestores”. Desde el punto de vista gramatical, el término corrupción se refiere a un fenómeno de desnaturalización, en el sentido de que, la corrupción pública implica una degradación de lo público en lo privado.”[7]

Dándonos a entender que la corrupción se debe a un abuso o desviación de poder y a una falta de probidad y honestidad en la adopción de decisiones públicas, quedando estos actos impunes en la mayoría de las ocasiones, por lo tanto, surge necesario estudiar los siguientes delitos contra la eficiencia de la administración pública, como son: el peculado, enriquecimiento ilícito, cohecho y concusión.

Funcionario Público

Tomando en consideración, que el sujeto activo es una autoridad o funcionario público, aunque se dan excepciones en las que el sujeto activo del delito es un particular, Por ello, se hace necesario abordar qué es lo que se entiende por funcionario público y por autoridad, ya que de ello dependerá que una persona pueda o no ser sujeto activo de dichos delitos.

Pues bien, a priori, lo que podría parecer más lógico para conocer el concepto de funcionario público, es acudir al Derecho Administrativo, el cual en definitiva, delimitará que funcionario público a efectos penales es mucho más amplio que el concepto administrativo, ya que el primero no solo incluye a los funcionarios profesionales y permanentes, sino que también hace referencia a los funcionarios políticos o electivos.[8]

Con la particularidad que el funcionario público, en la esfera penal, está formado, por un lado, por el elemento de la participación en el ejercicio de funciones públicas, y, por otro, en un título de habilitación para dicha participación; mientras que en cuanto al concepto penal de autoridad aparece el término “mando”, el cual se encuentra estrechamente ligado a la idea de coerción, ya que implica coerción jurídica pero no física. Así, debemos entender por “mando” la potestad de reclamar obediencia[9], de tal forma que la desatención de un mandato emitido por la autoridad, dictado con todas las formalidades legales requeridas, supondrá, por parte de los funcionarios, la comisión del delito de desobediencia.

Una vez que se ha contextualizado brevemente la incidencia de los delitos contra la eficiencia de la Administración Pública, es pertinente que la analicemos desde la perspectiva político-criminal, y el porqué de la intervención del Derecho Penal se ve legitimada, por la protección de “lo básico en la función pública” como un interés más restringido que un funcionamiento perfecto de la Administración.

Resaltando que unánimemente se ponen de manifiesto las dificultades que presenta la determinación de un bien jurídico común a todos los delitos en el cargo, que habría de buscarse, como sintetiza Lenckner, en la funcionalidad de los aparatos estatales, la pureza del ejercicio del cargo o la confianza de la comunidad en la intachable gestión de los servidores públicos.[10] Debido a que un representativo sector expresa muy gráficamente como la confianza del público en la pureza del ejercicio del cargo serviría para captar el sentido de todos y cada uno de los delitos, ni aquéllos a los que sí resultaría accesible podrían satisfacer con idéntico grado de efectividad las hipotéticas necesidades objetivas de garantizarla con medios penales.

 

 

[1] Lalinde Abadía, J., Los medios personales de gestión del poder público en la Historia española, (Madrid- España: Liberlibro, 1970), págs. 98 y ss.

[2] Ibíd., p. 100.

[3] Vazquez-Portomeñe, F., Los delitos contra la Administración Pública. Teoría general, (Santiago de Compostela: Instituto Nacional de Administración Pública y Universidad de Santiago de Compostela 2003), pág. 83.

[4] Barrachina Juan, J., La función pública. Su ordenamiento jurídico. Parte General, Tomo I, (Barcelona – España: Edit. PPU, 1991), pág. 80.

[5] Octavio De Toledo Y Ubieto, E., La prevaricación del funcionario público, (Madrid – España: Edit. Civitas, 1980), págs. 158 y 159.

[6] Morales Prats, F. y Rodríguez Puerta, M.J, “Delitos contra la Administración Pública”, en Quintero Olivares, G. (Dir.), Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, (Pamplona: Edit. Aranzadi, 2011) pág. 1682.

[7] Cortina Orts, A., en Laporta San Miguel, F.J. (Coord.)/Álvarez Medina, S. (Coord.), La corrupción política, (España: Alianza Editorial, 1997), pág.266.

[8] Mir Puig, C., Los delitos contra la Administración pública en el nuevo Código penal, (Barcelona- España: Edit. Bosch, 2000), pág. 22.

[9] Ibíd., pág.108

[10] Lenckner, "Privatisierung der Verwaltung und ~Wahl des Strafrechts'" ZstW, 106. Band, 1994, p. 531.

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