CRIMINOLOGÍA
Y DROGAS

De
la represión a la legalización

Autor:
Prof. Dr. Alfonso Zambrano Pasquel

Dialéctica
de la criminalización

Para enfrentar la problemática de la criminalidad se
acude a diferentes discursos, pudiendo advertirse con claridad que la
dialéctica de los procesos de criminalización tiene una marcada tendencia a
buscar la consolidación de un derecho penal mínimo, garantista y liberal cuando
se trata del derecho penal común u ordinario. La contradicción es evidente
cuando se trata de leyes penales especiales como la ley de drogas o los
estatutos antiterroristas en que la propuesta es la de buscar un derecho penal
máximo bajo cuya ideología se irrespetan las garantías formales del Estado de
Derecho y toman carta de ciudadanía los frutos del árbol prohibido.

Con la primera propuesta se busca un derecho penal
alternativo y democrático en el que las garantías constitucionales se irradian
al proceso penal respetándose el principio de inocencia, el de la igualdad de
los ciudadanos ante la ley, se proscriben tratamientos procesales de excepción,
se garantiza el derecho de defensa, se respeta la legalidad y la judicialidad
de la prueba, la inmediación del juez con las pruebas, se admiten las penas
alternativas, etc.

Con la admisión de un derecho penal mínimo (concepción
minima­lista) se propugna la preeminencia o el valor social del bien jurídico
afectado, de manera que la poca o ninguna afectación del bien jurídico podría
hasta permitir la renuncia al ejercicio de la potestad punitiva del Estado
mediante el principio de oportunidad. Se pretende acudir a la violencia oficial
como último recurso con la investigación fiscal propia del sistema procesal
acusatorio moderno, afirmándose la inexistencia de delito sin un daño
socialmente significativo para algún bien jurídico o sin ponerlo en peligro
efectivo.

Las sanciones penales no privativas del derecho a la
libertad que se traducen en el respeto a los principios de fragmentariedad y
subsidiariedad permitirán un descongestionamiento carcelario lo que devendría
en un ahorro de gastos y pondría a los pequeños delincuentes al margen de ese
proceso de deterioro y simbiosis criminal que significa la prisión.
«Además, sin duda habría mejores perspectivas de un mejor trato y de un
auténtico tratamiento a los presos»1.

Cuando se acepta la necesidad de un derecho penal máximo
(tendencia maximalista) se cree con excesiva ingenuidad que el derecho penal y
el sistema penal deben ser el primer recurso del Estado de Derecho y que en esa
declaratoria de guerra total se debe llegar a la imposición de la pena de
muerte y al recorte de todas las garantías constitucionales como el mejor instrumento
de disuasión con que cuenta el control social formal.

Cuando esto último acontece, por ejemplo en materia de
drogas, se pierden en el laberinto de la represividad todas las posibilidades
de acudir al sistema penal como la última respuesta, pues a pretexto de este
combate el discurso perverso del sistema penal llega a su máxima expresión, y
con frecuencia más de un Estado llega a demenciales decisiones de renuncia a su
propia soberanía con la concesión de la extradición, o la autorización para
incursiones militares extranjeras en suelo nacional2

Tratamiento
del problema de la droga

Incluso a nivel de organismos supranacionales e
instituciones gubernamentales como las del Consejo de Europa, el Parlamento
Europeo, las Naciones Unidas, etc., como dice Antonio Berinstain, «Más o
menos inconscientemente, estos organismos, a la luz de la moderna epistemología
están poco capacitados para constatar (o no quieren ver) algunos de los
principales factores etiológicos (y los convenientes planteamientos) de la
toxicomanía y su ‘paralelo’ narcotráfico… Uno de ellos es el control estatal
desaforado y parcial»3

Es verdad que no se produce un diálogo entre los
partidarios del control punitivo del tráfico y del uso abusivo de drogas y los
defensistas de la liberación, adoptando a ultranza posiciones irreductibles4.
Coincidimos con Elías Carranza poniendo en evidencia algunos aspectos negativos
de la represión como:

1) Los sistemas de justicia penal de la región están
desequilibrados, pues se aumenta el número de policías por habitantes en tanto
que los poderes judiciales y los sistemas penitenciarios se raquitizan.

2) No es bueno para la estabilidad de los nacientes
gobiernos democráticos de la región el desequilibrio que se está produciendo
entre Poder Judicial y Policía, ni tampoco que los ejércitos se alejen de su
función específica e intervengan nuevamente en asuntos que no son de su propia
competencia al interior de los países.

3) Los sistemas penitenciarios acusan un mayor deterioro
y falta de capacidad operativa para intentar cualquier proyecto
asistencialista.

4) Las leyes especiales sobre la materia son irrespetuosas
de un derecho penal liberal, contravienen las propuestas de un derecho penal
mínimo y son abiertamente inconstitucionales (conforme hemos manifestado también
por nuestra parte en otros trabajos) pues crean tipos penales abiertos, delegan
facultades legislativas en el ejecutivo, crean ordenamientos punitivos de
excepción sancionando conductas preparatorias o de mero peligro abstracto.

5) La erradicación de los cultivos con herbicidas y
sustancias tóxicas produce una depredación ecológica de incalculables
consecuencias.

6) La represividad cada vez mayor del tráfico de drogas
aún ilegales no ha disminuido el negocio ilícito ni su consumo.

7) En materia de salud la falta de control sanitario
sobre la producción y el consumo han aumentado el riesgo y los daños como el
SIDA, hepatitis B y muertes por sobredosis.

8) La prisión para el tratamiento es contradictoria y
coarta la voluntariedad y libre determinación de los sujetos.

9) Las propuestas de represión y penalización de los
drogodependientes han creado mercados paralelos de extorsión y violencia, y
delincuencia de aprovisionamiento por parte de los consumidores que no cuentan
con recursos suficientes.

10). Comparativamente la represión y sus consecuencias
tienen un costo humano que en ocasiones excede el contingente de muertes que se
producen en guerras convencionales.

11) Hay que desmitificar la división taxonómica de drogas
legales e ilegales pues todas producen por igual daño en la salud, y con tal
división se pierde la óptica sanitaria y preventiva para dar paso a una
política eminentemente policial-represiva. Un ejemplo de las consecuencias de
tal diferenciación se encuentra en la tasa de muertes anuales por otras drogas
como el alcohol y sobredosis por psicofármacos, que supera la de muertes por
drogas ilegales»5.

La
Ley de Drogas de Ecuador de 1990

Esta tendencia que marca la dialéctica moderna de los
procesos de legislación tiene ejemplos recientes en el Ecuador con la Ley de
Drogas de 1990. Este fenómeno no es aislado y forma parte de una estrategia de
trasnacionalización del control aunque la política sobre drogas acusa un
innegable fracaso, dando lugar desde principios de siglo a dos tendencias contrapropuestas6.

La Ley de Drogas ecuatoriana fiel a las directrices de la
Convención de Viena de 1988 ha ampliado el objeto material incluyendo a los
precur­sores químicos, a los equipos y materiales destinados a fines de
cultivo, fabricación o tráfico de estupefacientes o sustancias psicotrópicas,
con una marcada preeminencia del elemento subjetivo. Igualmente se ha ampliado
el objeto material para incluir a los bienes obtenidos o deriva­dos directa o
indirectamente de las actividades del tráfico ilícito.

Se penalizan las conductas encaminadas al uso personal,
encontrando la paradoja de que la tenencia para consumo está prevista como
delito (art. 62), pero si la droga ya ha sido consumida se enerva la
responsabilidad penal y el drogodependiente debe ser conducido a una casa
asistencial (art. 32), esto significa no otra cosa que una ilógica punición de
actos preparatorios pues la posesión o tenencia tiene un fin que es impune,
pero sus actos previos no. Coincidimos con José Luis Diez Ripollés de que tal
política criminal resulta inadmisible: implica una flagrante violación de la
libertad personal en un contexto pervertido de protección de la salud de un
modo difícilmente compatible con importantes preceptos constitucionales,
«supone perseguir un objetivo imposible, con los consiguientes efectos
negativos sobre la conciencia de validez de las normas jurídicas; va a causar,
con diferencia, más daños que ventajas, en oposición al principio de ultima
ratio que debe inspirar la legislación penal; y contradice el precepto de la
propia Convención, que taxativamente establece que las medidas tendientes a
eliminar o reducir la demanda ilícita, deberán tener como mira destacada la de
reducir el sufrimiento humano»7.

El radio de aprehensión de la Ley de Drogas de 1990
contempla comportamientos específicos de ejecución imperfecta, y de autoría y
participación, como cuando se hace referencia a la fabricación, transporte o
distribución de materiales, equipos o precursores químicos con el conocimiento
de que se pretende utilizarlos con fines ilícitos de cultivo, producción o
fabricación de las drogas ilegales.

Debemos reconocer que se están tipificando y sancionando
actos preparatorios de una eventual participación en un delito. Asimismo se
sancionan penalmente la instigación o inducción públicas, y la asociación y
confabulación para cometer una serie de conductas calificadas como delictivas,
con lo cual se estarían tipificando actos preparatorios que se incluyen en los
conceptos de conspiración o provocación.

Creemos que un examen de la ley vigente nos permite
encontrar la punición de supuestos de autoría mediata, inducción o cooperación
necesaria tipificándose diferentes formas de autoría y participación referentes
a la organización, gestión o financiación de conductas básicas, e incluso, de
conductas preparatorias. Se hace referencia así a la participación, asistencia,
incitación, facilitación y asesoramiento de diferentes conductas sancionadas.
El encubrimiento se sanciona tanto para conductas realizadas como para actos
preparatorios con lo que se pretende sancionar la conversión o transferencia de
bienes para ocultar su origen, o para eludir las consecuencias jurídicas de los
responsables, la ocultación o encubrimiento de tales bienes, así como la
adquisición, posesión o utilización de bienes cuyo origen ilícito se conozca en
el momento de recibirlos. Vale decir que se ha introducido un elemento
subjetivo en el tipo que sería el conocimiento del origen de tales bienes por
parte del encubridor, que va a responder por un delito autónomo.

En esta propuesta expansiva del derecho penal en materia
de drogas ilegales se hace referencia al encubrimiento, y se alude también a
supuestos de receptación, con lo cual se pretende sancionar el aprovechamiento
para sí como para un tercero, llegándose a penalizar el encubrimiento de
partícipes y hasta conductas preparatorias de un acto de receptación o
favorecimiento real.

Diez Ripollés al analizar el contenido de la Convención
de Viena de 1988 que contiene el germen de esta propuesta de derecho penal
máximo, expresa que «se ha producido un desmesurado avance en el ámbito de
la criminalización de comportamientos relacionados de alguna manera con el tráfico
y consumo de drogas: se aspira a una punición absoluta, clara­mente
incompatible con los actuales principios jurídico-penales de inter­vención
mínima y de seguridad jurídica» 8. Estas afirmaciones surgen por la
punibilidad de conductas preparatorias en grados de autoría y par­ticipación,
incluido el encubrimiento, o a la inversa por el encubrimiento de actos
preparatorios, o porque se considere delito el encubrimiento de actos de
participación en conductas ejecutivas o preparatorias.

Como se ha dicho con acierto en referencia al tema del
derecho penal frente a la problemática de la droga, «si la historia del
derecho penal es la historia de un fracaso, nada mejor para demostrarlo que el
fracaso de la política penal seguida a escala internacional desde la famosa
Convención de la ONU de 1961, en relación con el tráfico de drogas. Ninguna de
las soluciones técnico-legislativas adoptadas hasta la fecha ha servido para
combatir adecuadamente el fenómeno. Más bien ha sucedido lo contrario».


1. Cfr. La lucha
por los Derechos Humanos en el Sistema Penitenciario Mexicano, De la Barreda
Solórzano, Luis. Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, 1993, p. 21.

2. CARRANZA, Elías. «Tráfico de drogas: su
represión, balance y perspectivas», en Doctrina Penal, año 15,
julio-diciembre 1992, N° 59/60, Depalma, Buenos Aires, pp. 296-297, al comentar
las recientes políticas en la materia nos recuerda la tendencia de una mayor
represividad en materia de drogas, la misma que también se ha puesto de
manifiesto en los países desarrollados. Tal tendencia de mayor represivización
penal en el caso deAmérica Latina, «tiene mayor acentuación y sus efectos
son también más pronunciados por una serie de razones entre las cuales se
destacan: a) el criterio geopolítico de reprimir primordialmente la ‘oferta’
con acciones en los países de América Latina y el Caribe, y no en los
principales centros de consumo; b) el énfasis puesto en la acción del
subsistema policial y en la participación de los ejércitos en ella; c) el
estado de deterioro de los sistemas de justicia penal de la región, lo que
agrava para los judiciables losefectos negativos de la mayor represión».

3 BERINSTAIN,
Antonio. «La criminología ante las drogas y el narcotráfico», en
Revista Criminología y Derecho Penal, año II, enero-diciembre, Nos. 3-4, Edino,
Guayaquil,1992, p. 221.

BERINSTAIN, Antonio. Sugiere reemplazar esa inconciliable
posición, liberalización versus prohibición, por un tertium, «una tercera
salida (atendiendo a su fuerte dimensión económica), que vaya armonizando
dialécticamente posturas opuestas… En mi opinión por el camino del término
medio inspirado en la tradición humanista, basede nuestra cultura (Jeschek, p.
434)- debe avanzar la respuesta hoy, procurando con eficacia acercarnos mañana,
lo antes posible, a la total liberalización (abolición) del Derecho
Penal». En op. cit., pp. 225-226.

5 Cr. CARRANZA, Elías. En op. cit., pp. 301-306. Pueden
revisarse nuestros trabajos, «El discurso de la droga o el juego de la
doble moral», en Libro Homenaje al Dr. Jorge Zavala Baquerizo, Edino,
Guayaquil, 1992, pp. 233-257, y «Las drogas nuevas iniciativas:
extradición, habeas corpus, pena de muerte y los derechos humanos», en
Criminología y Derecho Penal, año II, enero-diciembre 1992, Nº 3/4, Edino,
Guayaquil, pp. 255-281, en los que desarrollamos algunas aproximaciones a un
discurso legalizador o antiprohibicionista con respecto a las drogas que aún
siguen siendo ilegales.

6 Cfr. DIEZ RIPOLLES, José Luis. «Alternativas a la
actual legislación sobre drogas», en Nuevo Foro Penal, N° 54, Temis,
Bogotá, 1991, p. 467, al referirse a estas tendencias contrapropuestas expresa:
«la primera de ellas insiste en la necesidad de exacerbar la persecución,
singularmente penal, de esas conductas, atribuyendo los resultados negativos
obtenidos hasta ahora a no haber agotado plenamente el modelo elegido. La
segunda cuestiona la política represiva desde muy diversos puntos de vista,
entre los que se destacan recientes razonamientos sobre su nula eficacia, sus
contraproducentes efectos colaterales y su distorsionada consideración de la
protección de la salud y la libertad de los ciudadanos adultos».

7 DIEZ RIPOLLES, José Luis. Op. cit., p. 470. Cfr. Zambrano
Pasquel, Alfonso. «El discurso de la droga o el juego de la doble
moral», en Libro Homenaje al Dr. Jorge Zavala Baquerizo, Edino, Guayaquil,
1992, pp. 249-250.

8 DIEZ RIPOLLES, José Luis. Op. cit., pp. 471-472.

Dr. Alfonso Zambrano
Pasquel

Profesor titular de
Derecho Procesal Penal en la Universidad Católica de Guayaquil