OBJECIONES A LA CREACIÓN DE UNA CORTE PENAL INTERNACIONAL PARA LA UNASUR
Autor: Stalin Raza CastañedaINTRODUCCIÓN:
Ante la propuesta formulada por el Fiscal General del Estado sobre la creación de una Corte Penal Internacional para la UNASUR, conviene efectuar algunas reflexiones que permitan en primer lugar, analizar la pertinencia jurídica de su creación; y en segundo, establecer su conveniencia política dadas las actuales circunstancias geopolíticas por las que atraviesa la región.
Con el objeto de delimitar el contexto en que se inscribe la propuesta, conviene sin embargo, de manera previa, mencionar las motivaciones que el propio señor Fiscal General ha hecho explícitas en las diferentes exposiciones que ha realizado sobre la misma en foros internacionales, como la XIII Reunión Especializada de Ministerios Públicos del Mercado Común del Sur, (Mercosur) y Estados Asociados[1], realizada en la ciudad de Buenos Aires, Argentina del 6 al 8 de junio de 2012, de la que pueden extraerse los siguientes aspectos fundamentales:
a) Que América del Sur ha emprendido un proceso de integración regional alternativo y multidimensional muy vigoroso y que el Art. 3 del Tratado Constitutivo de la UNASUR señala como uno de sus objetivos la ?lucha contra la delincuencia?;
b) Que es necesario crear dentro de la UNASUR organismos que ayuden a combatir de mejor forma la ?delincuencia transnacional organizada? en la región;
c) Que la mayor parte de los países miembros de la UNASUR forman parte de tratados internacionales de lucha contra la delincuencia transnacional organizada;
d) Que en tal sentido, considera que se encuentran dadas las condiciones para la creación de una Corte Penal Internacional encargada de investigar y sancionar delitos ?comunes? como Trata de Personas, Tráfico de Estupefacientes, Tráfico de Bienes culturales patrimoniales y Corrupción; y,
e) Que su propuesta se basa en los principios de ?Justicia Universal? y ?Subsidiariedad?.
Establecidos entonces los ejes fundamentales de la propuesta, corresponde ahora analizar su pertinencia jurídica a la luz de los principios fundamentales de la disciplina que se ocupa de estos aspectos, que no es otra que el Derecho Penal Internacional, rama harto polémica del Derecho Internacional Público que tiene por objeto estudiar y proporcionar sustentos teóricos para fundamentar la existencia de una ?Jurisdicción Penal Internacional?, a cargo de ?órganos jurisdiccionales internacionales? o a cargo de ?órganos jurisdiccionales internos? de los Estados, en ejercicio precisamente de la denominada ?Jurisdicción Universal?.
LOS DIFERENTES ASPECTOS DEL DERECHO PENAL:
Un primer aspecto a dilucidar es cuándo nos encontramos efectivamente frente a normas de Derecho Penal Internacional, diferenciándolas de tres ámbitos en los que suelen confundirse con la aplicación del Derecho Penal Interno con connotaciones internacionales, para lo cual, se utilizará el siguiente esquema[2]:
1. Normas de Derecho Penal interno con alcance ?extraterritorial?, que aplican dos principios:
a) Nacionalidad: Cuando se aplican a los nacionales de un Estado, independientemente del lugar donde se cometa la infracción. La nacionalidad puede ser activa, cuando el sujeto agente de la infracción es nacional del Estado que pretende juzgarlo; o pasiva, cuando lo es la víctima de la infracción;
b) Principio de protección: Cuando se aplican a cualquier individuo y en cualquier lugar, respecto de aquellas infracciones que afectan intereses del Estado ofendido, como en los casos de falsificación de moneda, sellos oficiales o documentos de identidad.
2. Normas de Derecho Penal Interno ?exigido? internacionalmente:Cuando el Derecho Internacional impone a los Estados la obligación de penalizar ciertas conductas, como la piratería. El incumplimiento en la penalización genera responsabilidad internacional del Estado.
3. Normas de Derecho Penal Interno ?autorizado? internacionalmente:Como en los casos de Crímenes de guerra. Es importante no confundir los casos de prisioneros de guerra, protegidos por el Derecho Humanitario Internacional, con los de criminales de guerra, sancionados por el Derecho Humanitario Internacional. Estos últimos son juzgados de acuerdo con los tipos penales establecidos en el Derecho interno del Estado donde fueron cometidos (autorización del Derecho Internacional).
Como puede apreciarse, ninguno de estos casos puede tampoco ser confundido con la ?cooperación internacional en materia de administración de justicia penal?, que dice relación a los casos de extradición, entrega de detenidos o procesados, transferencias, repatriaciones, etc.
Diferencias del Derecho Penal Internacional con el Interno:
En este sentido, para que pueda hablarse en verdad de normas de Derecho Penal Internacional, las mismas deben tener un contenido material que permita diferenciarlas claramente de las normas de Derecho Penal Interno y que les confiera el estatus de ?Delitos Internacionales? autónomos, para lo cual resulta indispensable considerar dos aspectos:
a) El carácter prohibitivo autónomo (definición de tipos penales); y
b) La amenaza de sanción penal aplicada por la jurisdicción internacional (establecimiento de la jurisdicción penal internacional)
OBJECIONES:
Catálogo de Delitos Internaciones
De acuerdo con lo mencionado, la primera objeción que surge a la propuesta es que de manera ?previa? a la constitución de la pretendida Corte Penal Internacional de UNASUR, es necesario establecer un catálogo de los delitos internacionales que serán sujetos a su investigación y juzgamiento, para cuyo efecto, resulta indispensable concluir un Tratado Internacional, como se lo hizo con el Estatuto de Roma para la Corte Penal Internacional, a efectos de otorgar a dichos delitos una fuente de derecho legítima y respetar de esta forma el principio de legalidad en materia penal, razón por la que no es suficiente expresar de la manera lacónica en que se lo ha hecho, que aquellos delitos serían los mencionados en los instrumentos internacionales sobre delincuencia organizada de los que son partes los Estados miembros de UNASUR.
Derecho Penal Transnacional
Precisamente es aquí cuando aparece la segunda objeción, que ya no es solo instrumental sino sustancial, pues la tipología de delitos sugeridos en la propuesta (delitos comunes), tiene que ver con lo que se conoce como ?Derecho Penal Transnacional?, que conforme quedó expuesto, está constituido por normas de Derecho Penal interno aplicadas en las tres dimensiones señaladas; esto es: con alcance extraterritorial; exigidas por el Derecho Internacional; o, autorizadas por el Derecho Internacional, pero nunca constitutivas de tipos penales autónomos de Derecho Penal Internacional, que a partir de la Segunda Guerra Mundial se han reservado estrictamente a los casos de violaciones ?graves? al Derecho Humanitario Internacional[3]; Genocidio[4]; Tortura[5]; Agresión y Delitos de Lesa Humanidad[6], que son los únicos para los que se ha previsto además la existencia de ?Jurisdicción Universal?; con lo cual, ni los tipos penales mencionados en la propuesta reúnen la condición de ?delitos internacionales?, ni la jurisdicción que les aplica es la ?jurisdicción universal?.
El Derecho Penal Internacional y La Jurisdicción Universal:
Ahora bien, este es solo el inicio de los problemas que se generan cuando se pretende acudir al Derecho Penal Internacional y a su correlato procesal, la Jurisdicción Universal, pues ello además implica hacerse cargo de varios aspectos problemáticos que el mismo Derecho Penal Internacional no ha podido solventar adecuadamente, como por ejemplo, dar cuenta de la legitimidad de su génesis normativa, para superar las objeciones que se le han puesto desde su inicio, con los Tribunales de Nuremberg y Tokio[7]; así como las impugnaciones que se le han hecho de constituir una ?justicia de vencedores?[8], de organizar ?juicios-show?[9] y de carecer de ?manos limpias?[10] los juzgadores.
No menos problemáticas han sido las respuestas que se le han exigido a cerca de cómo fundamentar la existencia de la Jurisdicción Universal, las mismas que han discurrido desde las nociones de ?delegación de jurisdicción universal?[11]; ?delegación de jurisdicción interna?[12], hasta las nociones de la necesidad del abandono del sistema ?estadocéntrico? de Derecho Internacional, por un sistema basado en el ?individuo como sujeto de Derecho Internacional?[13].
Tampoco ha podido dar cuenta de manera acabada, sobre la posibilidad de aplicar tipos penales internacionales, ni de someter a jurisdicción universal a nacionales de los Estados que no son parte de los tratados donde se establecen dichos delitos y jurisdicción, sin vulnerar las específicas normas de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, ni el principio fundamental de Derecho Internacional pacta sunt servanda, según el cual, solo pueden ser obligados al cumplimiento de las normas de un tratado, los Estados que hayan consentido respecto de su aplicación[14].
Por último, en sus discusiones tampoco existe unanimidad respecto de la aplicación de las normas de Derecho Penal Internacional a los Jefes de Estado en ejercicio de sus funciones, así como a otros funcionarios gubernamentales, desconociendo las Convenciones Internacionales y la consolidada Costumbre Internacional como fuente de Derecho, sobre Inmunidades y Privilegios,[15] donde la jurisprudencia de los Tribunales Penales Internacionales se ha inclinado por desconocer cualquier tipo de inmunidad, ya sea personal (de los jefes de Estado y funcionarios estatales por su condición de tales) o funcional (de los jefes de Estado y funcionarios respecto de sus actos de gobierno), convirtiendo de esta forma en una característica distintiva del Derecho Penal Internacional, precisamente la inaplicabilidad en su ámbito, de las normas generales de Derecho Internacional Público sobre Inmunidades y Privilegios[16]
Ahora bien, los argumentos aquí propuestos no pretenden ser exhaustivos, pero si mostrar de manera panorámica, las polémicas que se producen alrededor de la aplicación del Derecho Penal Internacional y buscan en consecuencia, motivar una reflexión más profunda del ámbito problemático en que están incursionando quienes proponen la creación de un Tribunal Penal Internacional para la UNASUR como órgano independiente de sus Estados miembros.
Jurisdicción Penal Internacional:
Una tercera objeción a la propuesta surge de la contradicción que implica afirmar que los casos a ser sometidos a conocimiento de la Corte Penal Internacional de la UNASUR, serían ?remitidos por los Estados a través de sus Fiscalías Generales?, pues tal procedimiento obviamente resultaría contrario al principio de Complementariedad o ?subsidiariedad?, según los términos utilizados por el proponente, pues dicho principio justamente establece que la Jurisdicción Penal Internacional solo se habilita en aquellos casos de Jurisdicción Universal expresamente concedida a un Tribunal Penal Internacional mediante un Tratado formalmente concluido, que como se ha visto, no aplica para la tipología de los delitos transnacionales; o en aquellos casos en que los derechos internos de los Estados y sus sistemas de administración de justicia se reconozcan como ineficaces para aplicar su jurisdicción interna, ya sea por fallas estructurales institucionales; por falta de voluntad; o, por imposibilidad material de investigar y sancionar los delitos. En cualquier caso, el sometimiento a una Jurisdicción Internacional implica prima facie, renunciar a la potestad de aplicar la jurisdicción interna y en consecuencia, estar dispuesto a asumir que se transfiere una parte de la soberanía estatal a un Tribunal Internacional.
Participación de los Estados Miembros en la Jurisdicción Penal:
Por otra parte, dada la naturaleza heterónoma y coactiva de la Jurisdicción Penal Internacional, la misma se ejerce con prescindencia de la voluntad de los Estados Parte; y es más, regularmente se lo hace en contra de dicha voluntad, de suerte que además de contradictorio, resulta ingenuo, por decir lo menos, pretender que los casos que la Corte conozca sean exclusivamente los propuestos por las Fiscalías de los propios Estados; por el contrario, lo que efectivamente podría ocurrir es que la Fiscalía de un Estado Parte someta a conocimiento de la Corte, un caso en contra de un nacional de otro Estado Parte, por un delito cometido en territorio de un tercer Estado Parte. Más aún, dada la dinámica de los delitos transnacionales, podría también darse el caso de que un Estado Parte someta a conocimiento de la Corte un caso dirigido contra nacionales de Estados No Parte; y, aún, respecto de actos cometidos igualmente en territorios de Estados que no sean Parte, lo que a diferencia de lo que ocurre con la Corte Penal Internacional -que salvo casos excepcionales, representa a una gran parte de la comunidad internacional-, haría poco probable que su pretendida ?jurisdicción universal? resulte eficaz a los efectos del Derecho Penal Internacional.
Precisamente este hecho conduce a plantear una cuarta y final objeción, referida a la manipulación que eventualmente pueda hacerse de esta Jurisdicción Penal Internacional, dependiendo de las cambiantes condiciones políticas de nuestra región; así como del innegable antagonismo ideológico que exhiben algunos de los gobiernos de los Estados miembros de UNASUR y para ilustrar la plausibilidad de esta hipótesis, dejando por un momento de lado la prohibición de retroactividad, imaginemos la eventualidad de que por motivaciones ideológicas o por estrategias geopolíticas, cualquiera de los Estados Parte de UNASUR decida someter a conocimiento de la Corte las acusaciones en contra del ex Presidente de Colombia, Álvaro Uribe por presuntas relaciones con el paramilitarismo y el narcotráfico; o que otro Estado Parte o incluso un Estado No parte, decida presentar a la Corte acusaciones de corrupción en contra del Presidente Chávez o de funcionarios de su gobierno; en cuyos casos, la posibilidad o no de alcanzar condenas evidentemente dependerá de la correlación política existente en la designación de sus jueces.
De todo lo manifestado se desprende que es necesario controlar los excesos de entusiasmo para no confundir dos ámbitos perfectamente diferenciados en el Derecho Internacional, que son por una parte, la Jurisdicción Penal Internacional, con todas las características y problemas descritos; y por otra, la Cooperación Internacional en materia penal, que parecería ser la aspiración final de la propuesta y que efectivamente constituye una necesidad clamorosa para prevenir y combatir la delincuencia transnacional, pero que lo que realmente demanda es enfatizar en el fortalecimiento de los sistemas de investigación y de justicia a nivel regional, para lo cual evidentemente no resulta indispensable la creación de un Tribunal Penal autónomo, cuya existencia por el contrario, podría resultar contraproducente, al tiempo que supondría instituir un nuevo órgano burocrático internacional, no exento de las deficiencias que en estos mismos tiempos están siendo reclamadas por el gobierno ecuatoriano y por un importante sector países miembros de la OEA a instancias como la CIDH, para mencionar el caso más reciente. De igual forma, sería lamentable que la creación de una instancia tan sensible como un Tribunal Penal Internacional pueda estar motivada por algún afán de protagonismo internacional o por la posibilidad de granjearse en él una designación a futuro.
Finalmente, conviene también diferenciar los foros donde se exponen las propuestas para distinguir la diferente naturaleza y fines de MERCOSUR y UNASUR, así como informarse y actualizarse en el estado de los acuerdos que se están desarrollando en esta última, para determinar por ejemplo, que la última Reunión de Ministros de Justicia, Interior, Defensa y Relaciones Exteriores de UNASUR llevada a cabo los días 2 y 3 de mayo de 2012 en Cartagena-Colombia, se decidió la creación de un Consejo de Seguridad y Delincuencia Organizada Transnacional encargado de desarrollar precisamente proyectos de cooperación conjunta en materia de prevención y lucha contra este tipo de delincuencia.
[1]Según información publicada en la página web de la Fiscalía General del Estado http://www.fiscalia.gob.ec/index.php/sala-de-prensa/boletines/439-fiscal-de-ecuador-expuso-ante-el-mercosur-propuesta-de-creacion-de-corte-penal-para-la-region.html, último acceso 11 de junio de 2012
[2]Chehtman, Alejandro. The Philosophical Foundations of Extraterritorial Punishment. Oxford University Press. 2010
[3]Convenciones de La Haya (1899 y 1907); Convenios de Ginebra de 1949 (Artículo Común 3); y,Protocolos Adicionales I y II
[4]Convención de la ONU para la prevención y sanción del Delito de Genocidio (1946)
[5]Convención de la ONU contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes (1984)
[6]Estatuto de la Corte Penal Internacional, Art. 5 (1998)
[7]Aunque se cuestiona ampliamente que dichos Tribunales hayan ejercido Jurisdicción Internacional, considerando la situación de ocupación en que se encontraban tanto Alemania como Japón al finalizar la II Guerra Mundial. Al efecto véase por todos, Hans Kelsen: ?Will the Judgment in the Nuremberg trial constitute a precedente in the International Law?? (1947) International Law Quarterly 153 y
[8]Al respecto, véaseHannah Arendt: ?Eichmann en Jerusalem: Un informe sobre la banalidad del mal? (1963)
[9]Véase Henry Kissinger:?The Pitfalls of Universal Jurisdiction?, Foreing Affairs, julio 2001. En el mismo sentido, M. Koskennieni: ?Between Impunity and Show Trials?, Max Planck UNYB (2002)
[10]Al respecto, véase las célebres defensas del abogado franco-tailandés Jacques Vergés en el juicio contra el nazi Klaus Barbie.
[11]Véase: Madeline Morris: ?Crímenes Graves y Errores de Concepto: la CPI y los Estados No parte.Traducido por Catalina Pastoriza. Campus virtual Universidad Torcuato Di Tella. Bs. As. Argentina. 2012
[12]Ver Antony Sammons ?The Under-Theorization of Universal Jurisdiction: Implications for legitimacy on trials of war criminals by National Courts?. Berckeley Journal of International Law (2003)
[13]Chehtman. Ibídem
[14] Ver Robert Cryer: ?An Introduction to International Criminal Law and Procedure?. Cambridge University Press,ed. 2010 531 y ss.
[15]Para ilustrar el estado de estas discusiones, véanse los casos emblemáticos del Derecho Internacional sobre estos aspectos, especialmente, el caso denominado ?Orden de Arresto? decidido por la Corte Internacional de Justicia de la La Haya en el año 1993, donde se aceptó la inmunidad del Ministro de Relaciones Exteriores de la República Democrática del Congo, Abdoulaye Yerodia, respecto de una orden de arresto impuesta de manera unilateral por Bélgica; así como en sentido contrario, el pronunciamiento de la Corte Penal Internacional sobre la orden de arresto emitida contra el Presidente de Sudán ?en ejercicio de sus funciones? Omar Al Bashir, del año 2011.
[16]Véase sobre este último aspecto, la sentencia expedida en mayo de 2012 por el Tribunal Especial para Sierra Leona contra el ex Presidente de Liberia Charles Taylor
[*][*]Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales de Justicia. UCE
Mágister en Derecho Económico. Universidad Andina Simón Bolívar
Doctorando en Derecho Constitucional. Universidad Austral, Buenos Aires, Argentina
Maestrando en Derecho Penal y Procesal Penal. Universidad Torcuato Di Tella, Buenos Aires, Argentina