Contratos de Sociedad Civil y Compañía Mercantil en el Ecuador

Lunes, 30 de noviembre de 2015

Contratos  de Sociedad Civil y Compañía Mercantil en el Ecuador

 

      

 

Autor: Dr. Roberto Salgado Valdez

 

 

I.         Tipo, Clases y Especies de Sociedades

 

Tipos de Sociedades.-  Todos los conceptos que revisamos con respecto a la Sociedad en el Derecho Romano, con algunas modificaciones, introducidas por los Códigos Civil y Mercantil de Napoleón, ingresaron a formar parte de la legislación civil mundial y, obviamente, luego, en el Libro IV del Código Civil del Ecuador, en el Capítulo referente al Contrato de Sociedad.

 

Se clasifica, entonces, a las Sociedades desde dos puntos de vista: Civilmente y Comercial o Mercantilmente:

 

a)      Sociedades Civiles.- Son aquellas que se encuentran bajo el ámbito y jurisdicción civil y las rige el Código Civil.  Su objeto social está constituido por actividades civiles.

 

b)      Sociedades Comerciales o Mercantiles.- Son aquellas que se encuentran bajo el ámbito comercial y las reglas del Código de Comercio, y actualmente, como una segregación de él: La Ley de Compañías.  Su objeto social está constituido por actividades mercantiles.

 

84.      Clases de Sociedades.-  Para efectos doctrinarios señalamos que existen las siguientes ?clases? de Sociedades:

 

a)      Sociedades de Personas.- Predomina para asociarse la consideración a las personas que se asocian.  (Su prototipo son las Colectivas).

 

?El intuitus personae representa el presupuesto básico tanto en la génesis como en el funcionamiento de la sociedad y explica los rasgos básicos de su configuración jurídica a saber: (1) la intransmisibilidad de la condición de socio;  (2) la personalización de la organización (principio de unanimidad, disolución de la sociedad en caso de muerte o de quiebra del socio; funcionamiento informal, interacción ?cara a cara?; etc.);  (3) la descentralización de la administración (autoorganicismo; no hay separación propiedad y gestión; no hay separación de órganos; instrucciones; etc.); y (4) comunicación patrimonial (autonomía limitada del patrimonio social, responsabilidad personal e ilimitada de los socios; etc.). Las formas sociales que responden a este patrón de estructura son básicamente la Sociedad Civil, la Sociedad Colectiva, la Sociedad Comanditaria Simple y la Agrupación de interés económico, aun cuando en este último caso la construcción legislativa del tipo ofrece ya elementos de transición hacia los tipos corporativos?. (Cándido Paz-Ares, La Sociedad en General, página 484).

 

b)      Sociedades de Capital.- Lo importante para asociarse es la conformación del fondo social (Su prototipo es la Anónima).

 

?Son formas societarias pensadas para fines duraderos independientes de la existencia, de los intereses y de las capacidades singulares de los socios.  Las propiedades más salientes de su estructura jurídica son: (1) la movilidad de la condición de socio (libre transmisión de participaciones, libertad de entrada y de salida);  (2) la estabilidad de la organización (principio mayoritario, régimen estatutario, objetivación de las causas de disolución; formalización de la organización, etc.);  (3) centralización de la administración (neta separación entre propiedad y gestión; diferenciación de órganos; eterorganismos; etc.);  y  (4) aislamiento patrimonial (responsabilidad limitada de los socios)?.  (Cándido Paz-Ares, La Sociedad en General, página 485).

 

c)      Sociedades Mixtas.- Concurren socios que en la misma Sociedad responden solidariamente e ilimitadamente y socios que responden solo hasta el monto de sus aportes (Como las Sociedades En Comandita o Comanditarias).

 

Especies de Sociedades.-  Para efectos legales existen las siguientes ?especies? de Sociedades:

 

a)      Sociedad Colectiva.-  Aquella en que todos los socios responden subsidiariamente o solidariamente, según el caso, por las obligaciones sociales y administran la Sociedad por si mismos o por un mandatario elegido de común acuerdo.

 

b)      Sociedad En Comandita o Comanditaria.-  Aquella en que uno o más de los socios se obligan solamente hasta el valor de sus aportes (comanditarios) y otros con todo su patrimonio (comanditados) que son quienes los administran.

 

c)      Sociedad Anónima.- Aquella en que el fondo social es administrado por  administradores en la que los accionistas solo son responsables por el valor de sus aportes (responsabilidad limitada).

 

 

EL CONTRATO DE SOCIEDAD CIVIL

 

Contrato de Sociedad Civil.-   Encontramos el Contrato de Sociedad Civil en el Título XXVI del Libro IV de nuestro Código Civil.

 

En primer lugar debemos iniciar nuestro estudio indicando qué es una Sociedad o Compañía, como también la llama nuestro Código Civil.

 

Según el artículo 1957 del Código Civil: 

 

?Sociedad o Compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común, con el fin de dividir entre sí los beneficios de que de ello provengan?; luego indica: ?La Sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados?.  (Societas vice personae fungitur.  La Sociedad hace veces de persona física.- Digesto.- Florentino: Lib. XLVI, Título I, Ley 22).

 

Debemos decir que a ese ?algo en común? podemos llamarlo ?capital social? o ?aporte? (Así consta en otras disposiciones legales).

 

?La Sociedad persigue fines de lucro, como institución, como organización; pero este objetivo de lucro, en estricto rigor, corresponde a los socios.  Son, a la postre, los socios quienes desean obtener beneficios.  La sociedad para ellos no es sino un instrumento del que se valen para lucrar.  El destino final de las ganancias corresponde a los socios? (Dr. Francisco J. Salgado, Curso de Derecho Civil, 1984, páginas 12-13).  (Las negrillas son nuestras).

 

Lo cual constituye una distinción entre las personas jurídicas ya que, como consecuencia de lo señalado, en otras personas jurídicas distintas a la Sociedad, los beneficios son para ella y no para sus miembros, de modo que pueden, inclusive, ser socias de otras Sociedades y, en tal calidad, recibir las ganancias que ingresan a su haber patrimonial, pero que no pueden distribuirse entre sus miembros.

 

Nuestro Código peca en este punto de ser un poco incompleto, ya que nos dice que los socios se juntan para dividirse entre sí los beneficios.  ¿Y las pérdidas?.  ¿Acaso siempre una Sociedad va a ganar o reportar utilidades?.  Sería por tanto mejor decir: ?con el fin de dividir entre sí las ganancias o asumir las pérdidas que resulten de la especulación?.

 

Cabe aclarar que no es lo mismo ?convención? jurídica que ?contrato?.  La primera es un acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar, transferir, extinguir derechos u obligaciones.  La convención jurídica limitada a la creación de obligaciones y de derechos es el contrato.  La Sociedad es un contrato.  Es una convención que crea obligaciones y derechos.

 

Como Contrato (?Un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa?), requiere del concurso al menos de dos partes; de lo contrario no es Sociedad.

 

Características del contrato de Sociedad Civil.-   Este contrato tiene las siguientes características:

 

a)      Bilateral:   Impone obligaciones a todos los socios que intervienen en él, es decir que las partes contratantes se obligan recíprocamente.  Algunos opinan que, más bien, es acto ?plurilateral? que genera obligaciones de los socios con la Sociedad.

 

?La Sociedad es un contrato muy especial.  No se advierte en él, propiamente, la existencia de partes contratantes que representan intereses contrapuestos, personas que pugnan por obtener beneficios a costa de los demás contratantes?  Ellos intervienen en el contrato sin contradicciones; más bien suman esfuerzos y capitales. No hay pugna de intereses sino concurrencia de intereses?  (Dr. Francisco J. Salgado, Curso de Derecho Civil, 1984, pág. 16).

 

b)      Conmutativo:   Las prestaciones de cada parte se consideran de un valor equivalente al de las prestaciones de otra u otras partes; pero más que ello, algunos afirman que es la Sociedad la que se obliga con los socios, aparte de ellos entre sí, en que cada uno de ellos se obligan o estipulan a ?dar? (aportaciones) bienes, dinero o industria a la Sociedad.

 

c)      Aleatorio:    Las partes contratan con la contingencia incierta de obtener una ganancia o pérdida.

 

d)      Oneroso:   Reporta utilidad futura -cuando la hay-  a todas las partes intervinientes. 

 

e)      Consensual:   El contrato se perfecciona por el solo consentimiento desde el Derecho Romano.  Por regla general no requiere de ninguna solemnidad ni de la intervención ni aprobación de ningún funcionario administrativo ni judicial ni de ninguna especie, ni ser celebrado por escrito y, peor aún, por escritura pública y para efectos de prueba se estará a lo que para el efecto señala el Código Civil con respecto a la Prueba de las Obligaciones; por excepción, el contrato es solemne, debe celebrarse por escritura pública cuando la Compañía Civil sea Anónima o cuando existan aportes de bienes inmuebles o de naves o cuando así lo establezca expresamente la Ley.

 

?La Sociedad Civil, no tiene pues la exigencia de que se celebre bajo una forma determinada o solemnidad, y por lo tanto, puede estipularse poner algo en común de palabra o por escrito y en esta última forma, sea mediante instrumento  público o mediante instrumento privado.  Se exceptúan de esta regla las Sociedades Civiles Anónimas ya que el mismo artículo 2048  -actualmente el 1968-  del Código Civil establece que esta clase de sociedades ?están sujetas a las mismas reglas que las sociedades comerciales anónimas?. (John Dunn Barreiro, Legislación Civil y Comercial de las Sociedades y Compañías de Comercio en el Derecho Positivo Ecuatoriano y sus Posibilidades de Integración y Reforma, Tesis Doctoral, 1968).

 

Lo aconsejable es que se contraiga o celebre por escrito, pero solo por motivos de prueba.

 

?Históricamente la Sociedad Civil ha sido un contrato consensual que no exige norma específica y puede pactarse incluso verbalmente.  (Enciclopedia Jurídica Ecuatoriana.- Tomo 2, letra C, pág. 192.- Dr. Juan Larrea Holguín). 

 

La entonces Superintendencia de Compañías con acierto lo confirma:

 

?Por tanto, no requiere de la aprobación de ninguna autoridad? (Gaceta Societaria y de Mercado de Valores, No. 28, pág. 159).

 

f)       Principal:    Subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención.

 

g)      De tracto Sucesivo:  La situación jurídica que se crea es duradera en el tiempo  (plazo o condición).

 

Requisitos del contrato de Sociedad Civil.-  Podemos decir que necesariamente, por tratarse de un contrato, la Sociedad debe tener en cuenta estos aspectos complementarios:

 

a)                  El reunir todos los requisitos que se exigen para la validez de un contrato:

 

·        Capacidad legal;

·        Consentimiento sin vicios;

·        Objeto lícito;

·        Causa lícita.

 

b)                 El contar con los elementos esenciales o de existencia del Contrato de Sociedad, sin los cuales o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente (Artículo 1460 del Código Civil:  ?Son de la esencia de  un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no surte efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente?):

 

·        Que sean por lo  menos dos personas (o partes) quienes se asocian;

·        Que exista la estipulación de entregar aportes que constituyan un fondo social;

·        Posibilidad de participación de ganancias o pérdidas;

 

Del hecho de que la Sociedad sea una persona moral o jurídica distinta de los socios individualmente considerados, se desprenden las siguientes consecuencias:

 

·        Debe dársele un nombre y un domicilio diferente del de todos los socios;

·        Adquiere el dominio y propiedad de los bienes que aportan los socios;

·        El patrimonio de la Sociedad es garantía o prenda general de los acreedores sociales;

·        Tiene capacidad de goce y capacidad de ejercicios autónomos e independientes. 

 

Aportes.-    Artículo 1959 del Código Civil:  ?No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o en efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero?.

 

Como es lógico suponer y se desprende de la misma definición que dimos de Sociedad, ésta no  existe  sin  que  cada  uno  de  los  socios  no solo estipule sino que efectivamente efectúe  -aunque sea posteriormente-  algún aporte.  La falta de aportes constituye más que una nulidad propiamente dicha, una inexistencia jurídica.

 

Bien cabe indicar que es ?socio capitalista? aquel que aporta bienes en general, vale decir que se traduce en una obligación de dar; y ?socio industrial?, aquel cuya prestación se traduce en una obligación de hacer (servicios, trabajo).

 

Sociedad a título universal.-  Artículo 1960 del Código Civil:  ?Se prohíbe toda sociedad a título universal, sea de bienes presentes y venideros, o de unos y otros.  Se prohíbe así mismo toda sociedad de ganancias, a título universal, excepto entre cónyuges?.

 

Sociedad a título universal es aquella en la que uno o más socios aportan la totalidad de sus bienes, derechos y obligaciones, o una cuota de ellos; por consiguiente, es posible aportarlos pero a título singular, esto es, especificándolos. Por tanto en condiciones de universalidad el contrato adolecería de nulidad absoluta, pues los actos que se ejecutan o celebran contra expresa prohibición de la ley, son nulos.  (Al respecto el Art. 9 del Código Civil, dice: 

 

?Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención?).

 

Por consiguiente, dicho en otras palabras, en nuestra legislación no son admisibles las Sociedades Omnium Bonorum (Consortium) del Derecho Romano.  (Punto 12 a de este Tomo).

 

Por supuesto, los socios pueden aportar todos los bienes que hayan estipulado entregar, pero siempre que determinen las especies, los géneros, las cantidades, y les asignen el valor del justiprecio.

 

Participación de beneficios (Imposibilidad de Sociedad leonina).-  Artículo 1959, inciso segundo, del Código Civil:

 

?Tampoco hay Sociedad sin participación de beneficios?.

 

?No se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero?.

 

Si no existe el ánimo o intención de dividir los beneficios simplemente no existe Sociedad.  No se trata de que es  nula la Sociedad, sino que no existe, ?de donde se puede deducir el fundamento de la prohibición de la cláusula leonina, llamada así desde el tiempo de los romanos, por alusión a la fábula de Phoedro, en la cual el león tomaba sucesivamente para sí todas las piezas de la cacería? (?Lecturas sobre la Sociedad Colectiva, Antonio Rocha A., Ediciones Lerner Ltda. Bogotá, 1968, pág. 28).

 

Sociedad civil no es una Asociación.-  Generalmente se confunde a las Sociedades civiles con las asociaciones por lo que cabe aclarar este equívoco.  Evidentemente en las Sociedades civiles los socios se ?asocian?, pero no por ello podemos concluir que se trata de una ?Asociación? dentro de los efectos jurídicos.  Especial diferencia se encuentra dada por el propósito de ?asociarse?.  Si el propósito es la obtención del lucro estamos definitivamente ante una ?Sociedad? y, si no lo es, estamos ante una ?Asociación?.

 

Al respecto cabe transcribir lo que Federico N. Videla Escalada nos señala :

 

?Es esencial en la sociedad la existencia de un propósito de lucro, es decir, la finalidad de lograr una utilidad apreciable en dinero?.

 

Continúa:

 

?Es decir, que la presencia o no de propósito de lucro determina la diferenciación entre las Sociedades y las simples asociaciones??. (Las Sociedades Civiles, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1962.

 

Sociedad de hecho.-   Artículo 1961 del Código Civil: 

 

?Si se formare de hecho, una sociedad que no pueda subsistir legalmente ni como sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno, cada socio tendrá la facultad de pedir que se liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus aportes?.

 

La Ley de Régimen Tributario Interno, en su artículo 98, considera a la ?Sociedad de hecho?, para efectos de esa Ley, como ?Sociedad?, de manera que es equivocada la apreciación de la entonces Superintendencia de Compañías al señalar que  ?En la legislación nacional no se reconoce a la Sociedad de hecho, como sí se lo hace, bajo ciertos presupuestos legales, en la legislación argentina por ejemplo?, que consta en la página 149 de la Gaceta Societaria y de Mercado de Valores No. 28, publicada en el 2010.  Nuestra legislación la reconoce no solo en lo tributario sino en lo civil en el artículo 1961 del Código Civil.

 

Como sabemos, el contrato de Sociedad es un contrato de derecho, es de ejecución sucesiva, que día a día crea situaciones que no se pueden borrar.  Por eso una Sociedad Civil  que se crea apartada del derecho no puede subsistir legalmente; es una Sociedad ?de hecho? en la que cada socio puede pedir (judicial o extrajudicialmente) que se liquiden las operaciones anteriores y sacar sus aportes.   No es necesario que ninguna autoridad, ni judicial ni administrativa, lo declare como tal  -como Sociedad ?de hecho?-  (Tal efecto se produce cuando se trata de la nulidad de una Sociedad Mercantil).  Esto quiere decir que cuando a una Sociedad se la declare judicialmente nula pasa a considerarse como una ?Sociedad de hecho?; ese es el efecto.

 

El segundo inciso del artículo 1961 del Código Civil aclara:

 

?Esta disposición no se aplicará a las sociedades que son nulas por lo ilícito de la causa u objeto, respecto de las cuales se estará a lo dispuesto en el Código Penal?. (Hoy Código Orgánico Integral Penal).

 

El inciso final del artículo 1961 tiene su razón de ser por el principio de que nadie puede alegar su propio dolo ni repetir lo que ha pagado por causa ilícita a sabiendas.

 

Bien vale citar en este punto a Alvaro Puelma Accorsi:

 

?? consideramos que en las Sociedades nulas por objeto o causa ilícita que constituyen un ilícito penal, los asociados no tienen derecho alguno que ejercer entre si tendiente a obtener la devolución de aportes y/o utilidades, ya que los bienes comunes sobre los cuales debería ejercerse tal responsabilidad deben caer en ?comiso?, por ser los efectos del delito.  Salvo la situación señalada, esto es, cuando el objeto o causa ilícito no son constitutivos de delito, el asociado de buena fe, que ignoraba realmente el vicio del objeto o causa ilícitos, tiene derecho a los efectos restitutorios de la nulidad.  En los demás casos, solo procederá la acción de pago de lo no debido o de enriquecimiento injusto.

 

Que una Sociedad sea nula por adolecer de ilicitud de causa u objeto, no obsta a que las acciones que contra los socios puedan ejercer terceros, de acuerdo  a lo prescrito en el artículo 2058 del Código Civil.  La existencia del vicio, obviamente, no perjudica derechos de terceros.

 

Si la nulidad de la Sociedad por objeto o causa ilícita importa a la comisión de un delito penal, los asociados no tienen derechos que puedan ejercer entre sí.  En otras situaciones tendrían derecho a las prestaciones mutuas de la nulidad o a acción im rem verso, según su buena o mala fe, todo de acuerdo a lo que se explica en el número anterior?  (Curso Práctico sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1988, página 38).

 

Artículo 1962 del Código Civil: 

 

?La nulidad del contrato de Sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados, por las operaciones de la Sociedad, si existiera de hecho?.

 

Es muy difícil, por cierto, que aún por medio de una declaración judicial se quiera dejar a las partes en el mismo estado que se hallarían si no hubiesen contratado.  La realidad es totalmente distinta, ya que siempre una Sociedad, aunque de hecho, contrae obligaciones.  Por lo tanto, si la Sociedad ha llevado a cabo operaciones aún antes de la declaración de nulidad, debe liquidarse respecto de los socios entre sí, pero también respecto de terceros.  Lo mismo ocurre cuando las Sociedades se encuentran en un estado ?irregular? (como ocurre en las Compañías Mercantiles).

 

La circunstancia de que todos y cada uno de los socios sean responsables con su propio patrimonio, cuando lo sean, implica una ventaja para los terceros en el sentido de que pueden intentar contra ellos las acciones tendientes a obtener el pago de los créditos insolutos.  Cabe aclarar que no se necesita previamente requerir a la Sociedad (que no existe) sino que se puede ejercer directamente  las acciones contra todos los socios o algunos de ellos pero dentro de los términos establecidos  en el artículo 1999 del Código Civil.

 

Artículo publicado en el ?Tratado de Derecho Empresarial y Societario? Tomo I

 

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